Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202004135
Vonnis van 21 maart 2022
in de zaak van
de naamloze vennootschap ORCO BANK N.V,
gevestigd in Curaçao,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. D.I. Doornbos,
tegen
[GEDAAGDE],
wonende in Curaçao,
gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
gemachtigden: mrs. M.T.J. Cicilia en S.P. Osepa.
Partijen zullen hierna de bank en [gedaagde] worden genoemd.
1.Het procesverloop
1.1.
De bank heeft op 21 oktober 2020 een inleidend verzoekschrift met producties ter griffie ingediend. [gedaagde] heeft op 11 januari 2021 een conclusie van antwoord met producties genomen, tevens eis in reconventie. De bank heeft op 7 mei 2021 een akte wijziging eis, tevens akte overlegging producties ingediend.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft op 12 mei 2021 plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren: […], namens de bank, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd en een kantoorgenoot, [gedaagde] in persoon, bijgestaan door mr. Osepa. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet; de gemachtigden mede aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen.
1.3.
Door de bank is na de mondelinge behandeling een verzoek tot wraking van de behandelend rechter ingediend. De rechter heeft berust in de wraking en de wrakingszaak is daarmee ten einde gekomen. De zaak is aan een andere rechter toegewezen.
1.4.
Vervolgens heeft op 30 november 2021 ten overstaan van de nieuw aangewezen rechter een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren: de gemachtigde van de bank
,en [gedaagde] in persoon, bijgestaan door mr. Cicilia. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet; de gemachtigden mede aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen
.Door de bank is tevens een aanvullende productie overgelegd, die zij reeds eerder ter griffie/per e-mail had overgelegd.
,en [gedaagde] in persoon, bijgestaan door mr. Cicilia. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet; de gemachtigden mede aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen
.Door de bank is tevens een aanvullende productie overgelegd, die zij reeds eerder ter griffie/per e-mail had overgelegd.
1.5.
Vonnis is (nader) bepaald op heden.
2.De feiten
2.1. [
[gedaagde] is van 1 juli 2015 tot 16 juni 2020 in dienst geweest bij de bank in de functie van teller. Hij werkte aan de kassa en had onder meer als taak om door rekeninghouders van de bank gestorte gelden te tellen en administratief te verwerken, er in resulterend dat deze gelden op hun rekening werden gestort.
2.2. [
[gedaagde] heeft tijdens zijn werkzaamheden als teller niet alle door twee rekeninghouders afgegeven bedragen op de juiste manier verwerkt, waardoor er een verschil is ontstaan tussen het door de rekeninghouder afgegeven geld aan de teller en het daadwerkelijk op hun rekening gestorte bedrag.
2.3.
Op 15 juni 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen […] (hoofd bedrijfsvoering) en […] (hoofd compliance) van de bank en [gedaagde]. [gedaagde] heeft bij de gelegenheid erkend dat hij gelden van een bepaalde klant heeft verduisterd.
2.4. [
[gedaagde] is vanwege het verduisteren van gelden op 16 juni 2020 op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij brief van 17 juni 2020 schriftelijk bevestigd.
2.5.
In een interne rapportage van 17 juni 2020 opgesteld door de veiligheidsmanager (hierna: het interne rapport) is geconcludeerd dat in de periode van 27 mei 2020 – 15 juni 2020 een totaalbedrag van NAf 9.825 door [gedaagde] is verduisterd. Deze bevindingen zijn gebaseerd op camerabeelden van 27 mei 2020,
1, 3 en 15 juni 2020, het aantal gestorte geldpakketjes door de klant op die dagen en de daarmee gemoeide bedragen, de door [gedaagde] getelde bedragen en de naar aanleiding daarvan op de rekening van de klant bijgeboekte bedragen.
1, 3 en 15 juni 2020, het aantal gestorte geldpakketjes door de klant op die dagen en de daarmee gemoeide bedragen, de door [gedaagde] getelde bedragen en de naar aanleiding daarvan op de rekening van de klant bijgeboekte bedragen.
2.6.
De bank heeft, na daartoe verkregen verlof, op 24 juni 2020 ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag gelegd onder de MCB, de RBC, Banco di Caribe, ACU, Vidanova, FCIB, PSB en Girobank. Op 30 juni 2020 heeft de bank Bank beslag gelegd op de zich in de woning van [gedaagde] aan de […] bevindende inboedel, een Toyota […] en een Kia […]. De personenauto’s zijn in gerechtelijke bewaring genomen.
2.7.
Op 28 juli 2020 heeft de bank aangifte gedaan van verduistering door [gedaagde].
2.8.
Na het ontslag van [gedaagde] is er nader onderzoek gedaan door inFocus Accountants & Adviseurs. Dit onderzoek is gericht op de periode oktober 2015 tot en met december 2017 voor Wild & Wet Beachclub N.V (hierna: W&W) en op de periode januari 2018 tot en met juni 2020 voor BBC Curaçao N.V. (hierna: BBC). Hierbij is gebruik gemaakt van de kasstaten, de bankafschriften, de Quickbooks administraties, print-outs van grootboeken en jaarrekeningen en mondelinge toelichtingen. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport van feitelijke bevindingen van 28 augustus 2020 (hierna: het rapport), waarin is openomen dat er een totaal van NAf 560.670 aan verschil is geconstateerd tussen hetgeen is gestort en hetgeen op de banrekeningen van die twee klanten is bijgeschreven. Deze verschillen zijn als volgt nader gespecificeerd:
W&W
NAf
BBC
NAf
Oktober -december 2015
22.369
2018
123.387
2016
157.975
2019
110.643
2017
123.505
Januari – juni 2020
22.791
2.9.
Naar aanleiding van het rapport zijn de bank en haar klanten in onderling overleg tot een minnelijke schikking gekomen welke is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst. In die overeenkomst is de schade vastgesteld op
NAf 410.000, met inbegrip van de kosten voor het vaststellen van de schade van NAf 13.880,52.
NAf 410.000, met inbegrip van de kosten voor het vaststellen van de schade van NAf 13.880,52.
2.10.
Op 6 mei 2021 heeft de bank, op verzoek van [gedaagde], de gerechtelijke bewaring van de inbeslaggenomen Toyota […] beëindigd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De bank vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door de bank geleden schade van
NAf 410.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2020, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de kosten voor de gelegde beslagen, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na het in deze te wijzen vonnis.
3.2.
De bank legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Gedurende zijn dienstverband met de bank heeft [gedaagde] opzettelijk gelden verduisterd van twee klanten van de bank en daarmee opzettelijk zijn werkgever benadeeld. Aldus heeft hij onrechtmatig gehandeld en is hij verwijtbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. Hij is schadeplichtig voor de door de bank als gevolg daarvan geleden schade, bestaande uit NAf 396.119,48 aan vermogensschade en NAf 13.880,52 aan kosten voor de vaststelling van de schade.
in reconventie
3.3. [
[gedaagde] vordert in reconventie primair a) de bank te veroordelen om de schade te onderbouwen, b) een termijn te bepalen waarin de schadestaatprocedure aanhangig moet worden gemaakt, c) te bepalen dat de sekwestratie van de auto wordt opgeheven, alles op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert [gedaagde] een of meer voorlopige voorzieningen te treffen, op straffe van een dwangsom.
i
n conventie en in reconventie
n conventie en in reconventie
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
In deze zaak gaat het om de vraag wat de omvang is van de door [gedaagde] gepleegde verduistering van kasgelden. Dat [gedaagde] geld heeft verduisterd en dat hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank is tussen partijen niet in geschil. Wel in geschil is de vraag over welke periode de verduistering zich uitstrekt en wat de hoogte is van het verduisterde bedrag en (daarmee) de hoogte van de door de bank geleden schade. De schade van de bank bestaat uit het bedrag dat zij aan de benadeelde partijen Wet&Wild en BBC heeft voldaan op basis van de tussen hen gesloten vaststellingsovereenkomst, te weten NAf 410.000.
4.2.
De bank heeft, gebaseerd op het interne en externe rapport, het volgende aangevoerd. De bank neemt aan dat [gedaagde] een half jaar na zijn indiensttreding in maart 2015 met het wegnemen van de gelden is begonnen. [gedaagde] heeft zelf geen open kaart heeft gespeeld over de door hem gepleegde verduistering en heeft steeds wisselend verklaard. Bovendien heeft hij zichzelf daarbij tegengesproken en aantoonbaar gelogen. Gelet daarop kan niet worden uitgegaan van de eigen stellingen van [gedaagde], en dient te worden uitgegaan van de door de bank overgelegde rapporten, aldus de bank. Daaruit volgt een verschil tussen de kasstaten en bankstortingen van in totaal NAf 560.670, berekend over de periode van oktober 2015 tot en met juni 2020, aldus de bank.
4.3. [
gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de periode van de verduistering en de hoogte van de gevorderde schade. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd. Het is gelet op de feiten niet redelijk en billijk als [gedaagde] verantwoordelijk wordt gehouden voor een hoger bedrag dan de pretense geleden schade. Hij is slechts bij één klant in de fout gegaan en dat is in de loop van december 2019 begonnen. Het rapport ter onderbouwing van de schade is onvolledig en is gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Naast zijn werkzaamheden bij de bank verdiende [gedaagde] ook geld met werkzaamheden als persoonsvervoerder voor feestelijke gelegenheden, het uitlenen van geld en het verkopen van rashonden. Daarnaast heeft hij verschillende keren geld gewonnen door het participeren in loterijen. [gedaagde] schat dat hij een bedrag van NAf 30.000 heeft verduisterd. Hij heeft het geld contant bewaard en uitgegeven aan dagelijkse uitgaven, aldus [gedaagde].
4.4.
Het gerecht stelt voorop dat degene die geld van een ander ontvreemdt, zich er niet bevrijdend op kan beroepen dat die ander beter had moeten opletten. Dat geldt zeker in een situatie als deze, waarin het zorgvuldig en integer omgaan met geld de (hoofd)functie is van [gedaagde]. Van een teller mag worden verwacht dat hij, juist bij eventuele tekortkomingen in de telprocedure, de werkgever daarvan op de hoogte stelt en niet, zoals [gedaagde] heeft gedaan, misbruik maakt van die situatie. De schade van de bank is dus niet, in de zin van artikel 6:101 BW, mede het gevolg van een omstandigheid die aan de bank kan worden toegerekend. Het beroep op eigen schuld aan de zijde van de bank gaat dus niet op. Het voorgaande betekent dat -voor zover schade wordt vastgesteld- geen aanleiding bestaat om een gedeelte van die schade voor rekening van de bank te laten blijven.
4.5.
Bij de beoordeling van de (hoogte van de) schade geldt dat het gerecht de schade die op grond van een gepleegde onrechtmatige daad voor vergoeding in aanmerking komt, op grond van artikel 6:97 BW moet begroten op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan moet zij op grond van dit artikel worden geschat. De door dit artikel aan de rechter geboden vrijheid brengt mee dat de rechter bij de begroting van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Het voorgaande laat onverlet dat op de bank de bewijslast rust van de periode van de verduistering. Dit volgt uit de in artikel 128 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling. Het gaat daarbij immers niet in de eerste plaats om de begroting van de schade maar om de bepaling van de periode gedurende welke onrechtmatig is gehandeld.
4.6.
Aan de bewijslevering door de bank mogen op zichzelf geen te hoge eisen worden gesteld. In de aard van het onrechtmatige handelen van [gedaagde] ligt besloten dat het voor de bank moeilijk is om hard bewijs te leveren van het exacte aanvangsmoment van de fraude en van de exacte omvang van het verduisterde bedrag. Daar komt bij dat de verklaringen van [gedaagde] aantoonbaar onjuist zijn gebleken. [gedaagde] heeft in eerste instantie verklaard dat hij NAf 2.000 heeft weggenomen. Vervolgens heeft hij verklaard dat hij ongeveer NAf 30.000 heeft weggenomen. Hij geeft daarbij aan vanaf december 2019 ‘sporadisch’ geld te hebben weggenomen. Uit het interne rapport van 17 juni 2020, dat niet door [gedaagde] is betwist, kan echter het volgende worden afgeleid. Door de bank zijn, na de verdenking van verduistering, camerabeelden bekeken. In de periode van 27 mei 2020 tot en met 15 juni 2020 is viermaal geld gestort door de manager van BBC. Alle vier keren heeft [gedaagde] geld weggenomen. In totaal is in deze (korte) periode van drie weken NAf 9.825 ontvreemd. Uit deze beelden blijkt dus dat niet sporadisch, maar structureel geld wordt ontvreemd. Ter zitting is [gedaagde] uitdrukkelijk voorgehouden dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 18c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verplicht is de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Dat heeft niet geleid tot een andere verklaring van [gedaagde], terwijl zijn verklaring dus niet overeenkomt met de feiten uit het - niet door [gedaagde] betwiste - interne rapport.
4.7.
Het voorgaande neemt niet weg dat [gedaagde] heeft erkend een bedrag van
NAf 30.000 te hebben verduisterd. Dat gedeelte van de vordering van de bank is in ieder geval toewijsbaar.
4.8.
De schade van de bank is gefixeerd op NAf 410.000. Voor dit bedrag heeft zij een schikking getroffen met Wet&Wild en BBC. Dat bedrag is gebaseerd op het externe rapport. In dat rapport is kort gezegd het volgende is opgenomen. Wet&Wild en later BBC stortten hun geld bij de bank en ontvingen meestal een dag later een stortingsbewijs. Bij Wet&Wild en BBC zijn dagtotalen, bankafschriften en kasstaten aanwezig. Het onderzoek bestaat uit een vergelijking tussen de bedragen die volgens de kas naar de bank zijn gebracht en de bedragen die vervolgens daadwerkelijk zijn gestort op de bank(rekening). Er is vanuit gegaan dat de verduistering een half jaar na indiensttreding is gestart. Berekend over de periode oktober 2015 tot en met december 2017 levert een vergelijking tussen de kasstaten en de bankstortingen voor Wet&Wild een verschil op van NAf 303.849. Er is vanuit gegaan dat [gedaagde] in het jaar 2018 is geswitcht naar BBC. Over de periode januari 2018 tot en met juni 2020 gaat het voor BBC om een verschil tussen kasstaten en bankstorting van NAf 256.821, totaal NAf 560.670.
4.9.
Doordat de bank gelet op de vaststellingsovereenkomst gehouden is om
NAf 410.000 aan schadevergoeding te betalen, staat daarmee in beginsel vast dat dit de schade is die de bank heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [gedaagde]. Dat er een direct verband bestaat tussen het aan Wet&Wild en BBC betaalde bedrag en de verduistering door [gedaagde] is immers niet betwist. De bank heeft in beginsel ook in redelijkheid kunnen komen tot een dergelijke vaststellingsovereenkomst, doordat zij hiermee heeft voorkomen dat een gerechtelijke procedure gevoerd diende te worden en er daarnaast een lager bedrag is betaald dan de (gestelde) geleden schade. [gedaagde] is echter niet betrokken bij de totstandkoming van het rapport waarop de vaststellingsovereenkomst is gebaseerd en voert in deze procedure verweer tegen de veronderstelde aanvangsdatum van de verduistering.
4.10.
In het externe rapport is als uitgangspunt genomen dat de verduistering van gelden is begonnen in oktober 2015. Overigens gaat het rapport uit van oktober 2015 als aanvangsdatum omdat de veronderstelling is dat [gedaagde] een halfjaar na indiensttreding is begonnen met het verduisteren van gelden, terwijl [gedaagde] in juli 2015 in dienst is gekomen. Uitgaande van de eigen veronderstellingen van de bank zou dat dus betekenen dat [gedaagde] in januari 2016 zou zijn begonnen met het verduisteren van gelden. Ter zitting is naar voren gebracht dat voor deze periode is gekozen omdat [gedaagde] na ongeveer een half jaar de procedures en gewoontes goed kende en voor hem waarschijnlijk duidelijk was geworden dat het management van Wet&Wild en BBC de verschillen in kasstaten en bankstortingen niet opmerkte. Uit het rapport kan echter niet worden opgemaakt of, en zo ja in welke mate, voorafgaand aan de indiensttreding van [gedaagde] ook al sprake was van (grote) verschillen tussen de kasstaten en de bankstortingen. Voor het aanvangsmoment en (vervolgens) voor de begroting van de schade en de beoordeling van de redelijkheid van het door de gevorderde bedrag (op basis van de vaststellingsovereenkomst) is die informatie wel van belang.
4.11.
Gelet op het voorgaande ziet het gerecht aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten in die zin, dat het externe rapport wordt aangevuld. Het gerecht acht het voor de beoordeling van belang dat ook de periode van maart 2015 tot en met september 2015 wordt onderzocht. Het ligt in de rede om daarvoor InFocus in te schakelen, aangezien het eerdere onderzoek door hen is uitgevoerd. Het gerecht zal partijen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over de deskundige en over de aan de deskundige te stellen (nadere) vragen.
4.12.
De kosten voor het deskundigenonderzoek komen voor rekening van [gedaagde], nu vaststaat dat [gedaagde] geld heeft verduisterd en dat hij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de bank.
4.13.
Samenvattend zal [gedaagde] in dit stadium worden veroordeeld tot betaling van het door hem erkende verduisterde bedrag van NAf 30.000. Vooralsnog wordt daarover de rente toegewezen vanaf 15 juni 2020. Voor het overige, betwiste, deel van de vordering wordt de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in rechtsoverweging 4.10.
4.14.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
in reconventie
4.15. [
gedaagde] heeft geen belang meer bij zijn vorderingen in reconventie. De bank heeft de schade onderbouwd en heeft een concreet bedrag gevorderd dat gedeeltelijk zal worden toegewezen, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure niet meer aan de orde is. De gerechtelijke bewaring van de auto is beëindigd. Ook overigens bestaat er geen aanleiding voor het treffen van niet nader omschreven voorlopige voorzieningen. De vorderingen in reconventie zullen daarom worden afgewezen.
4.16. [
gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van de bank tot op heden begroot op NAf 625 (1 punt x tarief NAf 1.250 x 0,5).
5.De beslissing
Het gerecht:
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de bank van NAf 30.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.3.
verwijst de zaak voor wat betreft het resterende geschil naar de rol van 25 april 2022 voor het nemen van een akte door partijen als bedoeld in 4.11;
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af;
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op NAf 625.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, en op 21 maart 2022 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
mm