Uitspraak
Registratienrs. AR 1136/07 – H. 246/10
Uitspraak: 10 mei 2011
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Vonnis in de zaak van:
de naamloze vennootschap RECUPAL N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
gemachtigde: mr. Ch. Peterson,
tegen
de rechtspersoon nar het recht van Oostenrijk PM RECOVERY AUSTRIA METALL RECYCLING GmbH,
gevestigd in Oostenrijk, ten deze woonplaats gekozen hebbende ten kantore van haar gemachtigde,
oorspronkelijk eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers.
Partijen worden hierna aangeduid met Recupal en PM.
1. Het verloop van de procedure
1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg, zittingsplaats Curaçao (GEA), wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met nummer AR 1136 van 2007 gewezen en op 25 mei 2009 uitgesproken tussenvonnis en het op 22 februari 2010 uitgesproken eindvonnis. De inhoud van die vonnissen geldt als hier ingevoegd.
1.2. Recupal is bij appelakte, ingekomen op 6 april 2010, in hoger beroep gekomen van voornoemde vonnissen. In een op 18 mei 2010 ingediende memorie van grieven heeft Recupal negen grieven aange¬voerd en toege¬licht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen in conventie integraal zal afwijzen en haar vorderingen in reconventie integraal zal toewijzen, kosten rechtens.
1.3. PM heeft in een <i>memorie van antwoord; tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis</i> het appel bestreden, op haar beurt, onder aanvoering van een grief, incidenteel appel ingesteld, haar eis gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het Hof het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk zal vernietigen, namelijk voor zover het door haar gevorderde is afgewezen, en dit gevorderde alsnog zal toewijzen en het vonnis waarvan beroep overigens zal bevestigen met uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling en met veroordeling van Recupal, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties, althans van het onderhavige hoger beroep.
1.4. Recupal heeft geen memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend.
1.5. Op 8 februari 2011, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities overgelegd.
1.6. Partijen hebben om vonnis ge¬vraagd waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
2. De grieven
Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grie¬ven en de memorie van ant¬woord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging van eis.
3. Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan
Het GEA heeft in het tussenvonnis van 25 mei 2009, onder 2.1 (a tot en met j) feiten vastgesteld. De juistheid van deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.
4. Beoordeling
4.1. Recupal is ontvankelijk in haar hoger beroep. Het appel is tijdig ingesteld en de akte van appel en memorie van grieven zijn ondertekend.
4.2. Het principale hoger beroep van Recupal beoogt het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen.
4.3. Partijen hebben geen rechtskeuze gedaan. Het Weens koopverdrag (Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopoverenkomsten betreffende roerende zaken) – dat gelding heeft voor de Verenigde Staten, voor Nederland en voor Aruba – heeft geen medegelding gekregen voor de voormalige Nederlandse Antillen of thans Curaçao. Recupal, zijnde de verkoper, heeft haar gewone verblijfplaats in Curaçao en de plaats van aflevering was eveneens Curaçao. Naar hier te lande geldende ongeschreven regels van internationaal privaatrecht is het recht van de voormalige Nederlandse Antillen, thans Curaçao, van toepassing, hetgeen overigens ook het standpunt is van de gemachtigden van partijen (productie 12 inleidend verzoekschrift; productie 3 conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie).
4.4. In de conclusie van antwoord (p. 7-8) en, zoals het Hof begrijpt ook in de toelichting op grief 2, voert Recupal ter verweer aan dat PM als koper niet binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat zulks het geval is – daarvan kennis heeft gegeven aan haar (Recupal) als verkoper. Dit verweer slaagt (artikel 7:23, eerste lid, BW).
4.5. Het verkochte is op of omstreeks 1 augustus 2005 afgeleverd FCA Curaçao Warehouse en grotendeels begin september aangekomen in Houston. Pas in december 2005 zijn monsters genomen en pas in de loop van januari 2006 kwamen de onderzoeksresultaten ter beschikking aan PM die daarvan kennelijk omstreeks 1 februari 2006 Recupal per e-mail in kennis stelde; ingebrekestelling vond plaats op 4 oktober 2006. De vraag of dit tijdig is, dient te worden beantwoord aan de hand van HR 25 maart 2011, LJN: BP8991.
4.6. Naar het oordeel van het Hof heeft PM, alle omstandigheden van het geval– waaronder het woeden van de orkaan Katrina in augustus 2005 en de belangen van de verkoper Recupal – in aanmerking genomen, het redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek niet ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die van haar kan worden gevergd. PM heeft evenmin geprotesteerd tegen het ontbreken van de contractueel voorgeschreven ‘Certificate of Quality by neutral lab’.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat PM’s vordering in conventie geheel moet worden afgewezen en dat het incidenteel appel geen behandeling meer behoeft.
4.8. Uit het voorgaande volgt ook dat de reconventionele vordering van Recupal ter zake van de resterende koopprijs moet worden toegewezen. Artikel 7:23, eerste lid, BW maakt geen uitzondering voor een beroep op non-conformiteit door de koper ter afwering van een vordering van de verkoper. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar met ingang van de onbestreden datum 5 maart 2007. De gevorderde incassokosten worden echter als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
4.9. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van PM in conventie moet worden afgewezen en de vordering van Recupal in reconventie worden toegewezen, behoudens de incassokosten. PM dient de kosten van deze procedure in beide instanties te dragen.
5. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende:
- wijst in conventie de vordering van PM af;
- veroordeelt in reconventie PM om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Recupal te betalen het bedrag van US$ 36.039,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover ingaande 5 maart 2007;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt PM in de kosten van deze procedure aan de zijde van Recupal gevallen, tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAF. 6.175,= aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAF. 9.300,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 287,15 aan verschotten;
- verklaart de kostenveroordeling wat betreft de eerste aanleg uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en F.J.P. Lock, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 10 mei 2011 in Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.