Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202400364
Vonnis in kort geding d.d. 13 september 2024
inzake
1. NOESIS INVESTMENT MANAGEMENT N.V. h.o.d.n. BEARINGPOINT INTERNATIONAL IT SOLUTIONS CENTER,
gevestigd in Sint Maarten,
2. BEARINGPOINT MANAGEMENT CONSULTING (SINT MAARTEN),
gevestigd in Sint Maarten,
eisers,
gemachtigden: mrs. C.R. Rutte en S.N.J. Putter,
tegen
HET LAND SINT MAARTEN,
gevestigd in Sint Maarten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. R.F. Gibson jr.
Partijen zullen hierna BearingPoint en het Land worden genoemd.
1.Verloop van de procedure
1.1.
BearingPoint heeft op 15 maart 2024 een verzoekschrift ingediend. Vervolgens heeft op 12 juli 2024 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en de gemachtigden zijn verschenen en het woord hebben gevoerd. Van de behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De belastingdienst van het Land Sint Maarten, hierna: SMTA, heeft in juni 2017 door middel van een “Request for Proposal” een geïntegreerd ICT-systeem voor de belastingadministratie, inclusief gerelateerde ICT-services, aanbesteed.
2.2.
BearingPoint heeft aan deze aanbestedingsprocedure deelgenomen.
2.3.
Naar aanleiding van deze aanbestedingsprocedure van 2017 heeft een kort geding procedure gespeeld tussen BearingPoint en het Land. BearingPoint vorderde in dit kort geding nakoming van een overeenkomst die als gevolg van de aanbesteding in de optiek van BearingPoint tot stand was gekomen. De vordering tot nakoming is door de kort geding rechter bij vonnis van 7 mei 2021 afgewezen.
2.4.
Op 17 mei 2023 heeft het Land weer een aanbesteding uitgeschreven voor de levering van software aan de SMTA.
2.5.
BearingPoint is naar aanleiding van deze nieuwe aanbesteding wederom een kort geding gestart tegen het Land om hem te dwingen de nieuwe aanbesteding in te trekken althans aan te passen althans een voorschot te verkrijgen op de schadevergoeding vanwege de eerdere weigering van het Land om de in de visie van BearingPoint tot stand gekomen overeenkomst te ondertekenen.
2.6.
Het Land heeft hangende voornoemde procedure in medio juni 2023 de Terms of Reference en de inschrijfdatum voor de indiening van de inschrijvingen (uiterlijk 4 augustus 2023) aangepast.
2.7.
De kort geding rechter heeft bij vonnis van 7 juli 2023 het Land veroordeeld tot betaling van een bedrag van 1 miljoen Antilliaanse guldens, zijnde een voorschot op de schadevergoeding. De overige vorderingen zijn afgewezen.
2.8.
BearingPoint heeft inschreven op de aanbesteding van 17 mei 2023.
2.9.
BearingPoint is samen met nog twee andere inschrijvers – DataTorque Limited uit Nieuw Zeeland en WedoIT Solutions GmbH uit Oostenrijk – de preliminaire knock out fase doorgekomen en heeft in het selectieproces nadere vragen beantwoord en een demonstratie gegeven.
2.10.
De Stichting Overheidsaccountantsbureau, hierna: SOAB, handelde bij de aanbesteding als zogenaamde Tender Representative.
2.11.
Bij brief van 2 december 2022 heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties aan de Minister van Financiën van Sint Maarten, de heer A. Irion, meegedeeld dat het bereid is in het kader van de BZK-subsidies een bijdrage toe te kennen voor de vernieuwing van de ICT van de belastingdienst van Sint Maarten van US$ 9.000.000. Een van de verplichtingen die hieraan verbonden zijn is het publiceren van de openbare aanbesteding op uiterlijk 1 februari 2023 en het afronden van de aanbesteding uiterlijk op 31 juli 2023.
2.12.
Bij brief van 8 december 2023 heeft SOAB aan de Minister van Financiën geschreven, voor zover relevant:
“
We hereby present to you the report of the activities carried out by SOAB in accordance with the engagement letter (…) signed on May 29, 2023.
We hereby present to you the report of the activities carried out by SOAB in accordance with the engagement letter (…) signed on May 29, 2023.
(…)
The ministry of Finance approached SOAB with the request to provide support to the ministry for the transformation of the SMTA in the coordination of the public tender. Our support activities started from the preparation and publication phase of the Terms of Reference (TOR) and concluded with the evaluation phase of proposals submitted, carried out by the evaluation committee.
SOAB had a coordination and support role in this tender process and did not form part of any decision making throughout the process. This report outlines the activities carried out during the various phases of the tender process and the result thereof. Separate to this report, the evaluation committee is tasked with preparing the committee report motivation their advice to the minister on the selected company.”
2.13.
Bij brief van 20 december 2023 heeft de Minister van Financiën de voorlopige gunningsbeslissing meegedeeld. Deze hield in dat BearingPoint als tweede was geëindigd en dat geen overeenkomst met BearingPoint zal worden gesloten.
2.14.
Op 16 januari 2024 heeft BearingPoint het Land verzocht de voorlopige gunning te heroverwegen. De minister heeft de bezwaren van BearingPoint verworpen bij brief van 22 februari 2024 en heeft te kennen gegeven geen aanleiding te zien tot aanpassing van de voorlopige gunning. Als bijlage is meegestuurd de resultaten van de scores per criteria. Verder staat in de brief dat klachten binnen vier weken kunnen worden ingediend bij de Minister van Financiën.
2.15.
Datatorque Limited had de hoogste puntenscores en is de beoogde winnaar van de aanbesteding. BearingPoint is als tweede en WedoIt is als derde geëindigd.
2.16.
In een memo, gedateerd op 2 april 2024, van SOAB aan de Minister van Financiën staat, voor zover van belang:
“In the claim submitted by BearingPoint, SOAB’s support in the process is mentioned as well as an email communication sent by SOAB to BearingPoint on January 17th, 2024. In 2.7 of the claim, BearingPoint mentions that the email sent by SOAB was in response to their letter dated January 16th, 2024. According to the claim, in this email SOAB indicated that:
- Not to have a role in the awarding decision letter sent by the Ministry of Finance.
- Not to have formed part of the evaluation committee.
In 2.8 of the claim, BearingPoint cites that it noteworthy that SOAB has felt it necessary to distance itself from the tender process.
Response SOAB
In response to point 2.7, as the letter sent by BearingPoint on January 16th, 2024, was also addressed to SOAB and regarded the decision letter, which was beyond our scope, we found it necessary to respond to the letter to avoid any confusion as to our role. Throughout this tender, our coordination activities were kept separate from the decision-making activities. As noted, our agreed upon support concluded after the evaluation of the submitted bids was finalized by the evaluation committee.
The decision a award a contract and the drafting and issuance of a decision letter is an internal procedure of the government of Sint Maarten. As an external party, SOAB should not have and did not have any role in this process. The same applies to the statement regarding the evaluation of the bids, where a separate group of experts in the field were selected by the ministry of Finance to form the evaluation committee and carry out the evaluation.
In response to point 2.8, the e-mail response sent by SOAB on January 17th, 2024, was by no means intended to distance ourselves from the public tender, but to make the agreed upon and executed role of SOAB very clear in this public tender process, as the letter sent by BearingPoint was erroneously also addressed SOAB.”
3.Het geschil
3.1.
BearingPoint vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. Het Land te verbieden om de aanbesteding definitief aan Datatorque Limited althans aan een ander dan BearingPoint te gunnen alsmede het Land te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing aan Datatoque Limited in te trekken en ingetrokken te houden, welke intrekking uiterlijk binnen één werkdag na datum vonnis behoort te geschieden, waarbij binnen deze termijn de raadsman van BearingPoint een kopie behoort te ontvangen van het bericht waarmee tot intrekking is overgegaan;
II. Het Land te bevelen om uiterlijk binnen één werkdag na datum vonnis de aanbesteding definitief te gunnen aan Noesis Investment Management (h.o.d.n. BearingPoint International IT Solutions Center) en BearingPoint Management Sint Maarten B.V., van welke definitieve gunning het Land binnen genoemde termijn de overige twee inschrijvers behoort te informeren, onder gelijktijdige verstrekking van een kopie van die berichten aan de raadsman van BearingPoint;
subsidiair
III. Het Land te gebieden om tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan, waarbij:
i. i) de herbeoordeling plaatsvindt op een onafhankelijke en onpartijdige wijze;
ii) de herbeoordeling niet eerder plaatsvindt dan na installatie van het nieuwe kabinet van het Land en nadat een inwerkperiode van twee maanden is verstreken;
iii) de herbeoordeling uitmondt in een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing;
iv) een termijn geldt voor het doen van een verzoek tot heroverweging van de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing van vier weken gerekend vanaf de kennisname van de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing;
v) een termijn voor een reactie op een verzoek zoals genoemd in het vorige petitumonderdeel voor het Land van een maand, gerekend vanaf de eerste dag na verloop van de termijn, genoemd in het vorige petitumonderdeel;
vi) een opschortingstermijn geldt van vier weken, gerekend vanaf kennisname van een reactie zoals bedoeld in het vorige petitumonderdeel voor inschrijvers om in rechte op te komen tegen de nieuwe voorlopige gunning;
vii) het verboden is voor het Land om tot definitieve gunning en/of het sluiten van een overeenkomst over te gaan voordat de opschortingsperiode is verstreken of, indien binnen de opschortingsperiode een kort geding aanhangig wordt gemaakt tegen de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing, het vonnis in dat kort geding in kracht van gewijsde is gegaan, althans daarop in hoger beroep is beslist, althans in eerste aanleg;
viii) de herbeoordeling dient plaats te vinden conform de overwegingen van het in deze procedure te wijzen vonnis in kort geding, hetgeen onder meer zal hebben in te houden dat a) reeds bij de nieuwe voorlopige gunningsbeslissing een deugdelijke motivering plaatsvindt van elk (sub)gunningscriterium, welke motivering in elk geval heeft te bevatten de redenen op grond waarvan een inschrijver niet het volledige puntenaantal toegekend krijgt en de redenen waarom de beoogde winnaar het beter heeft gedaan en b) ten aanzien van het prijscriterium F.1. de beoordeling moet plaatsvinden aan de hand van een van de prijsstaffels die BearingPoint in het verzoekschrift heeft opgenomen in hoofdstuk 5.B.ii;
meer subsidiair:
IV. het Land te bevelen om uiterlijk binnen één werkdag na de datum vonnis de aanbesteding in te trekken en ingetrokken te houden en deze intrekking ook binnen dezelfde termijn openbaar te publiceren op gelijke wijze als de aanbesteding, ter kennisname van het publiek;
V. het Land te bevelen om, indien het voornemen bestaat om het leveren van IT diensten ten behoeve van de Sint Maarten Tax Administration aan te besteden, tot heraanbesteding over te gaan, waarbij niet eerder tot aankondiging mag worden overgegaan dan na de installatie van het nieuwe kabinet en het verstrijken van een inwerkperiode van twee maanden;
nog meer subsidiair:
VI. het Land te verbieden om tot definitieve gunning van de aanbesteding en het sluiten van een overeenkomst over te gaan voordat het vonnis in deze procedure in kracht van gewijsde is gegaan, althans een beslissing is gewezen in hoger beroep;
primair, subsidiair en (nog) meer subsidiair:
VII. te bepalen dat het Land een dwangsom verbeurt van NAf 500.000 voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat nagelaten wordt volledig in overeenstemming te handelen met enig ge- of verbod zoals gevorderd, waarbij zal hebben te gelden dat enige dwangsomveroordeling telkens afzonderlijk wordt opgelegd voor elke overtreding van enig ge- of verbod;
VIII. het Land te veroordelen in de proceskosten, waarbij deze kosten uiterlijk vijf dagen na datum vonnis dienen te worden voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag na het verstrijken van de voldoeningstermijn.
3.2.
BearingPoint legt aan haar vordering ten grondslag dat het Land verplicht is op grond van art. 47 lid 1 van Pro de Comptabiliteitsverordening het inkopen van diensten openbaar aan te besteden en dat daarbij de artt. 6:2 en 6:248 BW van toepassing is en dat voor de invulling van hetgeen redelijk en billijk is ook art. 3:12 BW Pro meegenomen dient te worden. Dat betekent dat het handelen van het Land getoetst kan worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het Land is volgens BearingPoint tot een onjuiste beoordeling van de aanbesteding gekomen. BearingPoint had 16 punten meer toegekend moeten krijgen. Er was sprake van een verkeerde beoordeling van de prijs (criterium F.1). Er gold een maximum van 30 punten. BearingPoint heeft 20 punten gekregen, terwijl de beide overige inschrijvers 15 punten hebben gekregen. Dit is volgens BearingPoint onjuist. BearingPoint heeft financieel de meest gunstige inschrijving gedaan en het Land heeft bij de voorlopige gunningsbeslissing geen inzicht geboden in de redenen waarom BearingPoint slechts 20 van de 30 punten heeft gekregen. Het Land heeft pas na de voorlopige gunning een motivering gegeven middels een staffel die lijkt te zijn geconstrueerd om de inschrijving van BearingPoint zodanig te beoordelen dat zij niet als de beoogde winnaar kon worden aangemerkt. Op grond van de jurisprudentie had het Land, als het gebruik wilde maken van een staffel, deze vooraf kenbaar moeten maken. BearingPoint had haar bod aangepast indien zij had geweten dat met een prijsstaffel zou worden gewerkt. Het Land is aldus niet transparant, misleidend, inconsistent, arbitrair en foutief geweest in de wijze waarop de prijs is beoordeeld. Uit de staffel volgt dat een inschrijver feitelijk gestraft wordt als het een lagere inschrijving doet. Bij toepassing van een logische staffelvariant zou BearingPoint de aanbesteding hebben gewonnen. Voorts stelt BearingPoint dat criterium F.2 verkeerd is beoordeeld. Inschrijvers konden met de mate waarin de prijs duidelijk is maximaal 10 punten krijgen. BearingPoint ontving slechts 6 punten. Het Land heeft in zijn voorlopige gunningsbeslissing geen toelichting gegeven waarom. BearingPoint heeft dus ook geen idee waarom WedoIT wel 10 punten kreeg en Datatorque 8 punten. Enig inzicht dat op een later moment is gegeven is volgens de jurisprudentie te laat en ingegeven door willekeur en favoritisme. Ook criterium F.3, dat wil zeggen de mate waarin de prijs per onderdeel wordt gefactureerd, is volgens BearingPoint verkeerd beoordeeld. Inschrijvers konden maximaal 2 punten krijgen. BearingPoint heeft onterecht maar 1 punt gekregen. Het Land heeft (tardief) als reden aangegeven dat hij een aanbetaling zou moeten doen van 10%. Het Land had echter in de Terms of Reference voorgeschreven dat een aanbetaling van 10% bij aanvang van het project zal worden voldaan. Criterium F.4 is ook verkeerd beoordeeld, de beoordeling van de prijs voor service level agreement. Daarop kon 2 punten gescoord worden als er een duidelijke prijs zou worden opgenomen voor een service level agreement, dat wil zeggen een aanvullende overeenkomst die in het onderhoud voorziet van de geleverde software. BearingPoint kreeg onterecht maar 1 punt, terwijl er een prijs opgenomen was in het financiële voorstel voor een service level agreement en die prijs was ook duidelijk. BearingPoint voert voorts aan dat de wijze van de omschrijving van de financiële voorwaarden in de (aangepaste) Terms of Reference gebrekkig was en dat deze de mededinging aangetast heeft alsmede dat het budget na de inschrijving is opgehoogd van US$ 9 miljoen naar US$ 10,5 miljoen. Als BearingPoint had geweten dat a) een prijsstaffel zou gelden en welke b) het Land toch geen aanbetaling wenste te betalen en c) het Land niet onverplicht geïnformeerd wenste te worden over aanvullend mogelijke diensten en d) een maximum budget gold van US$ 10,5 miljoen in plaats van US$ 9 miljoen, dan had BearingPoint haar inschrijving anders hebben vormgegeven en omschreven. Het Land is ook de fout ingegaan met criterium C, zijnde de scoring van ervaring van het management, aldus BearingPoint, criterium D, zijnde de scoring van onderhoud en wijzigingen, criterium E, zijnde de scoring van de referenties en criterium A, zijnde de scoring van de kwaliteit.
3.3.
Het Land voert tot zijn verweer dat het Ministerie van Financiën SOAB heeft benaderd met het verzoek ondersteuning te bieden in de coördinatie van de openbare aanbesteding. De activiteiten van SOAB zijn aangevangen vanaf de voorbereidings- en publicatiefase van de Terms of Reference (TOR) en afgerond met de evaluatiefase van de ingediende voorstellen, die zijn uitgevoerd door de evaluatiecommissie. De leden van de commissie zijn geen medewerkers van SOAB en zij hebben alleen een verklaring getekend van “no conflict of interest”. De evaluatiecriteria waren A. Kwaliteit (max 45 punten), B. Plan (max 15 punten), C. Management (max 10 punten), D. Onderhoud en aanpassingen (max 15 punten) en E. Referenties (max 15 punten). BearingPoint, Datatorque en WedoIT zijn uitgenodigd in september 2023 om een demonstratie te geven, elke partij voor twee aaneengesloten dagen. De totale score van BearingPoint van A tot en met E was 80, die van DataTorque 84 en die van WedoIT 77. De evaluatie meeting om de scores te bespreken van de financiële voorstellen vond plaats op 24 oktober 2023. De prijsevaluatie vond plaats onder F. Prijs en contract, met 7 subcriteria, waarbij in totaal 20 punten kon worden gescoord. BearingPoint scoorde voor haar ingediende prijsvoorstel 25 voorlopige punten en Datatorque en WedoIT elk 15 voorlopige punten. Op de criteria F.2 tot en met F.7 scoorde BearingPoint 12 punten, Datatorque 15 punten en WedoIT 17 punten. De totale score van BearingPoint was 112 punten, die van Datatorque 114 punten en die van WedoIT 110 punten. Het Land stelt dat alle eisen in de TOR onderdeel vormden van de evaluatie. De demonstraties werden getoetst op basis van de testcasussen en het script is met de bieders, waaronder BearingPoint, gedeeld. SOAB heeft duidelijk aangegeven dat zij met haar e-mailbericht van 17 januari 2024 op geen enkele wijze bedoeld heeft om afstand te nemen van de aanbesteding. In de memo van SOAB van 2 april 2024 staat duidelijk wat de bedoeling was van dat e-mailbericht. Het Land voert aan dat het de aanbestedende dienst is toegestaan om de methode aan de hand waarvan hij de offertes in concreto zal beoordelen pas na de inschrijvingstermijn ter kennis te brengen van de inschrijvers. Een beoordelingscommissie dient volgens het Land te beschikken over een zekere mate van vrijheid om haar taak te vervullen. De staffel is door SOB opgesteld voordat het beoordelingsteam de aangeboden prijzen te zien kreeg. Het Land stelt verder dat de reden waarom de staffel uitgaat van een bedrag tot US$ 10,5 miljoen is omdat dit het bedrag is waarvoor het Land het project zou kunnen financieren, mocht het budget van US$ 9 miljoen worden onverhoopt worden overschreden. Wat betreft de 10% aanbetaling, heeft het Land aangevoerd dat per abuis het onjuiste voorbeeld is gegeven van de 10% aanbetaling. De conclusie was dat het betalingsschema dan wel de betalingscondities niet volledig voldeden aan de uitvraag: in plaats van het per geleverde component van de software te factureren had BearingPoint in haar inschrijving een betaalschema opgenomen dat uitgaat van elf releases met een extra betaling als final payment en een aparte betaling voor implementatiediensten. De prijs was derhalve niet per geleverd component berekend, zoals aangegeven in het beoordelingscriterium.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.A
4.De beoordeling
4.1.
Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst inschrijvers voldoende helderheid moet verschaffen over de aard en omvang van de opdracht, zodat inschrijvers in staat zijn om een verantwoorde inschrijving te doen. Waar het BearingPoint om gaat is dat in haar visie niet voldaan is aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Voorop staat dat de aanbestedende dienst moet toetsen of de inschrijvers voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen. Dat brengt met zich dat de aanbestedende dienst specificaties, eisen en normen moet vaststellen waaraan de inschrijvingen zullen worden getoetst. De aanbestedende dienst heeft in beginsel de vrijheid de gunningscriteria zelf in te richten. Hoe concreet de specificaties, eisen en normen precies moeten worden geformuleerd, is rekbaar. Ook moeten alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningssystematiek vooraf op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze bekend worden gemaakt teneinde elk risico van favoritisme en willekeur uit te bannen en te borgen dat de aanbestedingsprocedure achteraf toetsbaar is. Dat brengen het gelijkheids- en transparantiebeginsel met zich mee.
4.2.
In de voorbereidings- en publicatiefase zijn door het Land Terms of Reference (hierna: TOR) geformuleerd. Inschrijvers konden conform de TOR maximaal 150 punten scoren. De kwaliteitscriteria waren: A. Kwaliteit (met 11 subcriteria); B. Plan (met 8 subcriteria); C. Management (met 2 subcriteria); D. Maintenance en Charges (met 3 subcriteria); E. References (met 5 subcriteria) en F. Price en Contract (met 7 subcriteria). Niet in geschil is dat BearingPoint met een minimaal verschil ten opzichte van de winnaar Datatorque Limited tweede is geworden bij de gunning, volgens BearingPoint met 1 punt verschil, volgens het Land met 2 punten verschil.
4.3.
Zoals BearingPoint terecht heeft betoogd, rust op de aanbestedende dienst de verplichting een gunningsbeslissing afdoende te motiveren. De aan de inschrijvers op grond van de rechtsbeschermingsrichtlijn toekomende effectieve rechtsbescherming vereist immers dat de gunningsbeslissing transparant gemotiveerd wordt opdat de inschrijver alle relevante informatie ontvangt om te kunnen beoordelen of een in te stellen beroep doeltreffend kan zijn. De aanbestedende dienst dient bij de gunningsbeslissing mee te delen om welke redenen een bepaalde ondernemer gekozen is en om welke redenen de overige ondernemers niet gekozen zijn. Hier is aan voldaan. Het Land heeft uitgebreid aan de hand van meerdere evaluatiecriteria (A tot en met E, die ook nog zijn onderverdeeld in subonderdelen) gemotiveerd inzicht gegeven in de maximaal te behalen scores en de scores die de drie inschrijvers hebben behaald. Het is niet zo dat het Land als aanbestedende dienst slechts een matrix met de scores bekend heeft gemaakt, zonder enige toelichting op de wijze waarop die scores tot stand zijn gekomen. Het Land heeft duidelijk gemaakt wat de kenmerken en voordelen van de inschrijving van de winnende inschrijver zijn. Het is juist dat bij de brief van 20 december 2023 van de Minister van Financiën, waarbij BearingPoint is meegedeeld dat de aanbesteding niet aan haar zal worden gegund, enkel de scoringstabel is meegestuurd, zonder toelichting op welke wijze de scores tot stand zijn gekomen, maar het Land heeft op een later moment alsnog voldaan aan het motiveringsbeginsel. Het Land heeft de ‘relevante redenen’, te weten de bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijvers als van de winnende inschrijver en de scores van de afgewezen inschrijvers op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend, voldoende toegelicht. Dat deze nadere motivering eerst gegeven is naar aanleiding van de klachtbrief van BearingPoint van 16 januari 2024 doet er niet af aan. Een motivering kan ook na de voorlopige gunningsbeslissing worden gegeven. BearingPoint wordt niet aangetast in haar rechtsbescherming, nu het Land een opschortingstermijn in acht heeft genomen en met Datatorque Limited vooralsnog geen overeenkomst heeft gesloten.
4.4.
Vast staat dat het Land nog niet met Datatoque Limited een overeenkomst heeft gesloten, zodat thans nog ruimte bestaat om in de aanbestedingsprocedure in te grijpen. Voorop gesteld wordt dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers ertoe strekt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen, en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het beginsel van doorzichtigheid heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
4.5.
BearingPoint heeft onder meer als bezwaar opgeworpen dat het Land geen helderheid heeft verschaft over de beoordeling van het prijscriterium. BearingPoint heeft uitgebreid gemotiveerd dat door de door het Land toegepaste beoordelingssystematiek van invloed is geweest op de vraag wie de winnaar is geweest. Dit bezwaar is naar voorlopig oordeel van het Gerecht terecht. Het Land heeft weliswaar in de TOR onder categorie F, die is onderverdeeld in de subcategorieën F.1 t/m F.7, aangegeven hoeveel punten er gehaald konden worden en heeft daarmee inzicht gegeven in de puntentelling, maar noch in de TOR noch tijdens de vragenronde is meegedeeld dat de prijs zou worden beoordeeld aan de hand van een prijsstaffel. De staffelmethode is volgens het Land opgesteld om te kijken wat de “near ideal price” – die is genoemd in de TOR – is. Dat mag zo zijn, doch het transparantiebeginsel verplichtte naar het oordeel van het Gerecht het Land om vooraf aan de inschrijving deze beoordelingssystematiek aan de kandidaat inschrijvers kenbaar te maken want dan hadden de inschrijvers kunnen weten hoe de “near ideal price” tot stand komt en daar rekening mee kunnen houden bij hun inschrijving. Nu de beoordelingsmethode middels een staffel pas na de inschrijving is vastgesteld, is er naar het oordeel van het Gerecht geen sprake geweest van een eerlijke mededinging en heeft het Land in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel. Het toepassen van een prijsstaffel die na de inschrijving is bedacht althans is toegepast en die van invloed is op de puntentoekenning roept bovendien het risico van favoritisme op. Dat de staffel is opgesteld door SOAB en dat de staffel is opgesteld voordat het beoordelingsteam de geboden prijzen had gezien, zoals het Land heeft aangevoerd, doet hier niet aan af. Er had dus inzicht moeten worden gegeven in de diverse prijsonderdelen en de beoordelingssystematiek, zodat de inschrijvers wisten of daarmee viel te ‘spelen’. In dat verband heeft BearingPoint gemotiveerd en onbetwist gesteld dat zij anders zou hebben ingeschreven als zij had geweten dat als beoordelingssysteem een prijsstaffel zou worden gebruikt. Doorgaans weten inschrijvers immers dat zij de uitkomst van de aanbesteding naar hun hand konden zetten door hun prijzen niet af te stemmen op een bedrijfseconomische kostenberekening of op de laagste prijs, maar op het beoordelingsmodel. In dat verband merkt het Gerecht op dat het niet verboden is dat inschrijvers hun bieding zo structureren dat daarmee het maximale aantal punten wordt gescoord. Dergelijk strategisch biedgedrag is geoorloofd. Gunningscriteria zijn er juist voor bedoeld om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen, zodat inschrijvers moeilijk kan worden verweten dat zij zich daarnaar richten.
4.6.
In de TOR staat geen maximaal budget van US$ 9 miljoen. In de TOR staat “near ideal price”: een schatting van de prijs die de aanbestedende dienst wenst te betalen voor de software. BearingPoint heeft onbetwist gesteld dat zij in de vragenronde gevraagd heeft wat het budget is en dat het antwoord van het Land was US$ 9 miljoen. BearingPoint is er naar het oordeel van het Gerecht gerechtvaardigd vanuit gegaan dat dit een plafondprijs was. Bij de beoordeling van de prijs is het Land met een maximaal budget van US$ 10,5 miljoen gaan werken, met als reden dat er speling is ingebouwd voor het geval de systemen duurder uitkwamen. Dit is naar het voorlopig oordeel van het Gerecht een ongeoorloofde wijziging, die als wezenlijk dient te worden aangemerkt, nu zij het economisch evenwicht van de opdracht van het Land wijzigt op een wijze die niet voorzienbaar was voor BearingPoint. Het Gerecht acht in dit verband aannemelijk de stellingen BearingPoint dat haar analyse van wat een ideale prijs is bij een hoger maximumbudget anders zou uitpakken, dat zij er rekening mee zou hebben gehouden om niet hoger in te schrijven dan US$ 10,5 miljoen in plaats van US$ 9 miljoen en dat zij een andere inschatting zou hebben gemaakt van het inschrijfbedrag van de concurrentie. Aannemelijk is aldus dat het aanpassen van het maximum budget gevolgen heeft gehad voor de analyse van de inschrijvers en de hoogte van hun inschrijving en dat als BearingPoint had geweten dat gewerkt werd met een maximum budget van US$ 10,5 miljoen, dat zou zij haar bod anders zou hebben bepaald. Het Land heeft om die reden naar voorlopig oordeel van het Gerecht gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel en de schijn van favoritisme gewekt.
4.7.
BearingPoint heeft uitgebreid aangevoerd op welke specifieke criteria zij meer punten had moeten scoren, maar het is niet aan het Gerecht om te beoordelen of BearingPoint meer punten had moeten krijgen voor een bepaalde categorie of subcategorie. De aanbesteder heeft een zekere beleidsvrijheid en de rechter dient marginaal te toetsen. Het is dus niet aan het Gerecht om te kijken of er al dan niet een punt meer of minder had toegekend dienen te worden. Om die reden zal de primaire vordering worden afgewezen. De subsidiaire vordering deelt het lot. Daarvoor is redengevend dat BearingPoint in deze procedure gelijk krijgt op de bezwaren dat i) beoordelingssysteem van de prijs had vooraf bekend moeten zijn en ii) het maximaal budget na de inschrijving is verhoogd. Deze argumenten hebben betrekking op de wijze waarop BearingPoint zou hebben ingeschreven indien de prijsstaffel voorafgaand aan de inschrijving bekend was en het maximum budget nog US$ 9 miljoen was. Het gaat in dat geval niet aan om het Land de huidige inschrijving opnieuw te laten beoordelen. Daar komt nog bij dat de rechter niet op de stoel van de aanbesteden dienst kan en mag zitten door te bepalen welk beoordelingssysteem dient te worden toegepast.
4.8.
Op grond van het vorenoverwogene dient het Land naar het oordeel van het Gerecht over te gaan tot herinschrijving. Om die reden zal de meer subsidiaire vordering worden toegewezen, met dien verstande dat het Land in redelijkheid een termijn zal worden gegund van veertien werkdagen. Tegen de gevorderde dwangsommen noch tegen de hoogte daarvan is verweer gevoerd, zodat het Gerecht deze zal toewijzen, met dien verstande dat ze wel zullen worden gemaximeerd.
4.9.
Het Land zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van BearingPoint tot op heden begroot op:
explootkosten NAf 279,50
griffierecht NAf 450,00
salaris gemachtigde
NAf 3.000,00 +
NAf 3.000,00 +
totaal: NAf 3.729,50
5.De beslissing
Het Gerecht:
Rechtdoende in kort geding:
5.1.
beveelt het Land om uiterlijk binnen veertien werkdagen na de datum vonnis de aanbesteding in te trekken en ingetrokken te houden en deze intrekking ook binnen dezelfde termijn openbaar te publiceren op gelijke wijze als de aanbesteding, ter kennisname van het publiek, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 500.000 met een maximum van NAf 5 miljoen;
5.2.
beveelt het Land om, indien het voornemen bestaat om het leveren van IT diensten ten behoeve van de Sint Maarten Tax Administration aan te besteden, tot heraanbesteding over te gaan, waarbij niet eerder tot aankondiging mag worden overgegaan dan na de installatie van het nieuwe kabinet en het verstrijken van een inwerkperiode van twee maanden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 500.000 met een maximum van NAf 5 miljoen;
5.3.
veroordeelt het Land in de proceskosten, aan de zijde van BearingPoint tot op heden begroot op NAf 3.729,50;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.G. Lautenbach, rechter, bijgestaan door J.F.M. Becker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2024.