ECLI:NL:OGEAC:2022:88

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

Zaaknummer: CUR201904359

Vonnis d.d. 4 april 2022

inzake

ANTELECOM N.V.,

gevestigd in Curaçao,

eiseres,

gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en P. Blom.

tegen

SANTA BARBARA UTILITIES N.V.,

handelend onder de naam TRES,

gevestigd in Curaçao,

gedaagde,

gemachtigde: mr. Th. Aardenburg.

Partijen zullen hierna Antelecom en Tres worden genoemd.

1.Het procesverloop

1.1.

Het procesverloop blijkt uit:

het verzoekschrift van Antelecom op 21 november 2019;
de conclusie van antwoord van Tres van 11 mei 2020;
de conclusie van repliek van Antelecom van 12 oktober 2020;
de conclusie van dupliek van Tres van 1 maart 2021;
de akte uitlating producties van Antelecom van 3 mei 2021;
de ter zitting van 6 oktober 2021 voorgedragen pleitnotities van partijen.

1.2.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

Uitgegaan wordt van de volgende vaststaande feiten:

a. a) Antelecom en Tres zijn beide op Curaçao actief als telecommunicatiebedrijf en beschikken over de daartoe vereiste concessies.

b) In 2009 zijn interconnectie-overeenkomsten gesloten tussen Setel N.V. en Tres, hierna: de 2009-overeenkomsten. De 2009-overeenkomsten regelen de condities waaronder Setel N.V. toegang biedt aan Tres voor het afleveren van van Tres afkomstig internationaal telefoonverkeer op de vaste (fixed) en mobiele (mobile) netwerken van Setel N.V. (‘Terminating access’) en voor het afleveren van telefoonverkeer afkomstig van klanten van Setel N.V. op het internationale netwerk van Tres (‘Originating access’). Het door Tres aan Setel N.V. te betalen tarief voor ‘access’ tot de netwerken van Setel N.V. is de ‘Schedule B’ bij beide 2009-overeenkomsten vastgesteld op NAf 0,038 per minuut.

c) Tres verzamelt, tegen betaling, telefoonverkeer afkomstig van andere landen dan Curaçao en stuurt dit voor terminatie door naar de in de 2009-overeenkomsten bedoelde netwerken van Setel N.V.

d) In 2015 zijn Antelecom en een aantal andere vennootschappen van de UTS-groep, waaronder Setel N.V., gefuseerd.

e) Bij brief van 1 maart 2018 aan Tres heeft Antelecom aangekondigd haar tarieven voor Terminating access te verhogen conform de bij die brief gevoegde, op alfabetische volgorde naar land opgestelde, tarievenlijst (Afghanistan USD 0,2195 per minuut, Zimbabwe USD 0,4059 per minuut), hierna: de A-Z-tarievenlijst. Antelecom verwijst in die brief naar de 2009-overeenkomsten en schrijft onder meer:

“Due to recent developments on the international telecommunication market, Antelecom is forced to adjust the applicable Access Rate for long distance traffic effective March 11, 2018. The new Access Rates are specified in the A-Z list attached to this letter. This A-Z list will be provided by email on a monthly basis.

Antelecom hereby explicitly emphasizes that all traffic terminating on UTS group networks should have a A-number. In case of traffic masking this traffic will be either blocked or charged at a rate of USD 1.00 p/min.”

f) Tres heeft, met verwijzing naar de 2009-overeenkomsten, de tariefsverhoging door Antelecom niet aanvaard en heeft de daarop betrekking hebbende facturen van Antelecom onbetaald gelaten. Zij heeft ontkend dat zij zich schuldig maakt aan ‘traffic masking’, het verhullen van de herkomst van gespreksverkeer.

g) Antelecom/UTS heeft een verzoek gedaan aan de Minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Ordening om bemiddeling in haar geschil met Tres conform het
Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders. Dit verzoek is door Antelecom/UTS weer ingetrokken voordat het tot bemiddeling of een besluit door de Minister is gekomen.

h) Volgens de berekening van Antelecom op basis van haar A-Z-tarievenlijst is Tres haar per 28 oktober 2019 USD 4.910.380,07 verschuldigd.

3.Het geschil

3.1.

Antelecom vordert, samengevat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a) Tres te veroordelen aan Antelecom te betalen USD 4.910.380,07, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data dat Tres ingevolge artikel 7.3.2 van de 2009-overeenkomsten met de betaling van de facturen in gebreke is;

b) voor recht te verklaren dat Tres, door telefoonverkeer dat Tres naar Antelecom stuurt te maskeren en/of te manipuleren, jegens Antelecom wanprestatie pleegt althans onrechtmatig handelt;

c) Tres te veroordelen de door Antelecom als gevolg van de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat;

met veroordeling van Tres in de proceskosten.

3.2.

Tres heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Antelecom dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Antelecom in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tres heeft in de eerste plaats betwist dat Antelecom de rechtsopvolger is van de Setel N.V., de partij met wie zij de 2009-overeenkomsten heeft gesloten. Volgens Tres moet dit leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van Antelecom. Dit verweer wordt verworpen. Uit de door Antelecom in het geding gebrachte fusieakte uit 2015 blijkt dat sprake is geweest van een fusie waarbij Setel N.V. een van de verdwijnende vennootschappen was en Antelecom de verkrijgende, overblijvende vennootschap. Antelecom heeft daarmee ook de plaats ingenomen van Setel N.V. als contractspartij bij de 2009-overeenkomsten. Nu voorts niet gemotiveerd is bestreden dat Antelecom concessiehouder en eigenaar van de telefoonnetwerken is, kan Antelecom ook worden ontvangen in haar vorderingen voor zover die niet op de 2009-overeenkomsten zijn gebaseerd. Dat de (handels)naam UTS en/of de naam van een groepsvennootschap van Antelecom worden gebezigd in correspondentie en op websites en facturen, maakt dit niet anders.

4.2.

Voorafgaand aan dit geding en in haar verzoekschrift heeft Antelecom haar betalingsaanspraak jegens Tres gegrond op de 2009-overeenkomsten. Zij heeft aangevoerd dat zij, in reactie op hogere kosten die haar in rekening werden gebracht door het Nederlandse KPN, zich genoodzaakt heeft gezien om, ook vanuit een oogpunt van reciprociteit, de tarieven voor uit het buitenland afkomstig verkeer (van onder meer KPN) te verhogen. Het door Antelecom in dit geding van Tres gevorderde bedrag is gebaseerd op de A-Z-tarievenlijst die Antelecom Tres in maart 2018 heeft gestuurd. Antelecom heeft daarbij het standpunt ingenomen dat zij bevoegd is de bij de 2009-overeenkomsten behorende tarieven eenzijdig te wijzigen op grond van artikel 17.1 van die overeenkomsten. Dat artikel bepaalt dat partijen de overeenkomsten, ‘
including Schedules but excluding Tariffs’, uitsluitend bij een door beide partijen getekend stuk kunnen wijzigen. Tres heeft daar bij conclusie van antwoord tegenin gebracht dat deze uitzondering voor ‘Tariffs’ verband houdt met het feit dat interconnectietarieven wettelijk gereguleerd zijn en dat de Minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning op grond van de
Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningenen het
Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehoudersbevoegd is interconnectietarieven vast te stellen. Tres heeft voorts op goede grond aangevoerd dat het door Antelecom aangehaald artikel 17.1 geen aanknopingspunt biedt voor Antelecoms stelling dat zij eenzijdig tarieven mag wijzigen. Een dergelijke bevoegdheid is in dat artikel niet te lezen en zou tot het door Tres genoemde ongerijmde resultaat leiden dat partijen elke door de ander eenzijdig doorgevoerde wijziging weer eenzijdig ongedaan zouden kunnen maken. Antelecoms stelling, voor zover gehandhaafd, dat de 2009-overeenkomsten haar de bevoegdheid geven eenzijdig tarieven te wijzigen, kan dan ook niet worden gevolgd en biedt geen grondslag voor toewijzing van haar betalingsvordering.

4.3.

Bij conclusie van repliek heeft Antelecom de grondslag van haar betalingsvordering gewijzigd. Zij baseert die vordering niet langer op de 2009-overeenkomsten, maar neemt juist het standpunt in dat die overeenkomsten geen betrekking hebben op hetgeen waarvoor zij in dit geding betaling vordert. Antelecom stelt in dit verband dat de 2009-overeenkomsten de interconnectie van de netwerken van Antelecom en Tres regelen ten behoeve van ieders eigen klanten. Zo moeten abonnees van Tres kunnen bellen naar klanten van Antelecom en omgekeerd en moet het netwerk van Antelecom beschikbaar zijn voor de doorgeleiding van buitenlandse gesprekken naar lokale klanten van Tres. Antelecom noemt dit ‘interconnectieverkeer’. De 2009-overeenkomsten met de bijbehorende tarieven zien volgens Antelecom alleen op dat type verkeer. Daarvan moet volgens haar worden onderscheiden het ‘transitverkeer’ waarop haar vordering in dit geding betrekking heeft en waarvoor haar A-Z-tarievenlijst is gaan gelden. Hierbij gaat het om telefoonverkeer afkomstig uit het buitenland dat door Tres wordt afgeleverd op het netwerk van Antelecom, maar dat niet bestemd is voor de eigen lokale klanten van Tres maar voor klanten van Antelecom (UTS). Dat type verkeer valt volgens Antelecom buiten het bereik van de 2009-overeenkomsten, zodat Tres haar daarvoor de prijs moet betalen die Antelecom vraagt. Bevalt die prijs niet, dan moet Tres de desbetreffende diensten niet van Antelecom afnemen, aldus Antelecom.

4.4.

Deze nieuwe grondslag kan de betalingsvordering evenmin dragen. Tres heeft er terecht op gewezen dat de 2009-overeenkomsten het door Antelecom gemaakte onderscheid niet kennen. Die overeenkomsten bevatten ook geen bepalingen die partijen verbieden buitenlands gespreksverkeer bestemd voor klanten van de andere partij te ontvangen en door te geleiden naar het netwerk van die andere partij, noch bepalingen waaruit kan worden afgeleid dat de interconnectietarieven niet voor dergelijk verkeer bedoeld zijn. Het beroep van Antelecom bij pleidooi op artikel 1.1 van de 2009-overeenkomsten biedt geen steun aan de door haar voorgestane uitleg van die overeenkomsten. Artikel 1.1 definieert het begrip ‘Terminating access’ als ‘
access provided by [Antelecom] to [Tres] in order to deliver to its local fixed/mobile customers long distance telephone calls originated from outside the island territory of Curacao’. Volgens Antelecom verwijzen de woorden ‘
its […] customers’in deze definitiebepaling naar de laatstgenoemde partij, namelijk Tres. Het door Tres genoemde artikel 7.1.2 van de 2009-overeenkomsten verwijst in ditzelfde verband echter uitdrukkelijk naar de klanten van Antelecom, niet naar die van Tres. Artikel 7.1.2 van de ‘fixed’-overeenkomst bepaalt onder het kopje ‘Terminating Access’ immers het volgende: ‘
[Antelecom] provides Terminating Access to [Tres] in order to make it possible for [Tres] to deliver its long distance telecommunication services to the [Antelecom]'s local fixed customers.’. De ‘mobile’-overeenkomst is op dit punt gelijk aan de ‘fixed’-overeenkomst.

4.5.

Op grond van het voorgaande moet dan ook worden geoordeeld dat het door Antelecom nu als ‘transitverkeer’ aangeduide telefoonverkeer binnen de reikwijdte van de 2009-overeenkomsten valt. Omstandigheden die maken dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Tres zich onverkort op de uit de 2009-overeenkomsten voortvloeiende tarieven beroept, zijn gesteld noch gebleken. Dat het ‘transitverkeer’ voor Tres lucratief is en dat dit Antelecom in haar mogelijkheden beperkt om buitenlandse partijen (bijvoorbeeld KPN) reciproke tarieven in rekening te brengen, is daarvoor onvoldoende. Daarbij komt dat de 2009-overeenkomsten de mogelijkheid openlaten van aanpassing van de tarieven in overleg of, bij geschil, door de Minister.

4.6.

Derhalve slaagt het verweer van Tres dat de betalingsverplichtingen van partijen worden beheerst door de 2009-overeenkomsten en de op grond daarvan geldende tarieven. Antelecom heeft haar tarieven niet eenzijdig kunnen verhogen met de A-Z-tarievenlijst en Tres heeft die lijst niet hoeven aanvaarden. Antelecoms betalingsvordering (vordering a) zal dan ook worden afgewezen.

4.7.

Aan haar vorderingen b) en c) legt Antelecom ten grondslag dat Tres telefoonverkeer dat zij naar Antelecom stuurt maskeert en manipuleert om te bewerkstelligen dat de herkomst daarvan voor Antelecom niet kenbaar is. Tres heeft met klem betwist dat zij iets verandert aan de door haar ontvangen bellergegevens. Het betreft hier wat in de 2009-overeenkomsten de Calling Line Identification (CLI) wordt genoemd. Artikel 4.1 bepaalt onder het kopje ‘Obligation to Provide CLI’ onder meer:
‘[Tres] will provide [Antelecom] with the CLI of its traffic for all terminating calls, where possible, without altering the CLI information it receives from any other Carrier.’ (…) The Parties shall only use this information for administrative purposes and will pass this information onto the customer who receives a call.’Concrete aanwijzingen dat Tres (zelf), niettegenstaande haar betwisting, CLI’s verwijdert of verandert zijn gesteld noch gebleken. Daarbij komt dat Antelecom kennelijk belang stelde in de CLI’s en in haar daarop betrekking hebbende vorderingen b) en c) in de – onjuist geoordeelde – veronderstelling dat zij het ‘transitverkeer’ met Tres zou mogen afrekenen op basis van haar A-Z-tarievenlijst. Nu dat niet aan de orde is en niet is gebleken van een ander motief van Antelecom voor haar vorderingen b) en c), dienen die vorderingen te stranden op een gebrek aan belang. Om die reden bestaat geen aanleiding Antelecom toe te laten de door haar gestelde manipulatie door Tres te bewijzen.

4.8.

De vorderingen van Antelecom zullen op grond van het voorgaande worden afgewezen. Antelecom zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5.Beslissing

Het Gerecht:

5.1.

wijst af het gevorderde;

5.2.

veroordeelt Antelecom in de kosten van het geding aan de zijde van Tres gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAf 18.000 voor salaris gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en op 4 april 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.