ECLI:NL:OGEAM:2022:86

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN

Zaaknummer: SXM202201009

Beschikking d.d. 23 november 2022

inzake

SINT MAARTEN PORTS AUTHORITY N.V.,gevestigd in Sint Maarten,
verzoekster,

verweerster in het zelfstandig tegenverzoek,

hierna: “SMPA”,
gemachtigde: mr. J. Deelstra,

tegen

[werknemer],wonende in Sint Maarten,
verweerder,

verzoeker in het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: “[werknemer]”,

gemachtigde: dhr. R.E. Duncan.

1.Het procesverloop

1.1.

Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

het verzoekschrift met producties van 2 september 2022,
de aanvullende producties van SMPA van 6 oktober 2022,
de brief van [werknemer], met producties, waarin hij aankondigt een zelfstandig tegenverzoek te zullen doen van 7 oktober 2022,
de pleitaantekeningen van mr. Deelstra, voorgehouden en overgelegd ter zitting,
het verweerschrift met zelfstandig tegenverzoek van dhr. Duncan, voorgehouden en overgelegd ter zitting.

1.2.

Het verzoek is mondeling behandeld op 12 oktober 2022 in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden. Zij hebben hun standpunten (verder) uiteengezet, de gemachtigden aan de hand van voormelde stukken, en vragen van de rechter beantwoord. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.

1.3.

Vervolgens is de zaak een week aangehouden en hebben partijen geprobeerd een minnelijke regeling te treffen. Op 20 oktober 2022 hebben zij het Gerecht bericht dat zij daarin niet zijn geslaagd.

1.4.

De uitspraak is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1. [

Werknemer] (geboren op 10 februari 1976) is op 7 april 2014 bij SMPA in dienst getreden als ‘
security officer’. Zijn laatstgenoten bruto maandsalaris is NAf 3.028,69.

2.2.

Op 11 maart 2021 heeft [werknemer] zich gemeld bij de arboarts voor een medische keuring. In de rapportage van de arboarts van die dag staat aangetekend:

“
Fitness for work assessment was performed today. [Werknemer] will send me his medical reports, which I need to be able to finalize the advice.”

2.3.

In het advies van 23 maart 2021 schrijft de arboarts onder meer:
“
He informs me that he had an accident on the job several years ago (he is unable to tell me the exact date or year).(…) [Werknemer]
informs me that he is unable to work night shifts, because he uses medication for pain that makes him drowsy. He cannot tell me the name of the medication he is taking.[Werknemer]
tells me that he will email all relevant medical reports, which are necessary to support his case/situation. After several reminders, I still have not received the reports from him.(…) [Werknemer]
has not provided any information that supports his inability to work night shifts, nor have I found any physical limitation during the exam that limits him from night shifts.(…)
Until otherwise proven,[werknemer]
can work in all shifts pertaining to his function.”

2.4.

Bij brief van 8 april 2021 heeft SMPA onder meer aan [werknemer] medegedeeld:

“
Our data shows that you have had more than average sick leave. To ensure that you receive occupational healthcare, you must report to[de arboarts]
on thefirst dayof being sick to be able to receive your sick leave.(…)
Of course, your (medical) information discussed with[de arboarts]
will remain private and will not be sharedwith [SMPA].”

2.5.

Op 13 april 2021 heeft SMPA aan [werknemer] geschreven dat hij tot 26 april 2021 de door de arboarts gevraagde informatie kan toesturen, en dat hij anders vanaf 1 mei 2021 ‘
fit to work’ wordt geacht en weer op nachtdiensten wordt ingedeeld.

2.6.

Bij brief van 5 mei 2022 berichtte SMPA aan (de toenmalige gemachtigde van) [werknemer] dat zijn frequente verzuim zonder enig bewijs omtrent zijn medische situatie niet langer zal worden geaccepteerd. SMPA geeft [werknemer] nogmaals de kans om dat bewijs binnen een week naar de arboarts te sturen, en herhaalt een beëindigingsvoorstel dat, zo volgt uit de brief, zij op 1 april 2022 heeft gedaan.

2.7.

Op 12 juli 2022 heeft SMPA [werknemer] schriftelijk gewaarschuwd dat als hij het bewijs voor zijn afwezigheid, ofwel zijn medische gegevens, niet uiterlijk 28 juli 2022 toestuurt, het dienstverband met onmiddellijke ingang zal worden beëindigd.

2.8.

Op 27 juli 2022 vond er een overleg plaats tussen [werknemer], de vakbond en de directie van SMPA, waarbij [werknemer] herhaalde de informatie niet te delen en aangaf dat zijn huisarts weigert die af te geven. Besproken is dat SMPA navraag zou doen bij de huisarts. De dag daarna berichtte SMPA per e-mail aan [werknemer] dat de deadline voor toezending is verschoven naar 4 augustus 2022, en herhaalde zij dat hij wordt ontslagen als hij daaraan niet voldoet en/of als hij afwezig blijft zonder (bewijs van) geldige reden.

2.9.

Per e-mail van 3 augustus 2022 heeft SMPA aan [werknemer] bericht dat de huisarts wil meewerken en dat [werknemer] de informatie zelf kan opvragen, of dat hij de arboarts middels het hem al eerder toegestuurde formulier toestemming kan geven om de informatie bij de huisarts op te vragen, welk formulier ook aan de e-mail is gehecht. De brief sluit af met de mededeling dat als [werknemer] het formulier niet uiterlijk 5 augustus 2022 ingevuld naar de arboarts stuurt, ontslag zal volgen.

2.10.

Op 5 augustus 2022 is [werknemer] op staande voet ontslagen. In de brief van die datum worden de hiervoor weergegeven gebeurtenissen geschetst, en verder:

[werknemer] heeft in april 2021 aan SMPA medegedeeld dat hij de informatie niet wil delen, en in plaats daarvan het dienstverband wil beëindigen als hij een ontslagvergoeding en schadevergoeding krijgt;
[werknemer], bijgestaan door zijn toenmalige gemachtigde, en SMPA hebben tussen november 2021 en mei 2022 onderhandeld over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder resultaat;
in de onderhandelingsperiode bleef [werknemer] regelmatig afwezig zonder (bewijs van een) geldige reden;
[werknemer] heeft, ondanks zijn mondelinge toezegging daartoe op 15 juli 2022 aan de gemachtigde van SMPA, de informatie niet toegestuurd;
alle omstandigheden bij elkaar leiden ertoe dat sprake is van een dringende reden voor onmiddellijk ontslag;
[werknemer] wordt verzocht zich op 8 augustus 2022 om 10:00 uur te melden bij HR om onder meer zijn uniform en sleutels te retourneren.

2.11. [

Werknemer] heeft zich niet op 8 augustus 2022 gemeld bij SMPA. Bij advocatenbrief van 22 augustus 2022 heeft hij de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en SMPA gesommeerd tot doorbetaling van het loon.

3.Het geschil

3.1.

SMPA verzoekt het Gerecht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van gewichtige redenen met onmiddellijke ingang voorwaardelijk te ontbinden, zonder toekenning van een ontslagvergoeding, met veroordeling van [werknemer] tot betaling aan SMPA van een schadevergoeding gelijk aan de wettelijke opzegtermijn van één maandsalaris, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

3.2.

SMPA legt aan het verzoek het volgende ten grondslag. [Werknemer] bleef zich, ondanks meerdere verzoeken en waarschuwingen, ziek melden zonder geldige reden althans zonder bewijs daarvan, namelijk de door de arboarts opgevraagde medische gegevens, hij weigerde zich bij ziekte te melden bij de arboarts en heeft zich herhaaldelijk niet (tijdig) afgemeld bij SMPA. De weigering om te voldoen aan redelijke instructies, de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, het personeelshandboek, het verzuimbeleid en verdere interne procedures en de eisen van goed werknemerschap levert – als het ontslag op staande voet geen stand houdt – primair een dringende reden op voor ontbinding. Subsidiair is sprake van veranderde omstandigheden, namelijk een verstoorde arbeidsrelatie, die ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. Gelet op de omstandigheden komt [werknemer] geen vergoeding toe. Integendeel: omdat het verlies van vertrouwen geheel aan [werknemer] kan worden toegerekend, is hij schadeplichtig geworden jegens SMPA.

3.3. [

Werknemer] verzoekt dat het Gerecht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:^[1]

hem gratis admissie verleent;

SMPA veroordeelt zijn salaris door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met 50% vertragingsrente of de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2022;

voor recht verklaart dat SMPA de arbeidsovereenkomst onregelmatig, dan wel onredelijk heeft beëindigd en aldus schadeplichtig is;

SMPA veroordeelt tot betaling van NAf 51.493,00 bruto aan schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag, ter dekking van gederfd loon en materiële schade;

SMPA veroordeelt tot betaling van de vakantiedagen waarop [werknemer] recht heeft die door het ontslag niet genoten zijn of zullen worden;

SMPA te veroordelen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.

3.4. [

Werknemer] legt hieraan het volgende ten grondslag. Hij heeft tijdens een bedrijfsongeval in 2014 blijvende schade aan zijn linkerarm opgelopen. Hij neemt sindsdien iedere dag pijnmedicatie, die zijn vermogen om wakker te blijven beïnvloedt. SMPA is daarvan op de hoogte gesteld bij doktersbrief van 9 januari 2019 en hem is ook compensatie toegezegd, maar daaraan is nooit enige opvolging gegeven. Binnenkort moet hij voor de vierde keer aan zijn arm worden geopereerd. Van plichtsverzuim is geen sprake. Hij is niet verplicht om medische gegevens te verstrekken aan de arboarts, waarvan hij niet eens weet of die wel medisch deskundig is. [Werknemer] is door SZV arbeidsongeschikt verklaard, zodat het ontslag ook nog in strijd met artikel 7:670 BW is gegeven. Het ontslag is daarom niet rechtsgeldig en [werknemer] heeft recht op doorbetaling en op schadevergoeding.

3.5.

Partijen voeren over en weer verweer en verzoeken het Gerecht de verzoeken van de andere partij af te wijzen. Op hun stellingen wordt hierna ingegaan, voor zover die van belang zijn voor de beoordeling.

4.De beoordeling

ontvankelijkheid tegenverzoek

4.1.

SMPA verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst door het Gerecht, voor het geval in rechte zou worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. [Werknemer] heeft een tegenverzoek gedaan, dat kort gezegd ziet op de onregelmatigheid dan wel onrechtmatigheid van het ontslag en de gevolgen daarvan, te weten doorbetaling van zijn salaris en schadevergoeding. De rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet kan evenwel niet in deze ontbindingsprocedure worden beoordeeld; die kwestie is van een andere aard^[2]en valt buiten de grenzen van het toelaatbare tegenverzoek.^[3]Het ontslag op staande voet dient dan ook in een afzonderlijke (loonvorderings)procedure te worden voorgelegd.^[4]In de onderhavige procedure geldt dat de ontbindingsrechter de door SMPA aangevoerde dringende reden voor het ontslag op staande voet slechts kan beoordelen voor zover die aan de verzochte ontbinding ten grondslag wordt gelegd en dus in het kader van artikel 7:685 BW.

4.2.

Het voorgaande leidt ertoe dat het tegenverzoek van [werknemer] in het geheel niet-ontvankelijk wordt verklaard.

De ontbinding

4.3.

Het Gerecht merkt vooraf op dat in deze beschikking niet (uitvoerig) wordt ingegaan op de feitelijke medische situatie van [werknemer], de medicatie die hij gebruikt en de bijwerkingen daarvan. Dat alles is immers niet het onderwerp van dit geschil. Voor de beoordeling van het ontbindingsverzoek is van belang wat daaraan ten grondslag is gelegd: in hoeverre [werknemer] ongeoorloofd afwezig is geweest en/of hardnekkig heeft geweigerd te voldoen aan het verzuimbeleid en verdere instructies van SMPA.

4.4. [

Werknemer] heeft ter zitting toegelicht in feite geen bezwaar te hebben tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar dan wel schadevergoeding voor het – volgens hem – kennelijk onredelijk ontslag wil ontvangen. Dat laatste ligt in deze ontbindingsprocedure dus niet ter beoordeling voor. Het Gerecht maakt daaruit wel op dat [werknemer] zich in beginsel niet verzet tegen de verzochte ontbinding. Die zal dan ook voorwaardelijk worden uitgesproken, zoals hierna overwogen. Of [werknemer] een billijke vergoeding toekomt op grond van artikel 7:685 lid 8 BW, zal daarna aan de orde komen.

4.5.

Het Gerecht overweegt als volgt. SMPA heeft verscheidene brieven, e-mails en meldingen overgelegd. Daaruit blijkt onder meer dat [werknemer] op 17 januari 2019 drie dagen is geschorst vanwege ‘
inappropriate behavior’, bestaande uit slapen tijdens het werk. Op 23 november 2019 is [werknemer] nogmaals gewaarschuwd voor slapen op het werk en daarbij voor het registreren van patrouilles die niet zijn uitgevoerd. Uit een ‘
follow up report’ volgt dat [werknemer] in een gesprek hierover heeft toegelicht dat zijn pijnmedicatie zorgt voor slaperigheid, en dat is beslist dat [werknemer] tijdens zijn dienst geen motorvoertuigen mag besturen totdat zijn huisarts verklaart dat dat verantwoord is. Verder heeft SMPA een stapel interne meldingen^[5]overgelegd waaruit blijkt dat [werknemer] zich vanaf december 2020 tot vlak voor het ontslag in augustus 2022 veelvuldig heeft ziekgemeld, zich te laat heeft ziek- of afgemeld en afwezig is geweest zonder afmelding. Ook op dit punt is [werknemer] een aantal keren schriftelijk gewaarschuwd met verwijzing naar het verzuimbeleid.^[6]Ook uit een aantal interne meldingen volgt dat [werknemer] is gewezen op de te volgen procedure. In dit kader overweegt het Gerecht dat [werknemer] verplicht is om zijn werkgever tijdig te informeren als hij, vanwege ziekte of welke reden dan ook, is verhinderd, met opgave van de reden van verhindering. Dat volgt niet alleen expliciet uit de arbeidsovereenkomst (artikel 3.7) zoals verder uitgewerkt in het ‘
employee handbook’, maar ook uit de eisen van goed werknemerschap.

4.6.

Het Gerecht begrijpt dat SMPA begin 2021 het verzuimbeleid heeft aangepast door inschakeling van de arboarts, naast het gebruikelijke traject bij SZV. Ter introductie is aan de medewerkers, inclusief [werknemer], een powerpointpresentatie gegeven over de te volgen ziekteprocedure en de rol en werkwijze van de arboarts. Onderdeel van het nieuwe beleid is dat bij frequent verzuim – dus op individuele basis – de werknemer zich op de eerste ziektedag moet melden bij de arboarts. Hiertoe is [werknemer] bij brief van 8 april 2021 geïnstrueerd (zie hiervoor onder 2.4.). [Werknemer] betwist niet dat hij het verzuimbeleid kent, maar is het er kennelijk inhoudelijk niet mee eens. Hij stelt dit meermaals aan SMPA kenbaar te hebben gemaakt. SMPA heeft evenzo verklaard dat [werknemer] heeft gemeld dat hij de arboarts niet vertrouwde omdat die wordt betaald door SMPA als opdrachtgever, en dat de HR-manager daarop met [werknemer] in gesprek is gegaan om de procedure en het doel verder uit te leggen. In zijn verweerschrift heeft [werknemer] dit standpunt – partijdigheid van de arboarts – niet ingenomen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de rol van de arboarts erop is gericht ziekteverzuim te verminderen. Onderdeel daarvan is om bij (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid herstel en re-integratie van de werknemer te bevorderen.^[7]Dat komt inderdaad ten goede van de werkgever, die er baat bij heeft dat de werknemer zo snel mogelijk weer aan de slag gaan, maar komt ook ten goede van de werknemer om wiens gezondheid het immers gaat. Dat de werkgever de factuur van de arboarts betaalt, doet daar niet aan af. Zonder verdere motivering kan het door [werknemer] geuite wantrouwen niet worden gevolgd.

4.7.

Het verweer van [werknemer] dat het niet waar is dat hij niet heeft willen meewerken aan het onderzoek door de arboarts,^[8]kan het Gerecht niet goed plaatsen. Vast staat namelijk dat hij de gevraagde gegevens niet aan de arboarts heeft verstrekt, hoewel de arboarts en SMPA dat vanaf 11 maart 2021 - en dus bijna anderhalf jaar lang - hebben verzocht. Enerzijds stelt [werknemer] de deskundigheid van de arboarts te betwijfelen en weigert hij daarom de medische informatie toe te sturen, anderzijds meent [werknemer] dat de arboarts rechtstreeks de medische informatie bij zijn huisarts had moeten opvragen. Die opvattingen zijn niet goed met elkaar te rijmen. Dat [werknemer] twijfels heeft geuit over de ervaring en kunde van de betreffende arboarts is niet aangetoond, en bovendien is niet duidelijk waarop die twijfels zijn gegrond. De arboarts is, zoals SMPA toelichtte, een basisarts en gespecialiseerd arbodeskundige. Voor zover [werknemer] meent dat de geheimhouding van zijn medische gegevens door de arboarts niet is gewaarborgd, zoals hij ter zitting opmerkte, geldt dat de arboarts is gebonden aan het medisch beroepsgeheim en de gegevens niet mag delen met de werkgever. Als anderzijds [werknemer] daadwerkelijk niet had begrepen dat er actie van zijn kant was vereist – door de informatie zelf bij zijn huisarts op te vragen of door de arboarts te machtigen om dat te doen – dan had hij dat in ieder geval moeten begrijpen uit de uitdrukkelijke uitleg van SMPA daarover van 3 augustus 2022, en dan had hij daarop moeten reageren dat hij de procedure tot dan toe niet kende en die alsnog zou volgen. Dat scenario acht het Gerecht evenwel niet aannemelijk, mede omdat SMPA ter zitting de e-mail van de huisarts heeft voorgelezen waarin hij schrijft dat [werknemer] al maanden eerder het formulier had ontvangen waarmee hij toestemming kon geven voor het doorsturen van de medische gegevens naar de arboarts.

4.8.

Naar oordeel van het Gerecht is het verdedigbaar zo niet vanzelfsprekend dat de arboarts informatie verlangt over de medicatie die de patiënt zegt te nemen. Zonder die informatie kan de arboarts geen oordeel vormen over de aard van de bijwerkingen en in hoeverre de patiënt daardoor wordt belemmerd in de uitvoering van zijn opgedragen werkzaamheden, en in het verlengde daarvan hoe de werksituatie kan worden verbeterd. In dit geval heeft [werknemer] zelfs geweigerd de naam van de medicatie door te geven.^[9]Op die manier is SMPA de kans ontnomen om maatwerk te leveren door de werkzaamheden of de werkomstandigheden zo aan te passen dat [werknemer] op een veilige en passende manier zijn werk kon doen. Anders dan [werknemer] meent, hoeft de werkgever niet genoegen te nemen met verklaringen van de huisarts of van SZV, die veelal slechts telefonische consults uitvoert zonder de patiënt te onderzoeken, en kan de werkgever kiezen voor inschakeling van een arboarts.^[10]Ook als [werknemer] in 2019 of daarna een doktersbrief aan SMPA heeft gegeven, hetgeen zij betwist,^[11]geldt dat [werknemer] is gehouden aan het verzuimbeleid. Dat hij zich daaraan vanaf het begin structureel niet heeft gehouden – door niet mee te werken aan het onderzoek door de arboarts, door zich niet bij de arboarts te melden op de eerste ziektedag en door zich intern niet conform beleid af te melden – is in het voorgaande reeds vastgesteld.

4.9.

Het Gerecht gaat ook voorbij aan de andere weren van [werknemer], voor zover die in deze procedure een rol kunnen spelen. [Werknemer]s stelling dat hij door SMPA werd gepest (‘
bullied’) en dat zij redenen zocht om van hem af te komen, is niet onderbouwd en kan niet worden gevolgd. Dit geldt ook voor de stelling dat [werknemer] onder enorme druk werd gezet door de e-mails van SMPA en hij op 3 augustus 2022 plots voor grote beslissingen werd geplaatst waarop hij niet was voorbereid; bij brief van 12 juli 2022 is ontslag immers uitdrukkelijk in het vooruitzicht gesteld als hij medewerking zou weigeren en de daarvoor gestelde termijn is vervolgens nog uitgesteld. De vraag of SMPA nogmaals uitstel had moeten verlenen vanwege [werknemer]s advocatenwissel op 5 augustus 2022, is voor de beoordeling van het ontbindingsverzoek niet van belang en betreft een kwestie die aan de orde zou komen in een procedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet. Dat geldt ook voor het verweer dat [werknemer] ten tijde van het ontslag door SZV arbeidsongeschikt was verklaard.

4.10.

Het Gerecht concludeert op grond van het voorgaande dat sprake is van gewichtige redenen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, voor zover in rechte vast komt te staan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig blijkt. Het hardnekkig weigeren van [werknemer] om te voldoen aan het verzuimbeleid, ondanks meerdere herinneringen en verzoeken daartoe en zelfs na de aankondiging(en) dat verdere weigering zal leiden tot ontslag, vormt een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW jo. 7:678 lid 2 onder j BW. Daarbij constateert het Gerecht dat de ontbinding geen verband houdt met het bestaan van het opzegverbod van artikel 7:670 BW, ofwel de ziekte van [werknemer], maar met het structureel niet naleven van het verzuimbeleid waaraan hij gebonden is.^[12]Nu de ontbinding is gegrond op een dringende reden, komt [werknemer] geen vergoeding toe op grond van artikel 7:685 lid 8 BW.

4.11.

SMPA verzoekt voorts veroordeling van [werknemer] tot betaling van een schadevergoeding aan SMPA. Dit verzoek is niet verder onderbouwd dan dat [werknemer] aan SMPA een dringende reden voor het ontslag op staande voet heeft gegeven, met verwijzing naar artikel 7A:1615o BW (oud). Het ontslag op staande voet is evenwel niet ter beoordeling van de ontbindingsrechter. Dit onderdeel is dus niet toewijsbaar.

4.12.

Tot slot ziet het Gerecht geen reden om [werknemer] in de proceskosten te veroordelen. Deze procedure is immers gericht op het verkrijgen van een plafond aan de maximale loonaanspraken van [werknemer] na een eventueel nietig geoordeeld ontslag op staande voet, en wordt daarmee gevoerd in het uitsluitende belang van SMPA. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd in die zin dat partijen hun eigen kosten dienen te dragen.

5.De beslissing

Het Gerecht:

het verzoek

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van heden, indien en voor zover in rechte vast komt te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 5 augustus 2022 is geëindigd;

5.2.

wijst af het meer of anders verzochte;

het tegenverzoek

5.3.

verleent [werknemer] gratis admissie;

5.4.

verklaart [werknemer] niet-ontvankelijk in het tegenverzoek;

het verzoek en het tegenverzoek

5.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. M.A. Kloppenburg, griffier, en op 23 november 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting.