Uitspraak
Registratienummer: AR 359/09 - H 70/11
Uitspraak: 3 april 2012
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Vonnis in de zaak van:
1. [ouder],
2. [ouder],
3. [oom],
allen wonend in Curaçao,
in eerste aanleg gedaagden,
thans appellanten,
gemachtigden: mr. M.I. Wolters, mrs. drs. Ruygvoorn en mr. S. van de Griek,
tegen:
[snorkelaar],
wonend in Nederland,
in eerste aanleg eiser,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. N.B. Holtrop.
Appellanten sub 1 en sub 2 zullen hierna worden aangeduid als de ouders en appellant sub 3 als de oom. Geïntimeerde zal [snorkelaar] worden genoemd.
1. Het verdere verloop van de procedure
1.1 Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het Hof naar zijn vonnis van 25 oktober 2011.
1.2 Op de daarvoor nader bepaalde dag, 16 december 2011, heeft de bij voormeld vonnis gelaste bezichtiging ter plaatse plaatsgevonden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken.
1.3 Partijen hebben op 24 januari 2012 een conclusie na bezichtiging ter plaatse genomen.
1.4 Vonnis is nader bepaald op heden.
2. De verdere beoordeling
2.1 Bij het vonnis waarvan beroep is de vordering van [snorkelaar] in zoverre toegewezen dat het GEA uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht heeft verklaard dat de ouders en de oom jegens [snorkelaar] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [snorkelaar] als gevolg van het ongeval van 4 november 2007 heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;
- de ouders en de oom hoofdelijk heeft veroordeeld tot vergoeding van de schade van [snorkelaar] die het gevolg is van het ongeval op 4 november 2007, nader op te maken bij staat,
met hoofdelijke veroordeling van de ouders en de oom in de kosten van de procedure.
2.2 De grieven, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof voor.
2.3 Bij memorie van grieven en pleidooi hebben de ouders gesteld dat [snorkelaar] zich ten tijde van het ongeval op open zee bevond, en wel op ‘horizontaal’ ongeveer 314 meter en ‘verticaal’ ongeveer 105 meter gemeten vanaf de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai, waarmee zij kennelijk bedoelen: ongeveer 314 meter van de punt van de golfbreker en ongeveer 105 meter uit de kust.
Vast is echter komen te staan dat [snorkelaar] zich veel dichter dan dat bij de binnenbaai/inham van Jan Thiel bevond.
De plaats van het ongeval die de zoon tijdens de bezichtiging ter plaatse heeft aangewezen, lag volgens de aanwezige deskundigen op 50 meter van de kust en op 75 à 80 meter van de punt van de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai. Bij hun conclusie na bezichtiging ter plaatse hebben de ouders zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van de zoon over de plaats van het ongeval tijdens de bezichtiging ter plaatse moeten worden gevolgd.
Blijkens het proces-verbaal van R.P. George van 4 december 2009 hebben [x] en [y], die [snorkelaar] uit het water hebben gehaald na het ongeval, beiden op de dag van het ongeval verklaard dat [snorkelaar] na het ongeval op ongeveer 35 tot 40 meter uit de kust was.
Aangenomen moet worden dat waterscooters ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai niet op minder 15 meter van de kust kunnen varen vanwege de onderwater koraal/rotspartij aldaar (zie de onderzoeksrapporten van Shield Group Security & Risk Management en Miami Diver International N.V.).
Op grond van het voorgaande gaat het Hof ervan uit dat het ongeval heeft plaatsgevonden in een gebied tussen hooguit 50 meter maar verder dan 15 meter van de kust en 75 à 80 meter van de punt van de golfbreker ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai.
Dit betekent dat het ongeval niet in of direct voor de Jan Thiel baai, maar wel betrekkelijk dicht erbij en kort voor de kust aan de oostkant heeft plaatsgevonden.
2.4 De ouders hebben aangevoerd dat de binnenbaai/inham van Jan Thiel bestemd is voor zwemmers en snorkelaars en het gebied daarbuiten open zee is.
Op grond van de onbestreden inhoud van het onderzoeksrapport van Miami Diver International N.V. staat vast dat de blauwe lijn bij de punt van de golfbreker op ongeveer 85 meter uit de kust ligt en in oostelijke richting oploopt tot ongeveer 110 meter uit de kust op 100 meter vanaf de punt van de golfbreker.
Feit van algemene bekendheid is dat in dit gebied bij de drukbezochte bad- en zwemplaats Jan Thiel veel wordt gedoken en gesnorkeld, omdat er koralen en vissen zijn te zien.
Gelet daarop was het, toen de zoon dit gebied invoer op 4 november 2007 omstreeks 16:00 uur, het tijdstip van het ongeval, niet zo onwaarschijnlijk dat er mensen in het water zouden zijn dat hij met die mogelijkheid geen rekening behoefde te houden.
Nu de zoon goed bekend was met de plaatselijke situatie, had hij dit ook moeten beseffen.
2.5 Afgaande op de verklaringen van de zoon voer hij niet hard ten tijde van het ongeval. Er zijn geen aanwijzingen dat hij met heel lage snelheid voer.
Uit de stukken blijkt dat de waterscooter van het merk Sea-Doo waarmee hij voer een snelheid kan bereiken tot 82 kilometer per uur, en dat, ook indien hij gebruik heeft gemaakt van een‘learning key’, zoals de ouders stellen, een dergelijke waterscooter nog een snelheid van maximaal 56 of 72 kilometer per uur kan bereiken.
De zoon heeft verklaard dat hij vanaf Baya Beach in een rechte lijn in de richting van Jan Thiel baai is gevaren, met de bedoeling een rondje te maken voor Jan Thiel baai en daarna terug te gaan. Gesteld noch gebleken is dat hij snelheid heeft geminderd toen hij Jan Thiel baai naderde.
2.6 Volgens de ouders was de zee ruw ten tijde van het ongeval. Gezien de overgelegde meteorologische gegevens, die de ouders niet hebben betwist, was er echter sprake van normale wind- en zeecondities bij Jan Thiel. De wind was circa 24 kilometer per uur (circa 4 Beaufort) en de golven waren 1.2 tot 1.3 meter hoog met een golfperiode van 6 seconden.
2.7 Als norm heeft te gelden dat de bestuurder van een vaartuig zoals een waterscooter te allen tijde een goede uitkijk dient te houden door te kijken en te luisteren en een veilige vaart dient aan te houden zodat hij de juiste en doeltreffende maatregelen kan nemen ter vermijding van aanvaring (zie Voorschrift 5 en Voorschrift 6 van de Internationale bepalingen ter voorkoming van aanvaringen op zee).
Wanneer hij een drukbezochte bad- en zwemplaats als Jan Thiel baai nadert, is vereist dat hij zijn oplettendheid en voorzichtigheid verhoogt in verband met de mogelijke aanwezigheid van kwetsbare groepen als zwemmers, snorkelaars en duikers. Daarbij dient mede in aanmerking te worden genomen de ernst van de gevolgen die een aanvaring tussen een gemotoriseerd vaartuig en een zwemmer, snorkelaar of duiker kan hebben.
2.8 Het voorgaande in onderling verband bezien leidt naar het oordeel van het Hof tot de conclusie dat de zoon niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht heeft genomen toen hij Jan Thiel baai naderde.
Indien de zoon niet hard voer, moet hij bij normale wind- en zeecondities [snorkelaar] hebben kunnen zien van een afstand dat hij de aanvaring had kunnen en moeten vermijden. Hij heeft echter verklaard dat hij [snorkelaar] op zodanig korte afstand zag dat hij de aanvaring niet meer kon voorkomen, ondanks gebruik van de dodemansknop.
Aan de snorkelpijp van [snorkelaar] had voor de zoon herkenbaar kunnen zijn dat er zich een snorkelaar bevond in het gebied waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat [snorkelaar] niet de enige snorkelaar in dat gebied was. Onomstreden is immers dat ook [z] daar snorkelde, in de nabijheid van [snorkelaar]. Er blijkt nergens uit dat de zoon [z] heeft zien snorkelen.
Voorts is het zicht vanaf een waterscooter op en over de wateroppervlakte betrekkelijk goed (vergeleken bijvoorbeeld met de kustwachtboot aan de orde in de strafrechtelijke uitspraken van het GEA van 25 januari 2008, overgelegd als productie 7 bij de conclusie van repliek).
Feiten en/of omstandigheden waaruit kan blijken dat de zoon toen hij de Jan Thiel baai naderde zijn oplettendheid en voorzichtigheid heeft verhoogd, zijn niet gesteld.
2.9 De aanvaring zou de zoon derhalve als een onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend als zijn leeftijd, ten tijde van het ongeval: dertien jaren oud, daaraan niet in de weg zou staan. Dit betekent dat de ouders gelet op het bepaalde in artikel 6:169 lid 1 BW Pro in verbinding met artikel 6:164 BW Pro aansprakelijk zijn voor de schade tengevolge van het ongeval.
2.10 De ouders hebben een beroep gedaan op eigen schuld van [snorkelaar] in de zin van artikel 6:101 BW Pro.
2.11 In dit verband is tussen partijen niet in geschil dat [snorkelaar] bij zijn snorkelactiviteit niet een duikvlag of -boei of enig ander herkenningsteken (zoals de ballon getoond op de als productie 5 bij de memorie van grieven overgelegde foto) gebruikte.
2.12 Voorts kan niet worden gezegd, anders dan [snorkelaar] stelt, dat het gebied tussen de kust en de blauwe lijn bij Jan Thiel baai (specifiek) zwem- en snorkelgebied is, en dus ook niet dat het ongeval, dat in dit gebied heeft plaatsgevonden, heeft plaatsgevonden in zwem- en snorkelgebied.
Er is geen regelgeving die verbiedt om in dit gebied te varen. Feitelijk is er ook veel vaarverkeer, niet alleen van waterscooters, maar ook van boten, zoals boten die duikers vervoeren naar en van duikplekken (zie onder andere de verklaringen van [A] en [B], respectievelijk productie 3 en productie 4 bij de conclusie van dupliek).
Ten oosten van de ingang van de Jan Thiel baai is ook niet een gebied bestemd voor zwemmers en snorkelaars uitgezet, bijvoorbeeld met behulp van een boeilijn, zoals het Hof tijdens de bezichtiging ter plaatse heeft waargenomen. Naar het Hof begrijpt, was dat ook ten tijde van het ongeval niet het geval.
2.13 Door buiten de baai te gaan snorkelen, heeft [snorkelaar] zich in een gevaarlijke situatie begeven.
Naar ervaringsregels is het wegens de kans op een aanvaring gevaarlijk om te snorkelen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is. Daarbij is van belang dat een snorkelaar zich niet of nauwelijks bewust is van hetgeen er in zijn omgeving gebeurt aan de wateroppervlakte, omdat hij zijn hoofd in het water houdt. In zee vermindert de golfslag bovendien het gehoor.
Het had [snorkelaar] duidelijk moeten zijn geweest dat er buiten de baai vaarverkeer kon zijn. Voor een ander oordeel zijn in het dossier geen aanknopingspunten te vinden.
2.14 [snorkelaar] heeft echter geen acht geslagen op het gevaar van een aanvaring.
Van een snorkelaar mag worden verwacht dat wanneer hij gaat snorkelen in een gebied waarin tevens vaarverkeer is, hij voor zijn eigen veiligheid zijn zichtbaarheid vergroot voor bestuurders van vaartuigen door gebruik van een duikvlag of -boei of enig ander herkenningsteken.
Zoals overwogen in rov. 2.11, heeft [snorkelaar] dit niet gedaan.
Artikel 16c van de Binnenvaartverordening Curaçao, AB 2009, 32 stelt thans een vergelijkbare norm voor snorkelen in binnenwateren. Er is geen reden om aan te nemen dat deze veiligheidsnorm voor snorkelen in gebieden waar tevens vaarverkeer is, niet ook betekenis heeft voor snorkelen in zee.
2.15 Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de schade tengevolge van het ongeval mede een gevolg is van het eigen, voor zichzelf gevaarlijke, gedrag van [snorkelaar], waarbij dit gedrag van [snorkelaar] zich verhoudt tot de onrechtmatigheid van de gedraging van de zoon als 50:50.
2.16 Het door de ouders gedane beroep op eigen schuld van [snorkelaar] in de zin van artikel 6:101 BW Pro slaagt dan ook in zoverre dat [snorkelaar] de schade tengevolge van het ongeval voor 50% zelf dient te dragen.
2.17 Het Hof acht de oom niet aansprakelijk voor de schade van [snorkelaar] tengevolge van het ongeval.
Dat de oom de waterscooter heeft uitgeleend aan de zoon kan niet zonder meer als maatschappelijk onbetamelijk worden aangemerkt jegens [snorkelaar]. Weliswaar was de zoon destijds dertien jaren oud, maar er was geen wettelijk beletsel voor hem om te varen met de waterscooter bij Baya Beach. De oom heeft naar voren gebracht dat de zoon destijds ruim zeven jaren ervaring had met het besturen van waterscooters. Ook had de oom de zoon kennelijk als voorwaarde gesteld dat de zoon niet uit zijn zicht zou gaan, zodat hij toezicht kon houden.
Niet gebleken is dat de oom de voogdij over de zoon uitoefende.
2.18 Het vorenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Gelet op de uitkomst van de procedure, zal het Hof, nu partijen wederzijds telkens in een processtuk hebben geprocedeerd, de proceskosten compenseren zoals hierna bepaald.
BESLISSING
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt:
verklaart voor recht dat appellanten sub 1 en 2 (de ouders) jegens [snorkelaar], met inachtneming van hetgeen is overwogen in rov. 2.16, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [snorkelaar] als gevolg van het ongeval van 4 november 2007 heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;
veroordeelt appellanten sub 1 en 2 (de ouders), met inachtneming van hetgeen is overwogen in rov. 2.16, hoofdelijk tot vergoeding van de schade van [snorkelaar] die het gevolg is van het ongeval op 4 november 2007, nader op te maken bij staat;
verklaart dit vonnis voor wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in dit hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. L.C. Hoefdraad, president, en J.P. de Haan en C.P. van Gastel, leden van het Hof, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 3 april 2012.