Uitspraak
ZAAKNRS.: AR 59/06 – H 14/11
UITSPRAAK: 9 augustus 2011
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Vonnis in de zaak van:
1. [eigenaar sub 1],
2. […],
3. […],
4. […],
hierna gezamenlijk ook wel ‘de eigenaren’ te noemen,
allen domicilie kiezende op Bonaire ten kantore van hun gemachtigden,
voorheen gedaagden, thans appellanten,
gemachtigden: mrs. A.C.A. Gonzales en J.M.K.P. Cornegoor,
tegen
de naamloze vennootschappen
1. GOLDEN ANCHOR CLUB N.V.,
2. AMBAR POINT N.V.,
hierna gezamenlijk ‘de ontwikkelaars’ te noemen,
beide gevestigd op Bonaire,
voorheen eiseressen, thans geïntimeerden,
gemachtigde: mr. R.T.J.M. Oomen.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Neder-landse Antillen, zittingsplaats Bonaire, (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met nummer AR 59 van 2006 gewezen en op 26 september 2007, 28 oktober 2009 en 27 januari 2010 uitgesproken tussenvonnissen. De inhoud van deze vonnissen geldt als hier ingevoegd.
1.2. De eigenaren zijn, na daartoe door het Hof bij beschikking van 25 mei 2010 (AR 59/06 – H 28/10) ingevolge artikel 263a Rv verleende vergunning, bij appelakte, ingekomen op 1 juli 2010, afzonderlijk in hoger beroep gekomen van voornoemd tussenvonnis van 27 januari 2010. In een op 16 augustus 2010 ingediende memorie van grieven (kenne-lijk voorafgegaan door een mislukte fax op vrijdag 13 augustus 2010 en een fax op maandag 16 augustus 2010), met producties, hebben zij vier grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en de vorderingen van de ontwikkelaars alsnog zal ontzeggen, althans de zaak zal terug-wijzen naar het GEA ter afdoening met inachtneming van het door het Hof te wijzen vonnis, met veroordeling van de ontwikkelaars in de kosten van beide instanties.
1.3. De ontwikkelaars hebben in een memorie van antwoord, met producties, het tussentijds appel bestreden en geconcludeerd dat het Hof de eigenaren niet-ontvankelijk zal verkla-ren dan wel het vonnis waarvan beroep zal bevestigen en zal gelasten dat in eerste aan-leg het geding op de laatste gedingstukken zal worden hervat, met hoofdelijke veroor-deling van de eigenaren in de kosten van deze procedure.
1.4. Op 24 mei 2011, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. De gemachtigden van de eigenaren hebben producties (het uit meerdere ordners bestaande procesdossier betreffende een parallel-zaak) willen overleggen, maar dat is door het Hof wegens ontijdigheid geweigerd. Akte is gevraagd van het aanbod om te bewijzen wat dat procesdossier inhoudt.
1.5. Partijen hebben om vonnis gevraagd waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
2. De grieven
2.1. De akte van appel is ingediend op donderdag 1 juli 2010. Ingevolge artikel 271 Rv Pro hoorde de memorie van grieven uiterlijk zes weken later, dus op donderdag 12 augustus 2010, te zijn ingediend. Dit is niet gebeurd (zie hiervóór onder 1.2), zodat het Hof op de memorie van grieven niet zal letten. Dat de akte van appel te vroeg was ingediend doet aan het voorgaande niet af.
2.2. Doordat de eigenaren bevoegd en niet verplicht zijn middelen voor te dragen (artikel 271 Rv Pro), is door het hoger beroep de zaak in beginsel in volle omvang aan het oor-deel van het Hof als appelrechter onderworpen. Hoewel het pleidooi niet kan dienen als een toelichting op de middelen van het hoger beroep (de memorie van grieven), moet de appellant gelegenheid worden gegeven de door hem in eerste aanleg aange-voerde stellingen en weren toe te lichten, te verbeteren en aan te vullen met inacht-neming van de daarvoor geldende wettelijke bepalingen. Met nieuwe, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde feiten mag de rechter rekening houden als de wederpartij deze feiten erkent of aanvaardt dat deze feiten in de rechtsstrijd worden betrokken. Ingeval de wederpartij dit niet aanvaardt, kan de rechter deze feiten terzijde laten op grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren (vgl. HR 10 november 2000, NJ 2001, 301, Pitt v. Van Frederici en HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133, Manoth v. Arts).
3. Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan
Het GEA heeft in het bestreden tussenvonnis, p. 1-3, feiten vastgesteld. De juistheid van de-ze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.
4. Beoordeling
4.1. Het gaat hier om een schadestaatprocedure. Bij onherroepelijk vonnis van het Hof van 24 februari 2009 (AR 97/02 en 100/02 – H 297/05; productie bij akte van 26 au-gustus 2009 van de zijde van de ontwikkelaars), gewezen na cassatie door HR 8 fe-bruari 2008 (R06/074HR, NJ 2008, 92), is het vonnis van het GEA van 18 mei 2005 (AR 97/02 en 100/02; productie II bij inleidend verzoekschrift) in reconventie beves-tigd. In laatstgenoemd vonnis (p. 11) heeft het GEA (in zaaknummer 97/100 in re-conventie), uitvoerbaar bij voorraad, de eigenaren hoofdelijk veroordeeld tot het beta-len van een vergoeding aan eisers voor het als gevolg van het beslag geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 december 2002, een en ander op te ma-ken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.2. In rov. 2.9 van voornoemd vonnis van het Hof van 24 februari 2009 verwijst het Hof naar rov. 4.31 van het gecasseerde vonnis van het Hof van 14 maart 2006 (AR 97/02 en 100/02 gevoegd met AR 45-60/04 – H 297/05; productie III bij inleidend verzoek-schrift) voor zover bevattende niet met succes in cassatie bestreden oordelen. In deze rov. 4.31 van het vonnis van 2006 is onder meer overwogen:
‘acht het Hof de mogelijkheid van schade door de gelegde conservatoire beslagen aannemelijk. Of en in welke mate de schade zich daadwerkelijk gerealiseerd heeft, zal in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld. Ten aanzien van het verweer van de eigenaren dat zij hebben aangeboden om, desgewenst, het be-slag geheel of gedeeltelijk op te heffen wanneer zich een serieuze potentiële koper voor een appartement of het gehele ressort zou aandienen, overweegt het Hof dat zulks niet afdoet aan de mogelijkheid dat de enkele aanwezigheid van een op het ressort rustend beslag potentiële kopers afschrikt’
4.3. In de onderhavige schadestaatprocedure vorderen de ontwikkelaars, op basis van een berekening door Deloitte Aruba, p. 10 (productie IV inleidend verzoekschrift), ver-oordeling van de eigenaren tot een bedrag van US$ 12.842.500,=, met rente. Het gaat daarbij om de volgende in het tussenvonnis onderscheiden schadeposten: de transactie met EHG, de toegenomen financieringslasten, de gemaakte kosten in verband met het beslag en de gemiste opbrengst uit de verkoop van appartementen en de herinveste-ringsopbrengsten.
4.4. Met betrekking tot de transactie met EHG (de grootste post) overweegt het GEA in het bestreden tussenvonnis van 27 januari 2010, onder 7, p. 6, naar aanleiding van het hiervóór in rov. 4.2 geciteerd oordeel van het Hof:
‘Naar het oordeel van het Gerecht heeft het Hof dus reeds beslist dat er sprake is van schade, doch dat de omvang daarvan nog moet worden vastgesteld. Voor zo-ver [eigenaren], [x en y] zich thans nog beroepen op het ontbreken van een cau-saal verband met het gelegde beslag, gaat het Gerecht er daarom verder niet op in.’
4.5. Deze eindbeslissing van het GEA wordt in het tussentijds appel terecht bestreden. Dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, sluit niet uit dat in de schadestaatproce-dure blijkt dat niet kan worden vastgesteld dat er schade is of causaal verband tussen de schade en het gelegde beslag. Mogelijkerwijs wordt, in het licht van het gemoti-veerde verweer, niet aan de stelplicht voldaan of wordt het benodigde bewijs niet ge-leverd.
4.6. Het Hof leest het tussenvonnis van 27 januari 2010 aldus dat het GEA zich ook ten aanzien van de andere schadeposten heeft laten leiden door het gewraakte onjuiste oordeel, zodat het tussenvonnis geheel moet worden vernietigd.
4.7. Bij tussentijds appel van een tussenvonnis is artikel 269 Rv Pro van overeenkomstige toe-passing op de aan dat tussenvonnis voorafgaande tussenvonnissen. Het GEA heeft in het tussenvonnis van 26 september 2007 het voornemen uitgesproken een deskundige te benoemen. Terecht hebben de eigenaren in hun akte na tussenvonnis van 26 augus-tus 2009 aangevoerd dat voor beantwoording van de vraag of vaststaat dat er schade is en zo ja, of er causaal verband bestaat tussen de schade en de beslaglegging bij uit-stek de rechter geëquipeerd is. Aan de vraag naar de omvang van de schade komt men vooralsnog niet toe.
4.8. Uit het voorgaande volgt dat de tussenvonnissen van 26 september 2007 en 27 januari 2010 moeten worden vernietigd. Het Hof zal de zaak terugwijzen naar het GEA voor afdoening met inachtneming van het onderhavige vonnis. Partijen hebben niet eenpa-rig verzocht dat het Hof zelf de hoofdzaak afdoet. Het Hof acht evenmin termen aan-wezig zulks te doen op grond dat het geding in die staat is dat daarover bij een en het-zelfde eindvonnis kan worden beslist (artikel 282 Rv Pro).
4.9. De ontwikkelaars dienen de kosten van dit tussentijds appel te dragen.
5. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de tussenvonnissen van 26 september 2007 en 27 januari 2010;
- wijst de zaak terug naar het GEA ter afdoening met inachtneming van dit vonnis;
- verwijst daartoe de zaak naar de rol van het GEA op Bonaire van 28 september 2011 voor het nemen door partijen van een akte ‘gelijktijdige uitlating voortpro-cederen’ (P1);
- veroordeelt de ontwikkelaars hoofdelijk in de kosten van dit tussentijds appel aan de zijde van de eigenaren gevallen en tot op heden begroot op US$ 19.440,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 15.000,= aan griffierecht.
Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en A.N.G.N.E. Mijnssen, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 9 augustus 2011 in Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.