Uitspraak
Datum beschikking: 25 maart 2014
Registratienummer: EJ 62019/2013
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten
en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Beschikking in de zaak van:
de naamloze vennootschap
M & A FINANCIAL SERVICES N.V.,
gevestigd in Curaçao,
verzoekster,
hierna te noemen: M&A,
procederend bij haar directeur [M] (hierna te noemen: [M]),
tegen:
de besloten vennootschap
TC B.V.,
gevestigd in Curaçao,
verweerster,
hierna te noemen: TC,
niet langer in rechte vertegenwoordigd,
met als belanghebbenden:
1. de naamloze vennootschap
B & B CONSULTANCY N.V.,
gevestigd in Curaçao,
hierna te noemen: B&B,
procederend bij haar directeur [belanghebbende sub 4],
2. de stichting particulier fonds
DE NIEUWE WERELD PRIVATE FOUNDATION,
gevestigd in Curaçao,
hierna te noemen: De Nieuwe Wereld,
niet verschenen,
3. de naamloze vennootschap
[VMW] N.V.,
gevestigd in Nederland,
hierna te noemen: VMW,
niet verschenen,
4. [ belanghebbende sub 4]
,
,
wonende in Curaçao,
hierna te noemen: [belanghebbende sub 4],
procederend in persoon,
5. [ belanghebbende sub 5]
,
,
wonende in Nederland,
hierna te noemen: [belanghebbende sub 5],
gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
6. [ belanghebbende sub 6]
,
,
wonende in Venezuela,
hierna te noemen: [belanghebbende sub 6],
gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
7.belanghebbende sub 7]
,
,
wonende in Curaçao,
hierna te noemen: [belanghebbende sub 7],
niet verschenen.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het Hof naar zijn beschikkingen van 29 mei 2013, 14 januari 2014 en 18 februari 2014.
1.2
Bij de beschikking van 18 februari 2014 heeft het Hof M&A in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 25 maart 2014 mede te delen dat zekerheid is gesteld door middel van een bankgarantie als nader in de beschikking gespecificeerd.
1.3
Bij e-mailbericht van 25 februari 2014 heeft M&A medegedeeld dat een bankgarantie is gesteld. Als bijlage bij het e-mailbericht is een gescand afschrift van de bankgarantie toegezonden.
1.4
Bij e-mailbericht van 26 februari 2014 heeft M&A medegedeeld dat zij het door haar ingediende verzoek tot tijdelijke ontneming van stemrecht op een later moment aanhangig zal maken, en het Hof verzocht eerst een beschikking te geven op de enquêteverzoeken ten aanzien van TC, B&B en VMW.
1.5
Beschikking is bepaald op heden.
2.De verdere beoordeling
2.1
Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
2.1.1
TC is een besloten vennootschap naar het recht van Curaçao, opgericht bij notariële akte van 31 december 2010 onder de naam Taxand Curaçao B.V. In de akte van oprichting:
- is als doelstelling van TC onder meer vermeld: het geven van alle soorten fiscaal advies;
- is bepaald dat TC 9.000 aandelen uitgeeft, waarvan 1.500 aandelen A aan M&A, 1.500 aandelen A1 aan B&B, 3.000 aandelen B aan De Nieuwe Wereld en 3.000 aandelen C aan VMW;
- zijn [M] en [belanghebbende sub 4] aangewezen als de bestuurders van TC;
- is bepaald dat TC een raad van commissarissen heeft, bestaande uit twee commissarissen, en zijn [belanghebbende sub 6] en [belanghebbende sub 5] aangewezen als commissarissen.
2.1.2
De oprichting van TC was een vervolg op een op 9 september 2010 ondertekende "Draft Letter of Intent" (hierna: de LOI). In de LOI worden M&A en B&B gezamenlijk aangeduid als "M&B", wordt een door [belanghebbende sub 6] vertegenwoordigd samenwerkingsverband aangeduid als "Taxand VZ" en wordt VMW, vertegenwoordigd door [belanghebbende sub 5], aangeduid als "Taxand NL".
De LOI vermeldt onder meer:
"
Whereas
Whereas
- Taxand VZ and Taxand NL are independent tax advisory firms which are member firms of Taxand (…), representing Taxand in Venezuela and
The Netherlands respectively;
- (…)
- M&B currently carries on an independent tax advisory practice in Curaçao, Bonaire and St Maarten;
- Parties have the intention to jointly carry on an independent tax advisory practice initially in Curaçao, Bonaire and St. Maarten under the name
Taxand Curaçao in the form of a corporation - NV - incorporated under Netherlands Antilles corporate laws.
Parties hereby agree:
(…)
3. Parties will contribute in addition to Taxand Curaçao the following:
a. M&B its entire current business and;
b. Taxand VZ and Taxand NL jointly their knowledge of the Taxand network.
(…)
5. With regard to the sharing of the profits, parties will be agree upon in the shareholders agreement;
(…)"
2.1.3
Op 9 november 2010 heeft B&B een dienstverleningsovereenkomst afgesloten met het Land Sint Maarten. Dit heeft geleid tot
Landsbesluit 2010/28 van 17 januari 2011 van het Land Sint Maarten.
2.1.4
Een "Shareholders agreement Taxand Curacao" van 27 december 2010 (hierna: de SA), vermeldt als partijen: M&A, B&B, De Nieuwe Wereld en VMW, maar is alleen ondertekend namens M&A en B&B. In de SA is vermeld dat De Nieuwe Wereld de belangen zal vertegenwoordigen van "the Venezuelan Taxand member firm in Taxand Curacao".
Voorts vermeldt de SA onder meer:
"Article 5:
With respect to the dividend, the parties have agreed the following: With regard to profit of Taxand Curaçao, M&A, B&B, De Nieuwe Wereld and VMW Taxand agree that M&A and B&B will receive each 30% of the yearly net profit and De Nieuwe Wereld and VMW Taxand each 20% of the yearly net profit. In case the yearly net revenue exceeds an amount of Euro 1 mio, the profit share will be set at one third for De Nieuwe Wereld and VMW Taxand each and from the beginning of that fiscal year and 1/6 for M&A and 1/6 B&B with respect to the amount in excess of Euro 1 mio as agreed in the LOI of September 9, 2010. (…) M&A and B&B will however receive each a minimum monthly fee of ANG 12,500,-- as prepayment for the profit share and each a monthly fee of ANG 2.500 as renumeration for being managing director.
These amounts may be increased through either indexation and/or if the profit of Taxand allows for a higher minimum fee. Net revenue is to be defined as gross revenue minus fee adjustments."
2.1.5
Vanaf 1 januari 2011 heeft TC bedrijfsruimte gehuurd aan de [adres] in Curaçao (hierna: de bedrijfsruimte). De bedrijfsruimte is eigendom van [M] en zijn echtgenote.
2.1.6
Vanaf december 2011 tot begin 2012 heeft TC deelgenomen aan het zogenaamde 'Tax Reform Project St. Maarten', een project met het oog op herziening van het belastingstelsel van het Land Sint Maarten. In dit project trad Alvarez & Marsal Taxand UK op als hoofdaannemer en traden VMW en TC op als onderaannemers.
2.1.7
Bij e-mailbericht van 26 april 2012, 2:31 PM, heeft [M] aan [belanghebbende sub 5] onder meer bericht:
"[E]en globale blik heeft mij geleerd dat:
[ ] (d.i. [belanghebbende sub 4], opm. Hof) veel privé-aankopen doet via Taxand (…).
Mijn gefundeerde vermoeden is dat dit geteld bij het feit dat B&B nog steeds inkomsten verkrijgt buiten Taxand om en wij geen inzage in de afrekening daaromtrent krijgen de R/C van B&B wel eens erg groot zou kunnen zijn. (…)"
2.1.8
Op of omstreeks 31 mei 2012 is [M] teruggetreden als bestuurder van TC en is de huur van de bedrijfsruimte beëindigd.
2.1.9
Op 10 juli 2012 is de opgemaakte jaarrekening van TC over 2011 ondertekend door [M] en [belanghebbende sub 4] en mede ondertekend door [belanghebbende sub 6] en [belanghebbende sub 5]. Bij de activa is een vordering in rekening-courant op B&B vermeld van Naf 298.046,00. Het balanstotaal bedraagt Naf 426.662,00.
2.1.10
Op 14 augustus 2012 is [belanghebbende sub 4] teruggetreden als bestuurster van TC.
2.1.11
Volgens de daarvan opgemaakte notulen is op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van TC van 24 augustus 2012 onder meer besloten:
- de naam van TC, die tot dan toe luidde: "Taxand Curaçao B.V.", te wijzigen in haar huidige naam (agendapunt 4);
- [ belanghebbende sub 7] te benoemen tot bestuurder van TC (agendapunt 7).
2.1.12
Bij vonnis in kort geding van 30 augustus 2012 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao TC veroordeeld tot betaling van (in hoofdsom)
Naf 5.131,37 aan M&A en [M] en Naf 29.407,27 aan M&A.
De veroordeling betreft door TC in kort geding erkende posten in verband met het gebruik door TC van de bedrijfsruimte (elektriciteit e.d.), alsmede erkende management fees. Het in dit kort geding door M&A en [M] van TC gevorderde bedrag aan onbetaald gebleven huurtermijnen is afgewezen.
2.1.13
Op 17 oktober 2012 is [belanghebbende sub 7] teruggetreden als bestuurder van TC.
In oktober 2012 hebben De Nieuwe Wereld en VMW handelingen verricht die strekten tot overdracht van hun aandelen aan B&B en zijn [belanghebbende sub 6] en [belanghebbende sub 5] teruggetreden als commissarissen van TC.
2.2
Als gronden van het enquêteverzoek ten aanzien van TC heeft M&A, verkort weergegeven, (onder meer) het volgende aangevoerd.
2.2.1 [
belanghebbende sub 4] heeft bewerkstelligd dat B&B haar onderneming niet (geheel) heeft ingebracht in TC en dat in 2011 en 2012 substantiële bedragen aan gemaakte omzet, onder meer uit hoofde van de dienstverleningsovereenkomst met het Land Sint Maarten, niet door TC zijn gefactureerd en ontvangen, maar door B&B, en dat B&B de ontvangen bedragen niet heeft afgedragen aan TC. Een deel van die omzet is gebruikt voor luxe-bestedingen van [belanghebbende sub 4].
2.2.2
TC heeft geen huurtermijnen betaald voor de huur van het bedrijfspand. [belanghebbende sub 4] is daar verantwoordelijk voor.
2.2.3 [
belanghebbende sub 4] is er verantwoordelijk voor dat TC in de periode
januari 2011-april 2012 de salarissen van het personeel stelselmatig te laat heeft betaald.
2.2.4
In verband met het 'Tax Reform Project St. Maarten' heeft VMW gelden die bestemd waren voor TC in ontvangst genomen van Alvarez & Marsal.
Deze gelden heeft zij niet afgedragen aan TC.
2.2.5
Nadat [M] de commissarissen [belanghebbende sub 6] en [belanghebbende sub 5] op 26 april 2012 op de hoogte had gebracht van de hiervoor genoemde gedragingen van [belanghebbende sub 4], zijn zij niet tegen [belanghebbende sub 4] opgetreden, maar zijn zij haar blijven steunen. Daarnaast hebben [belanghebbende sub 6] en [belanghebbende sub 5] zich bedragen doen toekomen uit de gelden die VMW in verband met het 'Tax Reform Project St. Maarten' had moeten afdragen aan TC.
2.2.6
In strijd met de in art. 7 van Pro de statuten van TC opgenomen blokkeringsregeling hebben de aandeelhouders De Nieuwe Wereld en VMW in oktober 2012 hun aandelen in het kapitaal van TC aangeboden aan B&B, zonder die tevens aan te bieden aan M&A.
2.2.7 [
belanghebbende sub 4] heeft ook na haar terugtreden op 14 augustus 2012 nog gelden onttrokken aan TC. Onder meer heeft zij in maart 2013 gelden van de bankrekening van TC bij RBC Bank opgenomen.
2.3
M&A heeft het Hof verzocht het te gelasten onderzoek uit te breiden naar B&B en VMW. Hiertoe heeft M&A de volgende gronden aangevoerd.
2.3.1
B&B is betrokken bij de aan [belanghebbende sub 4] verweten gedragingen.
2.3.2
Aan VMW worden de hiervoor in rov. 2.2.4 tot en met rov. 2.2.6 bedoelde gedragingen verweten.
2.4
Het Hof oordeelt als volgt.
2.4.1
Voor toewijzing van een enquêteverzoek is vereist dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.
2.4.2 [
belanghebbende sub 5] en [belanghebbende sub 6] hebben bij verweerschrift als hun mening te kennen gegeven dat de financiële administratie over het boekjaar 2011 zwaar onder de maat was. De tijdelijk bestuurder mr. [B], door het Hof bij beschikking van 29 mei 2013 aangesteld en bij beschikking van 14 januari 2014 op eigen verzoek ontheven uit zijn functie, heeft in zijn bericht van 22 oktober 2013 medegedeeld dat een toegankelijke en accurate administratie ontbreekt. [belanghebbende sub 4] heeft dit niet betwist, maar zich beperkt tot verweer tegen het verwijt dat zij daarvoor verantwoordelijk gesteld kan worden.
2.4.3
Verder hebben [belanghebbende sub 5] en [belanghebbende sub 6] bij verweerschrift erop gewezen dat in de jaarrekening 2011 een vordering in rekening-courant op B&B is vastgesteld (hetgeen ook blijkt uit hetgeen hiervoor in rov. 2.1.9 is weergegeven), maar dat deze vordering tot op heden niet is voldaan. Mr. [B] heeft in zijn bericht van 22 oktober 2013 vermeld dat het hem voorkomt dat TC een substantiële vordering heeft op [belanghebbende sub 4] en/of aan haar gelieerde vennootschappen, die slechts voor een beperkt deel door [belanghebbende sub 4] wordt erkend. [belanghebbende sub 4] heeft gesteld dat het erger lijkt dan het is, maar zij heeft die stelling niet met verifieerbare gegevens onderbouwd.
2.4.4
Voorts heeft mr. [B] in zijn bericht van 22 oktober 2013 vermeld dat TC acute en aanzienlijke schulden heeft, die niet kunnen worden voldaan bij gebrek aan middelen.
2.4.5
Ook moet worden vastgesteld dat achtereenvolgens [M], [belanghebbende sub 4], [belanghebbende sub 6], [belanghebbende sub 5] en [belanghebbende sub 7] zijn teruggetreden uit hun functies bij TC, en dat
De Nieuwe Wereld en VMW hun aandelen in TC ter beschikking hebben gesteld. Mr. [B] spreekt in zijn bericht van 22 oktober 2013 van onoverbrugbare meningsverschillen.
2.4.6
Het voorgaande maakt aannemelijk dat sprake is van een niet onaanzienlijke vordering van TC op [belanghebbende sub 4] en/of op aan haar gelieerde vennootschappen, en dat [belanghebbende sub 4] bij het laten ontstaan van die vordering, terwijl zij bestuurder van TC was, de belangen van haarzelf en/of die van aan haar gelieerde vennootschappen op ongeoorloofde wijze heeft vermengd met de belangen van TC. Voorts ziet het ernaar uit dat bij TC een precaire financiële positie is ontstaan en dat het bestuur geen adequate stappen heeft ondernomen om de administratie van TC op orde te brengen, de vordering op [belanghebbende sub 4] en/of aan haar gelieerde vennootschappen te innen en de schulden van TC te inventariseren en te saneren. Dit wijst erop dat de bestuurders van TC hun rol als zodanig hebben miskend of verwaarloosd. Ook is aannemelijk dat sprake is van zo diepgaande conflicten tussen betrokkenen dat daardoor het beleid van TC in ernstige mate wordt verstoord.
Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.
2.5.1
Het Hof zal het enquêteverzoek toewijzen. Opdracht zal gegeven worden een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij TC in volle omvang. [belanghebbende sub 4] heeft betoogd dat een onderzoek niets meer zou opleveren dan reeds is vastgesteld, maar dit kan niet op voorhand worden aangenomen. Het Hof ziet geen aanleiding om het verzoek van [belanghebbende sub 5] en [belanghebbende sub 6] toe te wijzen om de zaak aan te houden en partijen op te dragen hun geschillen voor te leggen aan een onafhankelijk conflictbemiddelaar, zeker niet nu M&A een bankgarantie heeft gesteld voor de kosten van het door haar verlangde onderzoek. Voor het overige zijn geen belangen gesteld of gebleken die zich verzetten tegen toewijzing van dit verzoek.
2.5.2
Het onderzoek dient de gehele periode vanaf de datum van oprichting van TC te beslaan. De onderzoeker kan daarbij alle in dit geding geuite klachten van M&A betrekken, voor zover onderzoek naar die klachten naar zijn oordeel ertoe bijdraagt dat inzicht wordt verkregen in het beleid en de gang van zaken bij TC gedurende de onderzochte periode en, voor zover dit beleid en/of deze gang van zaken niet juist mocht(en) blijken te zijn geweest, wie daarvoor verantwoordelijk is te houden.
2.5.3
De onderzoeker dient op zo kort mogelijke termijn een poging tot bemiddeling te doen en daarover aan het Hof te rapporteren (zie
art. 2:275 lid 1 BW Pro).
2.5.4
Gelet op de omvang van het in te stellen onderzoek acht het Hof het niet nodig dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot het beleid en de gang van zaken bij B&B en VMW. Dat zou overigens ook niet mogelijk zijn zonder dat die vennootschappen eerst in verband met het verzoek van M&A daartoe, als belanghebbenden zouden worden opgeroepen (zie art. 2:271 lid 2 BW Pro).
2.6
Het Hof zal de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kosten van het onderzoek dienen ten laste te komen van TC. M&A heeft daarvoor zekerheid gesteld.
BESLISSING
Het Hof:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de besloten vennootschap TC B.V., gevestigd in Curaçao, over het tijdvak van
31 december 2010 tot heden;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op
Naf 50.000,00, de verschuldigde omzetbelasting daarin begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van TC;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, J. de Boer en
A.J. Beukenhorst, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 25 maart 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.