Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202300183
Vonnis van 15 januari 2024
in de zaak van
1. de buitenlandse rechtspersoon
MO CONTAINERSHIP AS, c/o Cleaves Management AS,
MO CONTAINERSHIP AS, c/o Cleaves Management AS,
gevestigd in Noorwegen,
2. de buitenlandse rechtspersoon
CARSTEN REHDER SCHIFFSMAKLER UND REEDEREI GMBH & CO. KG,
2. de buitenlandse rechtspersoon
CARSTEN REHDER SCHIFFSMAKLER UND REEDEREI GMBH & CO. KG,
gevestigd in Duitsland,
3. de buitenlandse rechtspersoon
THOME SHIPMANAGEMENT GERMANY GMBH & CO. KG,gevestigd in Duitsland,
eisers,
gemachtigde: mr. W. Princée,
3. de buitenlandse rechtspersoon
THOME SHIPMANAGEMENT GERMANY GMBH & CO. KG,gevestigd in Duitsland,
eisers,
gemachtigde: mr. W. Princée,
tegen
de besloten vennootschap
DAMEN SHIPREPAIR CURAÇAO B.V.,
DAMEN SHIPREPAIR CURAÇAO B.V.,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigden: mrs. E. Bokkes en A.A. Krips.
gedaagde,
gemachtigden: mrs. E. Bokkes en A.A. Krips.
Partijen worden hierna Mo, Carsten, Thome (gezamenlijk: Thome c.s.) en Damen genoemd.
Inleiding
Mo is eigenaar van een schip dat in Honduras schade heeft opgelopen aan de draailager (“slewing bearing”). Voor de reparatie daarvan is een overeenkomst aangegaan met Damen. Tijdens de reparatie van voormelde schade hebben zich twee incidenten voorgedaan op de werf, waardoor schade is ontstaan aan de nieuwe draailager en ook aan de giek van een bij het schip behorende kraan. Damen heeft de herstelkosten van deze schade bij Thome c.s. gefactureerd en Thome c.s. hebben deze kosten, ter beëindiging van het retentierecht van Damen en onder protest, betaald. Partijen zijn in debat over de vraag voor wiens rekening de herstelkosten van de in de werf ontstane schade moeten komen. Volgens Thome c.s. moeten deze voor rekening van Damen komen en zij vorderen in deze procedure het door haar ter zake betaalde bedrag als onverschuldigd terug. Daarnaast vorderen zij vertragingsschade en vergoeding van in dit verband gemaakte kosten. De vorderingen van Thome c.s. worden toegewezen.
1.Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift van 17 januari 2023 tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 843a Rv,
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, tevens conclusie van antwoord in het incident,
- de mondelinge behandeling en de pleitnotities van 13 februari 2023.
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
MO was eigenaar van het containerschip Melbourne Strait (hierna: het schip). Carsten was
commercial operatorvan dit schip en Thome de
technical manager.
commercial operatorvan dit schip en Thome de
technical manager.
2.2.
Het schip is uitgerust met twee kabel gebonden dekkranen voor vrachtvervoer. In maart 2021 is schade aan een van de kranen ontstaan tijdens het laden van containers aan boord van het schip (hierna: de oorspronkelijke schade). Na onderzoek bleek dat onder meer de draailager (
slewing bearing) van de kraan vervangen moest worden.
slewing bearing) van de kraan vervangen moest worden.
2.3.
Op 28 januari 2022 zijn Mo en Thome als opdrachtgevers en Damen als opdrachtnemer een
Contract for vessel repairaangegaan voor het vervangen van de draailager (hierna:
Repair Agreement). Daarin is de prijs van de reparatie op een bedrag van US$ 68.362 geschat. In de overeenkomst is bepaald dat het definitieve bedrag wordt aangepast na voltooiing van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden.
Contract for vessel repairaangegaan voor het vervangen van de draailager (hierna:
Repair Agreement). Daarin is de prijs van de reparatie op een bedrag van US$ 68.362 geschat. In de overeenkomst is bepaald dat het definitieve bedrag wordt aangepast na voltooiing van de feitelijk uitgevoerde werkzaamheden.
2.4.
Ten aanzien van de prijs is in de overeenkomst bepaald dat deze is vastgesteld op basis van informatie die is verstrekt door Thome c.s. Wanneer deze informatie niet correct of onvolledig blijkt te zijn en meerwerk moet worden verricht, is aan Damen het recht verleend om naar eigen keuze:
a) het meerwerk te verrichten en hiervoor kosten in rekening te brengen, op voorwaarde dat de bijkomende kosten niet meer bedragen dan 5% van de geschatte prijs; of
b) van Thome c.s. te eisen dat zij een
Variation Orderaangaan met betrekking tot de wijzigingen van de werkzaamheden, prijs en het tijdschema.
Variation Orderaangaan met betrekking tot de wijzigingen van de werkzaamheden, prijs en het tijdschema.
2.5.
Wat betreft de duur van de reparatie is in de overeenkomst bepaald dat het schip op 2 februari 2022 wordt gebracht en op 14 februari 2022 weer kan vertrekken.
2.6.
In artikel 9.1.4 van de
Repair Agreementis het volgende bepaald:
Repair Agreementis het volgende bepaald:
All exclusions and indemnities given under Clause 9.1.1 shall apply irrespective of cause and notwithstanding the negligence of breach of duty (whether statutory or otherwise) of the indemnified Party or any other entity or Party and shall irrespective of any claim in tort, under contract or otherwise at law.
2.7.
In artikel 9.1.1 onder a van de
Repair Agreementis het volgende bepaald.
Repair Agreementis het volgende bepaald.
Liability for Loss or Damage
(a)
Damen shall not be liable for damages, except if and insofar as the Damen shall inflict damages intentionally or through gross negligence and always subject to the limitation set out in clause 8.3 below [bedoeld wordt 9.3, het gerecht]. In this clause gross negligence or intent of Damen means gross negligence or intent of the Damen’s officers and of managing officials identifiable with the Damen[…]
Damen shall not be liable for damages, except if and insofar as the Damen shall inflict damages intentionally or through gross negligence and always subject to the limitation set out in clause 8.3 below [bedoeld wordt 9.3, het gerecht]. In this clause gross negligence or intent of Damen means gross negligence or intent of the Damen’s officers and of managing officials identifiable with the Damen[…]
2.8.
Artikel 9.3 van de
Repair Agreementbepaald het volgende:
Repair Agreementbepaald het volgende:
Contractual limitation
Except as provided in Clause 9 (Warranty), Damen’s liability arising out of or in connection with this Contract shall be limited to an amount of 25% of the Price.[…]
2.9.
De reparatie is op aanwijzing van Thome c.s. verricht onder supervisie van kraanspecialist Alatas.
2.10.
Het schip is door Thome c.s. op 7 februari 2022 afgemeerd aan een kade van Damen, waarna de reparatiewerkzaamheden zijn begonnen.
2.11.
Op 14 februari 2022 deed zich een incident voor waarbij brandschade is ontstaan aan de nieuwe draailager die voor het schip was besteld (hierna: het brandincident).
2.12.
Op diezelfde dag hebben Thome c.s. een condition report aan Damen gestuurd waarin zij melding maken van het incident, Damen aansprakelijk stellen voor de als gevolg daarvan opgetreden schade en verzoeken de schade kosteloos te herstellen.
2.13.
In opdracht van de cascoverzekeraars van het schip heeft Independent Maritime Consulting LLC (IMC) een Hull & Machinery Report opgesteld (hierna: het Survey Rapport).
2.14.
In het Survey Report is ter zake van brandincident het volgende vermeld.
Background
On February 14, 2022 during cutting of the crane wires by the Shipyard, the packaging material of the new slew bearing caught fire, which caused the dust seal from the slew bearing to burn. This incident was allegedly caused by sparks from the cutting of the crane wires. Owners have issued a Condition Report holding the Shipyard responsible for the damages and related costs for repairs.
Damages
Upon survey at Damen Shiprepair in Willemstad, Curacao, we noted damages as follows.
The dust seal from the new slew bearing was found burnt.
The dust seal from the new slew bearing was found burnt.
Repairs
The permanent repairs at Damen Shiprepair Curacao included as follows:
The permanent repairs at Damen Shiprepair Curacao included as follows:
Replacement of the dust seal from the new slew bearing
[…]
2.15.
Damen heeft vervolgens een nieuwe seal besteld. Deze werd op 28 februari 2022 bezorgd, waarna de seal op 1 maart 2022 door Damen op de nieuwe draailager is geïnstalleerd.
2.16.
Voor de installatie van de seal, op 24 februari 2022, vond een ander incident bij Damen plaats, waarbij de giek van de kraan behorend bij het schip is opgeblazen tijdens een ventilatieprocedure (hierna: ventilatie-incident).
2.17.
In het Survey Report is hierover het volgende vermeld:
[…]
On February 24, 2022, during ventilation of the jib, which was necessary for installation of additional pad-eyes for lifting of the jib back into position onboard upon completion of repairs, the jib was structurally damaged. This incident was allegedly caused by a wrong ventilation procedure.[…]
[…]
Upon survey at Damen Shiprepair Curacao, Willemstad, Curacao, we noted damages as follows.
Inner and outer girder plate of the jib were found distorted (blown outward), over a length of approximately twelve (12) meters.
Inner and outer girder plate of the jib were found distorted (blown outward), over a length of approximately twelve (12) meters.
Adjacent top and bottom plate were found distorted.
Adjacent top and bottom plate were found distorted.
Internal longitudinal side stiffeners were found distorted.
Internal longitudinal side stiffeners were found distorted.
The jib structure in the damaged area was found without any steel wastage, excessive corrosion, or other pre-existing damages.
The jib structure in the damaged area was found without any steel wastage, excessive corrosion, or other pre-existing damages.
It was noted that the Shipyard had made two 10mm ventilation holes in the jib. One hole for air inlet and another for the air to escape during the ventilation process of the crane.
[…]
2.18.
Naar aanleiding van dit incident schreef de Commercial & Business manager van Damen, de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]) per e-mail van 25 februari 2022 aan Thome c.s. het volgende.
I am writing to inform you that during execution of ventilation process of the crane main boom unfortunately something went wrong resulting that the portside crane boom has been overpressured and deformed the side plates over an distance of approximate 5 meters.
Sad to say, damage has occurred to the crane boom to the items.
The ventilation of the boom was required to ensure that the boom was safe to install the lifting eyes.
For yet unexplainable reason the boom has been over pressured with the result as described above.
Accordingly we have notified your representative at site and started an immediate investigation internally.
Also we will appoint an independent surveyor to make an assessment of the damage cause and to receive a repair procedure.
We sincerely apologize this occurrences and you can rest assured that we will be given top priority to repair the[d]
amage area.
amage area.
[…]
2.19.
Op zowel 26 februari 2022 en 2 maart 2022 is namens Thome c.s. een condition report aan Damen gestuurd in verband met het ventilatie-incident, waarin Thome c.s. melden dat Damen heeft toegegeven dat de schade alleen door haar handelen is veroorzaakt en zij Damen aansprakelijk houden voor de schade die daardoor ingetreden alsmede het herstel daarvan.
2.20.
Damen heeft vervolgens de herstelwerkzaamheden verricht.
2.21.
Na eerder twee pro forma facturen te hebben ontvangen, ontvingen Thome c.s. op 5 mei 2022 twee nieuwe pro forma facturen van Damen. Met een van de twee facturen heeft Damen een bedrag van US$ 471.065,87 bij Thome in rekening gebracht. Deze factuur heeft betrekking op de werkzaamheden zoals overeengekomen in de
Repair Agreementen op aanvullende werkzaamheden waarvoor partijen
variation ordersals bedoeld in artikel 5 van de
Repair Agreementmet elkaar zijn aangegaan. Met de andere factuur heeft Damen een bedrag van US$ 506.991,31 bij Thome c.s. in rekening gebracht. Deze factuur heeft betrekking op het herstel van de schade die het gevolg is van de bij Damen plaatsgevonden incidenten.
Repair Agreementen op aanvullende werkzaamheden waarvoor partijen
variation ordersals bedoeld in artikel 5 van de
Repair Agreementmet elkaar zijn aangegaan. Met de andere factuur heeft Damen een bedrag van US$ 506.991,31 bij Thome c.s. in rekening gebracht. Deze factuur heeft betrekking op het herstel van de schade die het gevolg is van de bij Damen plaatsgevonden incidenten.
2.22.
Thome c.s. hebben daarop aan Damen te kennen gegeven de factuur die betrekking heeft op de herstelwerkzaamheden volledig te betwisten.
2.23.
Damen heeft zich vervolgens ten aanzien van het volledige bedrag van de twee facturen beroepen op haar retentierecht.
2.24.
Het schip is verkocht en geleverd aan de nieuwe eigenaar met de afspraak dat het schip op 8 juni 2022 door de nieuw eigenaar in gebruik wordt genomen en Curaçao verlaat.
2.25.
Na overleg over de facturen eind mei 2022, heeft Damen op 2 juni 2022 een overzicht aan Thome gestuurd met alle kosten van de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden, de aanvullende werkzaamheden en de herstelwerkzaamheden. Het gaat om een totaal bedrag van US$ 896.584,39. Bij factuur van 7 juni 2022 is dit bedrag bij Thome in rekening gebracht.
2.26.
Op 8 juni 2022 hebben Thome c.s. onder protest het bedrag van US$ 896.584,39 betaald, zodat de nieuwe eigenaar het schip in gebruik kon nemen.
3.De vordering en de standpunten van partijen
3.1.
Thome c.s. vorderen – samengevat – dat het gerecht Damen
in het incident ex artikel 843a Rv
a. beveelt een afschrift aan Thome c.s. te verstrekken van (i) het polisblad en de -voorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering van Damen en (ii) de
survey reports, internal reportsen/of andere documenten die Damen van en/of over de twee incidenten heeft opgesteld althans laten opstellen, op straffe van een dwangsom;
survey reports, internal reportsen/of andere documenten die Damen van en/of over de twee incidenten heeft opgesteld althans laten opstellen, op straffe van een dwangsom;
in de hoofdzaak
veroordeelt tot betaling van US$ 551.151,77 aan Thome c.s., te vermeerderen met rente;
veroordeelt tot betaling van US$ 315.700 aan Thome c.s., te vermeerderen met rente;
veroordeelt tot betaling van een vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten van NAf 12.000, de kosten van het deskundigenrapport ter vaststelling van de schade van US$ 12.452,95 en de kosten van de twee conservatoire beslagen van in totaal NAf 2.808;
veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
Damen voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen dan wel Thome c.s. daarin niet ontvankelijk te verklaren, met hoofdelijke veroordeling van Thome c.s. in de proceskosten.
4.De beoordeling
in het incident ex artikel 843a Rv
4.1.
Thome c.s. verlangen afschrift van de hiervoor onder 3.1 onder a vermelde bescheiden. Bij de conclusie van antwoord heeft Damen twee
survey reportsovergelegd alsmede het polisblad met bijbehorende voorwaarden. Volgens Damen is hiermee aan de vordering van Thome c.s. voldaan. Thome c.s. hebben dit ter zitting niet betwist. De vordering in het incident ex artikel 843 Rv wordt daarom bij gebrek aan belang afgewezen.
survey reportsovergelegd alsmede het polisblad met bijbehorende voorwaarden. Volgens Damen is hiermee aan de vordering van Thome c.s. voldaan. Thome c.s. hebben dit ter zitting niet betwist. De vordering in het incident ex artikel 843 Rv wordt daarom bij gebrek aan belang afgewezen.
4.2.
Nu het incident tegelijk met de hoofdzaak is ingediend en ook gelijktijdig is behandeld, ziet het gerecht geen aanleiding om een afzonderlijke kostenveroordeling uit te spreken voor het incident.
in de hoofdzaak
4.3.
Van het door Thome c.s. aan Damen betaalde bedrag van US$ 896.584,39 erkennen Thome c.s. slechts de verschuldigdheid van US$ 345.432,62. Dit betreft het oorspronkelijk overeengekomen werk en het op basis van
variation ordersverrichte meerwerk. Het restantbedrag van US$ 551.151,77 vorderen Thome c.s. in deze procedure als onverschuldigd betaald terug. Daarnaast vorderen Thome c.s. een vergoeding van US$ 315.700 voor de kosten die zijn ontstaan doordat het schip als gevolg van de twee incidenten 55 dagen langer bij Damen moest verblijven dan nodig voor de reparatie van alleen de oorspronkelijke schade.
variation ordersverrichte meerwerk. Het restantbedrag van US$ 551.151,77 vorderen Thome c.s. in deze procedure als onverschuldigd betaald terug. Daarnaast vorderen Thome c.s. een vergoeding van US$ 315.700 voor de kosten die zijn ontstaan doordat het schip als gevolg van de twee incidenten 55 dagen langer bij Damen moest verblijven dan nodig voor de reparatie van alleen de oorspronkelijke schade.
4.4.
Het overgrote deel van het restantbedrag heeft betrekking op de reparatie van de schade die bij Damen is ontstaan als gevolg van de twee incidenten (hierna: de herstelwerkzaamheden). Verder bestaat het restantbedrag volgens Thome c.s. uit vertragingsschade die is veroorzaakt door Damen. Ook stellen Thome c.s. dat een deel van het restantbedrag bestaat uit onterecht in rekening gebrachte kosten dan wel werkzaamheden.
4.5.
Partijen zijn het erover eens dat de herstelwerkzaamheden niet vallen binnen de reikwijdte van de overeengekomen werkzaamheden waarvoor de
Repair Agreementis gesloten. Ook zijn zij het erover eens dat het geen meerwerk, ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht, betreft. Er is geen variation order aangegaan voor de herstelwerkzaamheden.
Repair Agreementis gesloten. Ook zijn zij het erover eens dat het geen meerwerk, ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht, betreft. Er is geen variation order aangegaan voor de herstelwerkzaamheden.
4.6.
Thome c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat de betaling van het bedrag van NAf 551.151,77 voor de herstelwerkzaamheden onverschuldigd is gedaan. Damen stelt zich echter op het standpunt dat de incidenten aan Thome c.s. zijn toe te rekenen en het herstel van de dientengevolge geleden schade dan ook voor rekening van Thome c.s. komt, zodat volgens haar genoemd bedrag terecht bij Thome c.s. in rekening is gebracht en is betaald.
4.7.
Het gerecht volgt Damen niet in haar standpunt. Beide incidenten, het brandincident en het ventilatie-incident, die tijdens de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht hebben plaatsgevonden zijn aan Damen toe te rekenen. Daartoe is het volgende redengevend.
Brandincident
4.8.
Met betrekking tot het brandincident kan op grond van het door Thome c.s. overgelegde Survey-rapport en het rapport van Bramar Caribbean Marine Surveyors & Consultations (hierna: het Bramar-rapport) worden vastgesteld dat dit incident door onzorgvuldig handelen van Damen heeft plaatsgevonden. Uit de rapporten volgt dat de schade aan de
sealvan de te plaatsen draailager is veroorzaakt bij het doorsnijden van de
crane wires, waarbij door rondvliegend slijpmateriaal de verpakking van de nieuwe draailager vlam heeft gevat met beschadiging van de
sealtot gevolg. Uit het Bramar-rapport blijkt dat Damen in strijd met de instructie van Alatas een brander heeft gebruikt in plaats van een slijpmachine. Het rapport vermeldt in dat verband dat bij het snijden van staal met een brander delen gesmolten staal door de wind worden meegenomen, terwijl een slijpmachine alleen vonken produceert die niet meer dan een paar meter verder voeren. Thome c.s. hebben ter zitting hiernaar verwezen. Damen heeft dit vervolgens niet weersproken. Het door Damen overgelegde rapport van Duraequipe zegt hierover ook niets. Daarom zal worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen uit voormelde rapporten volgt. Damen heeft bovendien niet weersproken dat de door Thome c.s. aan Damen betaalde brandwacht niet is ingezet, althans dat deze geen (deugdelijk) toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden ter voorkoming van brandschade. Juist vanwege de aard van de werkzaamheden in de nabijheid van het plastic verpakkingsmateriaal van de draailager had Damen hier extra bedacht op moeten zijn. Gelet op deze omstandigheden is het incident aan Damen te wijten en dient de als gevolg daarvan opgetreden schade in beginsel voor haar rekening te komen.
sealvan de te plaatsen draailager is veroorzaakt bij het doorsnijden van de
crane wires, waarbij door rondvliegend slijpmateriaal de verpakking van de nieuwe draailager vlam heeft gevat met beschadiging van de
sealtot gevolg. Uit het Bramar-rapport blijkt dat Damen in strijd met de instructie van Alatas een brander heeft gebruikt in plaats van een slijpmachine. Het rapport vermeldt in dat verband dat bij het snijden van staal met een brander delen gesmolten staal door de wind worden meegenomen, terwijl een slijpmachine alleen vonken produceert die niet meer dan een paar meter verder voeren. Thome c.s. hebben ter zitting hiernaar verwezen. Damen heeft dit vervolgens niet weersproken. Het door Damen overgelegde rapport van Duraequipe zegt hierover ook niets. Daarom zal worden uitgegaan van de juistheid van hetgeen uit voormelde rapporten volgt. Damen heeft bovendien niet weersproken dat de door Thome c.s. aan Damen betaalde brandwacht niet is ingezet, althans dat deze geen (deugdelijk) toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden ter voorkoming van brandschade. Juist vanwege de aard van de werkzaamheden in de nabijheid van het plastic verpakkingsmateriaal van de draailager had Damen hier extra bedacht op moeten zijn. Gelet op deze omstandigheden is het incident aan Damen te wijten en dient de als gevolg daarvan opgetreden schade in beginsel voor haar rekening te komen.
4.9.
Het verweer van Damen dat de door Thome c.s. ingeschakelde supervisor verantwoordelijk is voor de uitvoering van de werkzaamheden vrijwaart Damen niet. Thome c.s. hebben gemotiveerd gesteld dat de toezichthoudende rol van kraanspecialist Alatas beperkt was en dat de uitvoering van de reguliere werkzaamheden op de scheepswerf werd gedaan onder de verantwoordelijkheid en het toezicht van Damen zelf. Deze stelling wordt ondersteund door de door Thome c.s. overgelegde verklaring van de technische hoofdinspecteur bij Thome ([naam 7]) en ook door het Bramar-rapport dat vermeldt dat “
Alatas was contracted by vessel owners for the replacement of the slewing bearing and to supervise the job. This however does not mean that Alatas is to supervise and be responsible for every single job related to the actual replacement of the bearing. DSCu[Damen, het gerecht]
should always supervise and be responsible for yard assistance executed”. Damen heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij niet verantwoordelijk is voor de uitvoering van de reguliere werkzaamheden en ook niet dat het hier regulier scheepswerfwerk betrof. Daarbij komt dat deze klus niet viel binnen de reikwijdte van de
Repair Agreementmaar meerwerk betrof waarvoor partijen een
Variation Orderals bedoeld in artikel 5 van de
Repair Agreementzijn aangegaan. Niet blijkt dat Alatas met betrekking tot dit meerwerk een superviserende rol zou hebben. Voor zover Alatas desalniettemin instructies heeft gegeven, blijkt uit het Bramar-rapport overigens dat deze door Damen niet zijn opgevolgd. Het brandincident moet dan ook aan Damen worden toegerekend. Bovendien heeft Damen na de aansprakelijkheidstelling door Thome c.s., deze zelf ook niet van de hand gewezen en Damen is nadien zonder daarover nadere afspraken met Thome c.s. te maken tot herstel van de nieuwe draailager over gegaan.
Alatas was contracted by vessel owners for the replacement of the slewing bearing and to supervise the job. This however does not mean that Alatas is to supervise and be responsible for every single job related to the actual replacement of the bearing. DSCu[Damen, het gerecht]
should always supervise and be responsible for yard assistance executed”. Damen heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij niet verantwoordelijk is voor de uitvoering van de reguliere werkzaamheden en ook niet dat het hier regulier scheepswerfwerk betrof. Daarbij komt dat deze klus niet viel binnen de reikwijdte van de
Repair Agreementmaar meerwerk betrof waarvoor partijen een
Variation Orderals bedoeld in artikel 5 van de
Repair Agreementzijn aangegaan. Niet blijkt dat Alatas met betrekking tot dit meerwerk een superviserende rol zou hebben. Voor zover Alatas desalniettemin instructies heeft gegeven, blijkt uit het Bramar-rapport overigens dat deze door Damen niet zijn opgevolgd. Het brandincident moet dan ook aan Damen worden toegerekend. Bovendien heeft Damen na de aansprakelijkheidstelling door Thome c.s., deze zelf ook niet van de hand gewezen en Damen is nadien zonder daarover nadere afspraken met Thome c.s. te maken tot herstel van de nieuwe draailager over gegaan.
Ventilatie-incident
4.10.
Hetzelfde geldt met betrekking tot het ventilatie-incident. Vast staat dat de giek van de kraan tijdens een noodzakelijke - standaard - ventilatieprocedure, uitgevoerd door Damen, is opgeblazen. Volgens Damen is de oorzaak daarvan gelegen in de erbarmelijke staat van de giek, waardoor de giek minder stevig was en het de ventilatieprocedure niet kon doorstaan. Daarbij voert zij aan dat de constructie van de giek niet overeenkwam met de originele tekening op basis waarvan Damen heeft beoordeeld dat de giek voldoende stevig zou moeten zijn voor het toepassen van het ventilatieproces. Thome c.s. hebben dit gemotiveerd betwist.
4.11.
Thome c.s. hebben ter bestrijding van de stelling dat de giek van het schip in slechte staat verkeert verwezen naar de kraanhistorie van het schip zoals door haar als productie 26 overgelegd. Deze bevat
class declarations,
class statementen
survey-rapporten en
certificatesvan Ship Classification bureau DNV met betrekking tot het schip en de kranen. Volgens Thome c.s. volgt hieruit dat het schip en haar kranen zijn onderworpen aan verschillende
examinationsen
surveysdoor DNV en dat het schip en de kranen deze steeds hebben doorstaan zonder op- of aanmerkingen over de giek van een van de kranen op het schip. Damen heeft dit niet weersproken. Daarnaast hebben Thome c.s. wat betreft de staat van de giek verwezen naar het Survey-rapport (p. 22) waarin is vermeld dat “the jib structure in the damaged area was found without any steel wastage, excessive corrosion, or other pre-existing damages” en naar het door Damen overgelegde rapport van Maritime Survey & Services B.V. waarin is vermeld dat het ontoereikende onderhoud van de kraan “
did not have affect on the accident. The section damaged was in good condition, heavy oxidation and wear were found at other sections” (p. 10). Ook dit is door Damen niet weersproken. Ter zitting is verder gebleken dat de inhoud van het door Damen overgelegde rapport van Alejandro Voces de Onaindi en het rapport van Van Santen van Maritime Survey & Services B.V., waarin is verklaard dat de giek van de kraan niet overeenstemt met de originele constructietekening, is gebaseerd op een onjuiste aanname van de desbetreffende rapporteurs. De tekening waarop zij hun conclusie hebben gebaseerd betreft, zoals door Damen ter zitting ook erkend, niet de originele constructietekening van de kraan maar is gemaakt ten behoeve van het reparatieproces nadat het ventilatie-incident zich had voorgedaan. Aan beide door Damen overgelegde rapporten wordt daarom wat betreft de conclusies op basis van die tekening geen waarde gehecht. Damen heeft voorts onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de constructie van de giek zodanig was dat deze geen standaard ventilatieprocedure zou kunnen verdragen. Daarbij is van belang dat als onweersproken vast staat dat Damen voorafgaand aan het incident de giek al tweemaal eerder, op 7 en 8 februari 2022, zonder problemen had geventileerd. Niet kan daarom worden aangenomen dat het incident met zijn schade het gevolg is van een gebrekkige giek.
class declarations,
class statementen
survey-rapporten en
certificatesvan Ship Classification bureau DNV met betrekking tot het schip en de kranen. Volgens Thome c.s. volgt hieruit dat het schip en haar kranen zijn onderworpen aan verschillende
examinationsen
surveysdoor DNV en dat het schip en de kranen deze steeds hebben doorstaan zonder op- of aanmerkingen over de giek van een van de kranen op het schip. Damen heeft dit niet weersproken. Daarnaast hebben Thome c.s. wat betreft de staat van de giek verwezen naar het Survey-rapport (p. 22) waarin is vermeld dat “the jib structure in the damaged area was found without any steel wastage, excessive corrosion, or other pre-existing damages” en naar het door Damen overgelegde rapport van Maritime Survey & Services B.V. waarin is vermeld dat het ontoereikende onderhoud van de kraan “
did not have affect on the accident. The section damaged was in good condition, heavy oxidation and wear were found at other sections” (p. 10). Ook dit is door Damen niet weersproken. Ter zitting is verder gebleken dat de inhoud van het door Damen overgelegde rapport van Alejandro Voces de Onaindi en het rapport van Van Santen van Maritime Survey & Services B.V., waarin is verklaard dat de giek van de kraan niet overeenstemt met de originele constructietekening, is gebaseerd op een onjuiste aanname van de desbetreffende rapporteurs. De tekening waarop zij hun conclusie hebben gebaseerd betreft, zoals door Damen ter zitting ook erkend, niet de originele constructietekening van de kraan maar is gemaakt ten behoeve van het reparatieproces nadat het ventilatie-incident zich had voorgedaan. Aan beide door Damen overgelegde rapporten wordt daarom wat betreft de conclusies op basis van die tekening geen waarde gehecht. Damen heeft voorts onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de constructie van de giek zodanig was dat deze geen standaard ventilatieprocedure zou kunnen verdragen. Daarbij is van belang dat als onweersproken vast staat dat Damen voorafgaand aan het incident de giek al tweemaal eerder, op 7 en 8 februari 2022, zonder problemen had geventileerd. Niet kan daarom worden aangenomen dat het incident met zijn schade het gevolg is van een gebrekkige giek.
4.12.
In het Survey-rapport is met betrekking tot de oorzaak van het incident het volgende vermeld (p. 34).
In the opinion of the Undersigned the cause of the jib damages can be reasonably attributed to application of a wrong ventilation procedure by the Schipyard.
As part of the ventilation procedure Shipyard drilled one hole in the jib top plate section and another in the outer girder plate. Allegedly Shipyard applied working air pressure (approximately 7 bar) via one of the drilled holes in the jib. Due to uncontrolled ventilation (i.e. the process of applying air pressure, stopping and waiting for the applied air to escape before proceeding to apply more air and/or making suitably sized ventilation holes), the jib side girder plates were reasonably blown outward due to internal air pressure building up beyond structural strength.
4.13.
Damen heeft daartegenover, behalve de gebrekkigheid van de giek en de non-conforme tekening aan welke weren hiervoor voorbij is gegaan, niets naar voren gebracht waaruit volgt dat haar aangaande het incident niets kan worden verweten.
4.14.
Ook met betrekking tot het ventilatie-incident gaat het gerecht gelet op eerder vermelde verklaring van de technische hoofdinspecteur bij Thome en het Bramar-rapport voorbij aan het verweer van Damen dat de door Thome c.s. ingeschakelde supervisor verantwoordelijk is voor de uitvoering. Verder wordt in het rapport van Maritime Survey & Services B.V. dat in opdracht van Damen is opgesteld door de
surveyorvan Damen zelf verklaard dat “
the work was done under supervision of the project manager, [naam 2], the head of the steel workshop, Mr. [naam 3] and two steel workers, Mr. [naam 4] and [naam 5]”. Door Damen is niet betwist dat deze personen op dat moment werkzaam waren voor Damen.
surveyorvan Damen zelf verklaard dat “
the work was done under supervision of the project manager, [naam 2], the head of the steel workshop, Mr. [naam 3] and two steel workers, Mr. [naam 4] and [naam 5]”. Door Damen is niet betwist dat deze personen op dat moment werkzaam waren voor Damen.
4.15.
Bovendien volgt uit het Bramar-rapport, dat is opgesteld op basis van wetenschap van nauw bij de werkzaamheden betrokken personen, en de na het incident tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie dat Damen aansprakelijkheid voor het ventilatie-incident heeft erkend. Daarbij geldt dat [naam 1] daartoe als Commercial & business manager van Damen bevoegd mag worden geacht, zodat aan stellingen van Damen die anderszins suggereren voorbij wordt gegaan. Overigens blijkt uit de e-mailcorrespondentie dat ook de projectmanager en general manager van Damen, [naam 2] en [naam 6], bij het proces waren betrokken.
4.16.
In het Bramar-rapport is vermeld dat een dag na het incident een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen [naam 1], de projectmanager van Damen de heer [naam 2] en de vertegenwoordiger van Thome c.s., dat [naam 1] daarbij te kennen heeft gegeven dat Damen een fout heeft gemaakt tijdens het ventileren van de giek en [naam 2] heeft toegegeven dat het gat dat was geboord voor de ventilatie niet groot genoeg was waardoor een te hoge druk in de giek is ontstaan met vervorming van de giek tot gevolg. Door Damen is niet betwist dat deze ontmoeting heeft plaatsgevonden en ook niet dat daarbij fouten zijn erkend.
4.17.
Diezelfde dag schrijft [naam 1] per e-mail aan Thome c.s. “unfortunately something went wrong”, “
the boom has been over pressured”, “
we[…]
started an immediate investigation internally”, “
we will appoint an independent surveyor to make an assessment of the damage cause” en “
We sincerely apologize this occurrences and you can rest assured that we will be given top priority to repair the damage area”.
the boom has been over pressured”, “
we[…]
started an immediate investigation internally”, “
we will appoint an independent surveyor to make an assessment of the damage cause” en “
We sincerely apologize this occurrences and you can rest assured that we will be given top priority to repair the damage area”.
4.18.
Daarop volgde een e-mailcorrespondentie tussen Thome c.s. en Damen zoals blijkt uit het Bramar-rapport. Daarin hebben Thome c.s. bevestigd dat Damen aansprakelijkheid heeft erkend en Damen aansprakelijk gesteld voor alle kosten die gemoeid gaan met de herstelwerkzaamheden. In reactie daarop heeft Damen de aansprakelijkheid niet van de hand gewezen, maar te kennen gegeven dat zij overeenkomstig het verzoek van Thome c.s. het herstelproces in gang zal zetten waarna Damen in verband met het herstel rechtstreeks met Alatas heeft gecontracteerd. Verder volgt uit de correspondentie dat Damen aan Alatas bevestigt de kosten voor het herstel te betalen en Alatas ook betaling van Damen heeft ontvangen. Ook nadat met de herstelwerkzaamheden was begonnen heeft Damen nog bericht dat “
The yard has committed to reinstate the damaged crane jib to its original condition and so we will do.” Dat Damen aansprakelijkheid heeft erkend voor het incident en voor alle kosten ten gevolge daarvan wordt ook bevestigd door de verklaring van de technische hoofdinspecteur bij Thome, [naam 7].
The yard has committed to reinstate the damaged crane jib to its original condition and so we will do.” Dat Damen aansprakelijkheid heeft erkend voor het incident en voor alle kosten ten gevolge daarvan wordt ook bevestigd door de verklaring van de technische hoofdinspecteur bij Thome, [naam 7].
4.19.
Vast staat verder dat voor de herstelwerkzaamheden geen
Variation Orderin de zin van artikel 5 van de Repair Agreement is getekend, noch anderszins afspraken zijn gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de herstelwerkzaamheden voor rekening van Thome c.s. zijn uitgevoerd.
Variation Orderin de zin van artikel 5 van de Repair Agreement is getekend, noch anderszins afspraken zijn gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de herstelwerkzaamheden voor rekening van Thome c.s. zijn uitgevoerd.
4.20.
In het licht van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het incident is veroorzaakt door een door Damen onzorgvuldig uitgevoerd ventilatieproces en, zoals zijzelf aanvankelijk ook vond, aan haar is toe te rekenen.
Beroep op exoneratieclausule
4.21.
Damen beroept zich echter op de exoneratieclausule in de
Repair Agreement. Naar het oordeel van het gerecht is een beroep op de exoneratieclausule, zoals Thome c.s. stellen, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenwel onaanvaardbaar. Dit geldt ook voor de bepaling waarin de aansprakelijkheid van Damen is beperkt tot 25% van de oorspronkelijk overeengekomen prijs. In dit verband wordt veel waarde gehecht aan de omstandigheid dat Damen aansprakelijkheid heeft erkend en heeft toegezegd het herstel van de giek voor haar rekening te nemen. Voorts staat vast dat de schade die door de aan Damen toe te rekenen incidenten is ontstaan, zeker in verhouding tot de prijs van het overeengekomen werk, zeer groot is en er daardoor sprake is van een wanverhouding tussen de omvang van de schade en de reikwijdte van de exoneratie. Daarbij komt dat Damen zich kan verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schades als deze en als onbetwist vast staat dat zij dat ook heeft gedaan. Nu Damen geen beroep op de exoneratieclausule, noch de schadebeperkingsclausule toekomt, komt de als gevolg van de incidenten geleden schade volledig voor rekening van Damen.
Repair Agreement. Naar het oordeel van het gerecht is een beroep op de exoneratieclausule, zoals Thome c.s. stellen, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenwel onaanvaardbaar. Dit geldt ook voor de bepaling waarin de aansprakelijkheid van Damen is beperkt tot 25% van de oorspronkelijk overeengekomen prijs. In dit verband wordt veel waarde gehecht aan de omstandigheid dat Damen aansprakelijkheid heeft erkend en heeft toegezegd het herstel van de giek voor haar rekening te nemen. Voorts staat vast dat de schade die door de aan Damen toe te rekenen incidenten is ontstaan, zeker in verhouding tot de prijs van het overeengekomen werk, zeer groot is en er daardoor sprake is van een wanverhouding tussen de omvang van de schade en de reikwijdte van de exoneratie. Daarbij komt dat Damen zich kan verzekeren tegen aansprakelijkheid voor schades als deze en als onbetwist vast staat dat zij dat ook heeft gedaan. Nu Damen geen beroep op de exoneratieclausule, noch de schadebeperkingsclausule toekomt, komt de als gevolg van de incidenten geleden schade volledig voor rekening van Damen.
Onverschuldigde betaling
4.22.
Volgens Thome c.s. heeft zij het bedrag van US$ 551.151,77, bestaande uit de kosten van herstel en deels ook anderszins ten onrechte in rekening gebrachte kosten, onverschuldigd aan Damen betaald. Door Damen is de hoogte van dit bedrag niet betwist. Dit bedrag kunnen Thome c.s. dan ook als onverschuldigd terug vorderen. De vordering ter zake wordt, inclusief de niet weersproken rente, toegewezen.
Schade
4.23.
Daarnaast is volgens Thome c.s. sprake van vertragingsschade. Deze bedraagt volgens Thome c.s. US$ 315.700. Zij stellen dat voor de oorspronkelijk overeengekomen werkzaamheden, inclusief het meerwerk, 32 dagen nodig waren, dat het schip uiteindelijk 87 dagen bij Damen moest blijven vanwege de herstelwerkzaamheden, zodat het als gevolg van de incidenten 55 dagen langer heeft geduurd voordat het schip kon vertrekken. Thome c.s. stellen dat zij hierdoor voor een bedrag van US$ 252.120 extra brandstofkosten heeft moeten maken en daarnaast voor US$ 63.580 overige uitgaven heeft gehad.
4.24.
Damen voert als verweer dat zij voortvarend heeft gehandeld om zoveel mogelijk vertraging te voorkomen maar met name ook dat de vertraging niet aan haar kan worden toegerekend omdat het herstel van de giek eerder was afgerond dan de oorspronkelijke overeengekomen werkzaamheden. Zij voert aan dat kennelijk onderdelen aan het kraanhuis (“pins and bearings”) waren afgekeurd, vervangen moesten worden en niet op tijd waren geleverd, waardoor de reparatie van het kraanhuis nog op zich wachtte op het moment dat de giek al was hersteld.
4.25.
Dat bedoelde onderdelen waren afgekeurd volgt niet uit de verklaringen van Potters en Lambert in het rapport van Maritime Survey & Services, waarnaar Damen verwijst. Thome c.s. stellen zich ook op het standpunt dat de “pins en bearings” niet waren afgekeurd en er dus geen noodzaak was om deze te vervangen, maar dat zij besloten hebben de extra tijd die het schip in de werf moest blijven vanwege de herstelwerkzaamheden te gebruiken om de “pins en bearings” te vervangen. Volgens Thome c.s. was de vervanging van deze onderdelen bovendien eerder afgerond dan de herstelwerkzaamheden.
4.26.
Daargelaten of de “pins and bearings” al dan niet waren vervangen op het moment dat het herstel van de giek was afgerond, staat als onweersproken vast dat tussen partijen een discussie heeft plaatsgevonden over de facturatie van met name de herstelwerkzaamheden en dat Damen zich op het retentierecht heeft beroepen, waardoor het schip langer is blijven liggen dan nodig voor de reparaties. Nu, zoals uit het voorgaande volgt, Damen de kosten van de herstelwerkzaamheden ten onrechte aan Thome c.s. heeft gefactureerd, kan de vertraging die hierdoor is veroorzaakt niet voor rekening van Thome c.s. komen
.Nu door Damen geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van de door Thome c.s. gestelde vertragingsschade, wordt de vordering die hierop ziet inclusief de daarover gevorderde rente toegewezen.
.Nu door Damen geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van de door Thome c.s. gestelde vertragingsschade, wordt de vordering die hierop ziet inclusief de daarover gevorderde rente toegewezen.
4.27.
Thome c.s. vorderen daarnaast vergoeding van de door hen gemaakte kosten ter vaststelling van de schade alsmede voor de buitengerechtelijke incassokosten. Damen heeft de vorderingen ter zake niet betwist, zodat deze wordt toegewezen, met dien verstande echter dat de vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten conform het Procesreglement wordt gematigd tot NAf 7.500 (1,5 van het toepasselijke liquidatietarief, te weten tarief 10 eerste aanleg: NAf 5.000 per punt).
4.28.
Omdat Damen (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten en de beslagkosten. De proceskosten van Thome c.s. worden tot aan deze uitspraak begroot op NAf 7.500 aan griffierecht, NAf 522,93 aan oproepingskosten en NAf 10.000 aan gemachtigdensalaris. De beslagkosten worden vastgesteld op NAf 2.808.
4.29.
De gevorderde wettelijke rente en de nakosten worden toegewezen zoals hierna onder de beslissing vermeld.
5.De beslissing
Het gerecht:
In het incident
5.1.
wijst de vordering af;
in de hoofdzaak
5.2.
veroordeelt Damen tot betaling aan Thome c.s. van een bedrag van US$ 551.151,77, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2022 tot aan de dag van betaling;
5.3.
veroordeelt Damen tot betaling aan Thome c.s. van een bedrag van US$ 315.700, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2022 tot aan de dag van betaling;
5.4.
veroordeelt Damen om aan Thome c.s. te voldoen NAf 7.500 als vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten; US$ 12.452,95 als vergoeding voor de kosten ter vaststelling van de schade en NAf 2.808 voor de beslagkosten;
5.5.
veroordeelt Damen in de proceskosten van Thome c.s. van NAf 18.022,93, te vermeerderen met NAf 250 aan nakosten zonder betekening, verhoogd met NAf 150 in geval van betekening;
5.6.
bepaalt dat de proceskosten moeten worden betaald binnen veertien dagen en dat die kosten worden verhoogd met de wettelijke rente als niet op tijd wordt betaald;
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, bijgestaan door mr. G. Benedictus, griffier, en in het openbaar uitgesproken.