Uitspraak
Registratienrs. EJ 793/10 – H. 75/11
Uitspraak: 16 augustus 2011
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Beschikking in de zaak van:
[vader],
wonend in Aruba,
hierna te noemen: de vader,
oorspronkelijk gerekwestreerde, thans appellant,
gemachtigde: mr. N.S. Gravenstijn,
tegen
[moeder],
wonend in Aruba,
hierna te noemen: de moeder,
oorspronkelijk verzoekster, thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. R. Marchena,
partijen zijnde de ouders van:
[kind],
geboren op [datum] 1998 in Aruba,
en
[tweede kind],
geboren op [datum]1999 in Aruba,
hierna te noemen: de kinderen.
Het verloop van de procedure
1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 793 van 2010 gegeven en op 1 juli 2010 gegeven beschikking. De inhoud van deze beschikking geldt als hier ingevoegd.
1.2. De vader heeft in een beroepschrift, ingekomen op 23 augustus 2010, hoger beroep ingesteld van voornoemde beschikking. Hierin heeft hij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het gezamenlijk ouderlijk gezag zal handhaven en een door hem onder 6 van het beroepschrift voorgestelde omgangsregeling zal treffen, dan wel een zodanige beslissing zal nemen als het Hof in goede justitie zal vermenen te behoren, dit alles uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van de moeder in de kosten van het beroep.
1.3. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
1.4. Op 21 juni 2011 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen zijn verschenen, vergezeld van hun gemachtigden. De gemachtigden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.5. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van het Hof medegedeeld dat heden een beschikking wordt uitgesproken.
2. De gronden van de hoger beroepen
Voor de gronden van het appel wordt verwezen naar het beroepschrift.
3. Ontvankelijkheid van de vader in zijn appel
3.1. De moeder heeft aangevoerd dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn beroep, aangezien dit is ingesteld voordat de beroepstermijn ingevolge artikel 820 Rv is aangevangen. De beschikking is niet aan hem in persoon betekend noch op andere wijze betekend en openlijk bekend gemaakt.
3.2. Deze stelling gaat niet op. Artikel 820 lid 1 Rv strekt ter bescherming van de andere echtgenoot die niet in eerste aanleg is verschenen en wellicht onwetend is van de echtscheidingsbeschikking. De bepaling heeft voorts, mede in verband met het voorgaande, betekenis voor de erkenning van de echtscheidingsbeschikking in het buitenland. De bepaling geeft daarom deze echtgenoot een extra ruime gelegenheid beroep in te stellen (de tekst spreekt van ‘kan’), maar beneemt deze echtgenoot niet de bevoegdheid onmiddellijk na bekendheid met de beschikking daarvan te appelleren (waardoor de formaliteiten van artikel 820 lid 1 Rv achterwege kunnen blijven).
4. Beoordeling
<i>Gezamenlijk gezag</i>
4.1. De vader is in eerste aanleg niet verschenen en het GEA heeft de moeder belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. Hiertegen richt zich in de eerste plaats het appel van de vader.
4.2. Ingevolge artikel 1:251 lid 2 BWA is voor voortzetting van het gezamenlijk gezag na echtscheiding een <i>eensluidend</i> verzoek van de ouders nodig. Dit systeem moet echter in strijd met de artikelen 6 en 8 EVRM worden geacht. Door de Hoge Raad is in een Nederlands-Antilliaanse zaak (en het Arubaanse recht wijkt in dit opzicht niet af van het voormalig Nederlands-Antilliaanse) het volgende geoordeeld (HR 28 maart 2008, LJN: BC2255, NJ 2008, 189):
‘ 3.5. In zijn beschikking van 27 mei 2005, nr. R04/088, NJ 2005, 485, heeft de Hoge Raad aangaande een soortgelijke beperking die ligt besloten in art. 1:252 en 253c lid 1 BW overwogen dat de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op ‘the exercise of parental rights’ ontleent, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht; voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond; de vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. In zijn beschikking van 15 februari 2008, nr. R07/047, NJ 2008, 107, betreffende het bepaalde in art. 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder op ‘the exercise of parental rights’ zich niet slechts verzet tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen. In overeenstemming met hetgeen in voornoemde beschikkingen is geoordeeld, moet art. 1:251 lid 2 BWNA aldus worden uitgelegd dat aan toewijzing van een verzoek om na echtscheiding gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag niet in de weg staat dat het verzoek slechts door een der ouders gedaan is.’
4.3. De Hoge Raad geeft in deze zaak geen indicaties omtrent het criterium dat behoort te gelden om het gezamenlijke gezag te doen continueren (in beginsel gezamenlijk gezag of in beginsel eenhoofdig gezag). Inmiddels is in Aruba een ontwerp in behandeling, waarover de Raad van Advies op 2 juni 2010 advies heeft uitgebracht. In dit ontwerp (dat overeenstemt met in Curaçao en Sint Maarten aanhangige ontwerpen) wordt in beginsel het Nederlandse recht gevolgd, behalve dat de rechter in beginsel iets meer ruimte krijgt eenhoofdig gezag in te stellen (artikel 251a lid 1 van het Arubaanse/Curaçaose/Sint Maartense ontwerp spreekt van ‘wenselijk’ in plaats van ‘noodzakelijk’, zoals in Nederland). Bepaald wordt dat na scheiding de ouders in beginsel het gezag blijven uitoefenen. Slechts bij uitzondering belast de rechter een der ouders met het gezag. In de Toelichting wordt opgemerkt dat gezamenlijk gezag als voordeel heeft dat beide ouders beter op hun verantwoordelijkheid jegens het kind kunnen worden aangesproken. Bovendien wordt de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (artikel 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk gehouden. De ervaringen in Nederland sedert 1998 lijken niet ongunstig te zijn, al blijft er kritiek mogelijk. Ook positief te waarderen is dat het verschil met ongehuwde ouders die in het gezagsregister de aantekening van gezamenlijk gezag als bedoeld in artikel 1:252 BW hebben gedaan en nadien uit elkaar gaan, wordt verkleind. Het systeem dat gescheiden ouders in beginsel gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen (‘joint custody’) is in de regio gangbaar.
4.4. In het huidige artikel 1:251 BWA staat het gezamenlijke gezag systematisch voorop (lid 1); indien gezamenlijk gezag onmogelijk is, wordt éénhoofdig gezag ingesteld (lid 3). Het Hof zal het in voornoemd ontwerp neergelegde criterium aanleggen. Dit betekent dat in beginsel de ouders na scheiding het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, maar dat de rechter op verzoek van de ouders of één van hen kan bepalen dat het gezag aan één ouder toekomt indien hij wijziging van het gezag in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
4.5. In het onderhavige geval is het Hof er geenszins van overtuigd dat het in het belang van het kind wenselijk is dat slechts één ouder het gezag uitoefent. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder, waartegen de vader zich niet verzet. De verhouding tussen partijen is wellicht niet optimaal, maar het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20).
4.6. De conclusie is dat het hoger beroep van de vader in zoverre gegrond is. Het Hof zal, met gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beschikking, de ouders gezamenlijk belasten met het ouderlijk gezag.
<i>Omgangsregeling</i>
4.7. In de tweede plaats richt het appel van de vader zich tegen de in zijn ogen te beperkte door het GEA getroffen omgangsregeling.
4.8. Partijen hebben tijdens de procedure in hoger beroep afspraken gemaakt over de omgang met de kinderen, welke zijn neergelegd in de pleitnota van de gemachtigde van de vader. Ter zitting zijn zij nog overeengekomen dat de vader de kinderen op maandagmorgen naar school brengt (en niet op zondagavond naar de moeder) en dat op de donderdagen (en niet op de woensdagen) de kinderen bij de vader zullen zijn. Voorts dient, naar het oordeel van het Hof, als een ouder naar het buitenland reist, de andere ouder de kinderen op te vangen.
4.9. De omgangsregeling zal door het Hof in het dictum van deze beschikking worden neergelegd, met vernietiging in zoverre van de bestreden beschikking.
<i>Proceskosten</i>
4.10. Gelet op de verhouding tussen partijen worden de kosten gecompenseerd.
5. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de bestreden beschikking van 26 oktober 2010, maar alleen voor zover de moeder alleen belast is met het ouderlijk gezag en een omgangsregeling ten behoeve van de vader is vastgesteld, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- bepaalt dat het gezamenlijke ouderlijk gezag na de echtscheiding wordt voortgezet;
- bepaalt als omgangsregeling dat er altijd vrij telefonisch contact tussen de kinderen en de ouders zal bestaan en dat de kinderen gedurende de volgende tijdvakken bij de vader zullen zijn:
- om het weekend van vrijdag vanuit school tot maandagochtend, waarbij de vader de kinderen naar school brengt;
- op donderdagen vanuit school tot 19.00 uur;
- op de verjaardagen van de kinderen gedurende vier aaneengesloten uren;
- op vaderdag tot 19.00 uur en vanaf de daaraan voorafgaande avond om 19.00 uur; voor moederdag geldt dezelfde regeling ten behoeve van de moeder, aangenomen dat de kinderen anders bij de vader zouden zijn;
- op de verjaardag van de vader, op een doordeweekse dag vanuit school tot 19.00 uur en in het weekeinde of op een vrije dag tot 19.00 uur vanaf de voorafgaande avond om 19.00 uur; voor de verjaardag van de moeder geldt dezelfde regeling ten behoeve van de moeder, aangenomen dat de kinderen anders bij de vader zouden zijn;
- gedurende de helft van de schoolvakanties, met dien verstande dat de kinderen de eerste keer de eerste helft bij de moeder blijven en het volgende jaar omgekeerd en dat de ouder die de kinderen op de kerstdag of nieuwjaarsdag bij zich heeft toestaat dat zij zeven uren met de andere ouder doorbrengen, vanaf 12.00 uur tot 19.00 uur;
- als de moeder zonder de kinderen op reis is in het buitenland; hetzelfde geldt mutatis mutandis ten behoeve van de moeder;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en P.E. de Kort, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in Aruba van 16 augustus 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.