Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202000368
Vonnis in kort geding d.d. 4 maart 2020
inzake
de naamloze vennootschap
REFINERIA DI KORSOU N.V.
REFINERIA DI KORSOU N.V.
gevestigd in Curaçao,
eiseres in conventie,
gedaagde in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en C. de Bres,
tegen
1.de besloten vennootschapREFINERIA ISLA CURACAO B.V.,
gevestigd in Curaçao,
2. de vennootschap naar het recht van de Republiek Venezuela
REFINERIA ISLA (CURAZAO) S.A.
REFINERIA ISLA (CURAZAO) S.A.
gevestigd in Venezuela,
3. de vennootschap naar het recht van de Republiek Venezuela
PETROLEOS De VENEZUELA S.A.,
PETROLEOS De VENEZUELA S.A.,
gevestigd in Venezuela,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigden: mrs. C. Peterson en A. Rosielle,
Partijen zullen hierna RdK en Isla B.V., Isla S.A. en PDVSA worden genoemd. Isla B.V., Isla S.A. en PDVSA gezamenlijk zullen Isla c.s. (in enkelvoud) worden genoemd.
1.Verloop van de procedure
1.1.
RdK heeft op 3 februari 2020 een verzoekschrift ingediend. Vervolgens heeft op 19 februari 2020 de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen en de gemachtigden zijn verschenen en het woord hebben gevoerd, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
RdK is een 100% deelneming van het Land Curaçao. Sinds 1985 is RdK eigenaar van de raffinaderij en de Bullenbaai-terminal (hierna samen: de raffinaderij).
2.2.
De raffinaderij is verhuurd aan PDVSA. In 1994 is tussen partijen een Lease Agreement (hierna: LA) gesloten. In 1995 is Isla S.A. als huurder in de plaats getreden van PDVSA. Dit is in 1995 opgenomen in het eerste ‘Amendment’ op de LA. In 2000 is een tweede amendement op de LA overeengekomen, waarin onder meer de verlenging van de looptijd van de LA tot 31 december 2019 is opgenomen. De huur bedraagt 20 miljoen USD per jaar. Isla S.A. en PDVSA zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de huurschulden. In artikel 19.4 van de LA staat onder meer:
PDVSA will use its best efforts to run The Refinery at its optimum economic throughput, but if market conditions force PDVSA to make decisions which have a significant adverse effect on the operation of The Refinery for a period of at least eighteen (18) consecutive months, then RDK shall have the right to terminate this Agreement by given written notice and, if such is the case, PDVSA agrees to:
(i) Pay RDK at the time of such termination an amount equal to the lease fees that would have been payable during the next ensuing five (5) calendar years under Section 3.1 had this Agreement remained in force for the full lease period (and if such full lease period includes fewer than five (5) remaining years, for the purposes of this Section 19.4 (i) the lease fee for the years beyond the end of the full lease period shall be deemed to be the same as for the last year of the full lease period).
2.3.
Isla B.V. is een dochtervennootschap van Isla S.A. Isla B.V. heeft de raffinaderij geëxploiteerd. Ook het personeel van de raffinaderij was in dienst bij Isla B.V.
2.4.
Gelijktijdig met de LA is tussen het voormalige Eilandgebied Curaçao en het voormalige Land Nederlandse Antillen en PDVSA een Governments Agreement (hierna: GA) gesloten. Daarin is opgenomen dat het Eilandgebied en het Land moesten voorzien in (een apart op te richten entiteit voor) de levering van bepaalde utiliteiten aan de raffinaderij. In dat verband is Aqualectra ingeschakeld die een joint venture is aangegaan met een Japans consortium Mitsubishi-Marubeni (MM). Mitsubishi heeft de BOO (“Build, Own,Operate”)-centrale gebouwd. De BOO-centrale levert stroom, stoom, water en perslucht aan de raffinaderij.
2.5.
Aqualectra en MM hielden respectievelijk 49% en 51% van de aandelen in Curaçao Utilities Company Holding N.V. (CUCH) dat weer alle aandelen hield in Curaçao Utilities Company N.V. (CUC). CUC hield de erfpachtrechten op de BOO-centrale.
2.6.
CUC heeft met Isla S.A. een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering van utiliteiten, de Utilities Services Agreement (hierna: USA). Op basis van de USA diende Isla S.A. (grotendeels) vaste betalingen te doen. In artikel 5.1. van de USA zijn verschillende bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de zogenoemde take-or-pay (TOP) betalingen. In 5.1.1.3 is opgenomen:
Notwithstanding any other provision hereof to the contrary, the obligation of Buyer to make the Take-or-Pay Payment in each calender year month is a “ take-or-pay” obligation that is absolute and unconditional and each Take-or-Pay Payment shall be paid free and clear of any and all claims, demands or set-offs of whatever nature other than any costs incurred by Buyer in operating the Project pursuant to its exercise of rights under Section 9.2 or other than as provided in Section 14.2.
PDVSA staat op grond van de “ Guaranty” garant voor de nakoming van alle betalingsverplichtingen uit hoofde van de USA.
2.7.
In artikel 9 van de USA is opgenomen dat Isla S.A. aanspraak kan maken op boetes bij wanprestatie van CUC. In artikel 9.1.1 staat onder meer:
Liability for Liquidated Damages. If at any time Seller (or its agent) is operating the Utility Plant and is obligated, but fails, to deliver Utilities to Buyer as required under Section 2.1.1. and such failure results in (….) an “Event”, then Seller shall pay liquidated damages to Buyer determined in accordance with this Section 9.1.
In 9.1.5 is bepaald:
In no event shall Seller be obligated to pay liquidated damages under this Section 9.1. that would cause the aggregate amount of liquidated damages paid under this Section 9.1. tot exceed US$ 18,000,000 over the Term of this Agreement.
In 9.2. van de USA is voor Isla S.A. de mogelijkheid opgenomen om het beheer van de BOO-centrale over te nemen.
2.8.
RdK heeft in 2011 de aandelen in CUCH overgenomen van Aqualectra en MM. De erfpachtrechten van CUC zijn beëindigd, waardoor de BOO-centrale eigendom werd van RdK. RdK heeft de positie van CUC onder de USA overgenomen voor wat betreft de toekomstige rechten en verplichtingen.
2.9.
Isla B.V. heeft met betrekking tot de huur over de maanden november en december 2019 twee cheques uitgeschreven aan RdK ter hoogte van twee maal
USD 1.666.666,67. Deze cheques zijn getrokken op de Girobank en zijn in verband met de ten aanzien van Girobank uitgesproken noodregeling niet inbaar gebleken. Datzelfde geldt voor een door Isla B.V. op 29 november 2019 aan RdK uitgeschreven cheque ter hoogte van USD 3.761.954,93 ter zake van een TOP betaling.
2.10.
Bij brief van 30 december 2019 heeft RdK aanspraak gemaakt op haar “Special Termination Right” op grond van artikel 19.4 van de LA en van Isla c.s. een bedrag gevorderd van USD 100 miljoen.
2.11.
De werknemers van de raffinaderij zijn sinds 1 januari 2020 werkzaam bij Curaçao Refinery Utilities B.V. (hierna: CRU), een dochtervennootschap van RdK.
2.12.
De oplevering van de raffinaderij heeft plaatsgevonden op 15 januari 2020.
3.Het geschil
in conventie
3.1
RdK vordert na eisvermeerdering bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Isla B.V. te veroordelen om, al dan niet bij wijze van voorschot, aan RdK tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van USD 7.095.287,93 in verband met de door Isla B.V. verstrekte cheques, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
II. Isla S.A. en PDVSA hoofdelijk te veroordelen om, al dan niet bij wijze van voorschot, aan RdK tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van USD 4.166.666,- in verband met de huurvorderingen van RdK, te vermeerderen met 3% rente met ingang van de datum waarop iedere betreffende huurvergoeding opeisbaar werd tot aan de dag van algehele voldoening;
III. Isla S.A. en PDVSA hoofdelijk te veroordelen om, al dan niet bij wijze van voorschot, aan RdK te betalen een bedrag van USD 100.000.000,- in verband met de vordering van RdK op basis van artikel 19.4 LA, te vermeerderen met 3% rente met ingang vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. Isla S.A. en PDVSA hoofdelijk te veroordelen om, al dan niet bij wijze van voorschot, aan RdK tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van USD 51.285.172,46 in verband met de TOP-betalingen of het equivalent daarvan, te vermeerderen met 10% rente ingaande de eerste dag van de maand waarin de betreffende TOP-betaling opeisbaar werd tot aan de dag der algehele voldoening;
V. Isla c.s. hoofdelijk te veroordelen, op straffe van een dwangsom van USD 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat niet aan het vonnis wordt voldaan en zonder maximum (althans een door het gerecht in goede justitie te bepalen dwangsom en/of maximum) om binnen 3 dagen na betekening van het vonnis een schriftelijk overzicht aan RdK te verstrekken van de voorraad ruwe en bewerkte aardolieproducten (hydrocarbons) die zij hebben achtergelaten op of in het krachtens de LA gehuurde, waarbij het overzicht tenminste moet laten zien: de productspecificaties, de hoeveelheden, de opslaglocatie(s) en de gerechtigdheid tot/eigendom van de producten, gestaafd door verificatoire bescheiden;
VI. Isla c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, onder de bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente is verschuldigd.
3.2.
Isla c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.3.
Isla c.s. vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, RdK te veroordelen:
A.
primairom, al dan niet bij wijze van voorschot, aan Isla S.A. een bedrag van USD 18.000.000,- aan Liquidated Damages te betalen uit hoofde van artikel 9.1.1. en artikel 9.1.5 van de USA voor de periode van 27 maart 1998 tot en met 31 december 2018, inclusief rente;
subsidiairom, al dan niet bij wijze van voorschot aan Isla S.A. een bedrag van USD 11.833.752,51 aan Liquidated Damages te betalen uit hoofde van artikel 9.1.1. en artikel 9.1.5 van de USA voor de periode van 1 maart 2012 tot en met 31 december 2018, inclusief rente;
primairom, al dan niet bij wijze van voorschot, aan Isla S.A. een bedrag van USD 18.000.000,- aan Liquidated Damages te betalen uit hoofde van artikel 9.1.1. en artikel 9.1.5 van de USA voor de periode van 27 maart 1998 tot en met 31 december 2018, inclusief rente;
subsidiairom, al dan niet bij wijze van voorschot aan Isla S.A. een bedrag van USD 11.833.752,51 aan Liquidated Damages te betalen uit hoofde van artikel 9.1.1. en artikel 9.1.5 van de USA voor de periode van 1 maart 2012 tot en met 31 december 2018, inclusief rente;
B. om, al dan niet bij wijze van voorschot, aan Isla S.A. een bedrag van NAf 23.651.000,- aan Minors and Movables te betalen uit hoofde van artikel 9.4 van de Lease Agreement;
C. tot betaling van USD 3.100.000,- aan verschuldigde brandstof uit hoofde van Fuel Service Agreement geleverd in januari en februari 2020;
D. tot betaling van een bedrag van NAf 873.415,48 voor het ter beschikking stellen van een werknemer in de periode 2014-2017;
E. tot een door het gerecht in goede justitie te bepalen gebruiksvergoeding voor de licenties zoals opgenomen in productie 21;
F. in de kosten van het verweer en de voorwaardelijke eis in reconventie.
Ter zitting is de vordering onder C. aangevuld met een bedrag van
USD 73.269.546,65 ter zake van geleverde maar niet betaalde brandstof, berekend tot en met december 2019.
3.4.
RdK voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
toepasselijk recht en bevoegdheid
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat het recht van Curaçao op zowel de LA als op de USA van toepassing is.
4.2.
Isla c.s. stelt zich op het standpunt dat het gerecht onbevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van RdK, nu zowel (artikel 15.1 van) de LA als (artikel 17.1 van) de USA een forumkeuze voor arbitrage bevatten. RdK stelt dat het gerecht in eerste aanleg wel bevoegd is, nu ook de mogelijkheid van een (kort geding) procedure in eerste aanleg is opgenomen in de beide overeenkomsten.
4.3.
In artikel 15.1 van de LA is opgenomen dat partijen de keuze hebben om een procedure te voeren bij een gerecht van (destijds) de Nederlandse Antillen of om te arbitreren. In artikel 15.2 is opgenomen dat in het geval beide partijen zich op het standpunt stellen dat zij een vordering hebben op de andere partij en zij het niet eens worden over het forum, arbitrage bij de New York office van de American Arbitration Association (AAA) het aangewezen forum is. In dit geval is echter sprake van een kort geding procedure waarbij pas na het indienen van het verzoekschrift door RdK door Isla c.s. een arbitrageprocedure aanhangig is gemaakt en tegenvorderingen zijn ingediend. In artikel 1020 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald dat op een arbitrage de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, hierna te noemen de Model Law, zoals laatstelijk vastgesteld door de United Nations Commission on International Trade Law, van toepassing is. In artikel 9 van de Model Law is opgenomen dat een partij zich voor het treffen van voorlopige voorzieningen kan wenden tot een gerecht. In artikel 17.1 van de USA is een forumkeuze voor arbitrage opgenomen bij de International Chamber of Commerce (ICC), maar in artikel 17.2 is de mogelijkheid opgenomen om een kort geding procedure te starten bij de voorzieningenrechter van (destijds) de Nederlandse Antillen. Dat er inhoudelijk redenen kunnen zijn om de vorderingen af te wijzen vanwege de complexiteit of het ontbreken van spoedeisendheid, zoals Isla c.s. stelt, doet daaraan niet af. PDVSA kan worden aangesproken op basis van artikel 7 van de Guaranty. Het gerecht is daarom bevoegd kennis te nemen van de vorderingen op basis van zowel de LA als de USA.
geldvorderingen in kort geding
4.4.
Beide partijen hebben vorderingen ingediend die strekken tot betaling van geldsommen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. Het gerecht zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van de vorderingen voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen ook zal moeten betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
in conventie
spoedeisend belang en restitutierisico
4.5.
RdK heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu Isla c.s. haar werkzaamheden met betrekking tot de raffinaderij aan het afbouwen is, terwijl RdK (zonder noemenswaardige omzet) zorg moet dragen voor een groot aantal kosten met betrekking tot de werknemers en het onderhoud van de BOO-centrale. Daarnaast is het restitutierisico aan de zijde van RdK niet zodanig dat dit een zelfstandige reden vormt voor afwijzing van de vorderingen. RdK heeft de eigendomsrechten ter zake van de raffinaderij, waarvan een deel zal worden belast met een recht van erfpacht ten behoeve van de nieuwe exploitant. Daartegenover staat een jaarlijkse canon, zodat voldoende aannemelijk is dat aan de zijde van RdK sprake blijft van een inkomstenstroom.
verstrekte cheques ter zake van huur over november en december 2019 en TOP-betaling
4.6.
Isla B.V. heeft drie cheques uitgeschreven tot een totaalbedrag van
USD 7.095.287,93. Dit betreft twee maanden huur (november en december 2019) en een TOP-betaling ter hoogte van USD 3.761.954,93. RdK vordert betaling van die bedragen. Isla B.V. stelt dat zij niet gehouden is dit bedrag aan RdK te voldoen, omdat het gaat om een vordering van RdK op Isla S.A. Het kan Isla B.V. bovendien niet worden aangerekend dat zij een aantal weken respectievelijk dagen na het uitschrijven ervan werd geconfronteerd met een in het kader van de noodregeling van Girobank afgekondigde moratorium op betalingen.
4.7.
Het staat vast dat de cheques niet zijn geïnd en dat dit nu ook niet (meer) mogelijk is vanwege het moratorium bij Girobank. In artikel 256 Wetboek van Koophandel (WvK) is bepaald dat de trekker van een cheque instaat voor betaling ervan. Dit creëert dus een zelfstandige betalingsverplichting van de uitschrijver van de cheque ten opzichte van de begunstigde, in dit geval RdK. Dat er geen onderliggende betalingsverplichting bestond voor Isla B.V. maar dat zij deze betaling deed voor Isla S.A. doet daar niet aan af. Dat Isla B.V. op grond van artikel 256 WvK verplicht is tot betaling van voornoemd bedrag is op voorhand voldoende aannemelijk. De vordering tot betaling van het bedrag van USD 7.095.287,93 wordt hoofdelijk toegewezen, nu de (onderliggende) vordering inhoudelijk door Isla S.A. en PDVSA is erkend en de hoofdelijkheid van haar aansprakelijkheid onder de LA niet is betwist. In het dictum zal wat betreft de gevorderde en niet betwiste rente wel onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende gedaagden.
Huurvordering januari 2020
4.8.
De door RdK ingestelde huurvordering bestaat voorts uit een bedrag van
USD 833.333 ter zake van de periode tot en met 15 januari 2020, het moment van de oplevering. Isla c.s. betwist dat zij huur is verschuldigd voor de periode na 31 december 2019. Isla c.s. voert aan dat de oplevering op verzoek van RdK (pas) op 15 januari 2020 heeft plaatsgevonden en dat Isla na het opzeggen van de huurovereenkomst door RdK niet langer huur is verschuldigd.
4.9.
De huurovereenkomst is opgezegd per 31 december 2019. In beginsel betekent dit dat Isla S.A. na ommekomst van die datum geen huur meer is verschuldigd. Dit zou anders kunnen zijn als tussen partijen iets anders is afgesproken of als Isla S.A. na 31 december 2019 op eigen verzoek en voor eigen bate langer gebruik heeft gemaakt van het gehuurde. Dat daarvan in dit geval sprake is geweest, is echter onvoldoende gebleken. Isla S.A. heeft onder meer verwezen naar een brief van RdK van 3 januari 2020, waarin door RdK wordt voorgesteld de raffinaderij op 15 januari 2020 terug te nemen. Deze datum is (kennelijk) op verzoek van RdK vastgesteld. Door RdK is onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat eerdere oplevering niet mogelijk was vanwege omstandigheden aan de zijde van Isla S.A., zodat vooralsnog niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Isla S.A. na 31 december 2019 nog huur is verschuldigd.
vordering op basis van artikel 19.4 LA
4.10.
RdK vordert een bedrag van USD 100.000.000 op basis van artikel 19.4 van de LA. Zij stelt dat Isla S.A. er zelf voor heeft gekozen om de olie-export niet meer via Curaçao te laten verlopen en nauwelijks meer te raffineren, waarschijnlijk vanwege de lage olieprijs. RdK heeft de huurovereenkomst om deze reden een dag voor het ‘reguliere’ einde op basis van artikel 19.4 beëindigd en de boete gevorderd. Isla c.s. betwist deze vordering. Zij stelt dat de raffinaderij niet goed kon draaien als gevolg van het slecht functioneren van de BOO-centrale. Doordat er onvoldoende utiliteiten werden geleverd kon de raffinaderij niet draaien. Er is overigens wel geraffineerd, zodat ook geen sprake is van een aaneengesloten periode van achttien maanden, zoals artikel 19.4 vereist. Het doel van de bepaling is bovendien geweest om veilig te stellen dat de werknemers van Isla steeds betaald zouden worden en dat de huur zou worden betaald. Daaraan heeft Isla S.A. altijd voldaan.
4.11.
Samengevat is in artikel 19.4 opgenomen dat Isla S.A. zich moet inspannen om de raffinaderij zo optimaal mogelijk te exploiteren. Als marktomstandigheden zouden maken dat Isla S.A. besluiten neemt die een significant effect hebben op de raffinaderij voor een periode van 18 maanden, zou RdK de huurovereenkomst kunnen beëindigen en een boete kunnen vorderen van vijf jaarlijkse huurtermijnen. Tussen partijen is niet in geschil dat de raffinaderij vanaf februari 2018 nagenoeg stil heeft gelegen. In de periode van februari 2018 – december 2019 zijn in 22 maanden in totaal ongeveer 235.000 vaten olie verwerkt, terwijl bijvoorbeeld in 2005 sprake was van 205.000 vaten olie per dag. Partijen verschillen echter van mening wat de oorzaak hiervan is en of hier een daadwerkelijke beslissing van Isla S.A. aan ten grondslag ligt. Of de boete van USD 100.000.000 is verschuldigd kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld, met name niet omdat niet kan worden vastgesteld of sprake is van een op marktomstandigheden gebaseerde beslissing van Isla S.A. Het is duidelijk dat in de periode van februari 2018 tot december 2019 meerdere omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld bij het (nagenoeg) stilliggen van de raffinaderij, zoals door derden gelegde beslagen en/of sancties vanuit de Verenigde Staten. Dat dit uiteindelijk heeft geleid tot een periode van (meer dan) 18 maanden, betekent nog niet zonder meer dat hieraan ook (steeds of voortdurend) een beslissing van Isla S.A. ten grondslag ligt of dat een en ander (volledig) voor risico van Isla S.A. komt. De slotsom is dat deze vordering zich niet leent voor een beoordeling in kort geding, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
TOP betalingen
4.12.
RdK stelt dat Isla S.A. de laatste twee jaar van de huurperiode ruim 50% van de TOP-betalingen niet heeft betaald. Dat de BOO-centrale regelmatig stillag, doet niet af aan de betalingsverplichting van Isla S.A. Deze verplichting is op grond van artikel 5 van de USA absoluut en onvoorwaardelijk. Opschorting en verrekening zijn niet aan de orde. Deze betalingsverplichting is volgens RdK ook niet onredelijk, aangezien voor het onderhoud en de financiering van de BOO-centrale van belang was dat er zekerheid bestond dat er voldoende inkomsten zouden binnenkomen, ook als Isla S.A. geen gebruik zou maken van de utiliteiten of deze niet beschikbaar zouden zijn. Isla S.A. heeft daarmee volgens RdK ingestemd, aangezien zij groot belang had bij de BOO-centrale. Bovendien betaalde Isla S.A. een tarief dat volgens RdK niet kostendekkend was en is zij nooit bereid geweest om wel kostendekkende tarieven te gaan betalen. Dit heeft er volgens RdK mede toe geleid dat de BOO-centrale regelmatig niet goed functioneerde. Tegenover deze betalingsverplichting stond volgens RdK voor Isla S.A. de mogelijkheid open om aanspraak te maken op boetes (de zogenoemde liquidated damages) en bovendien had Isla S.A. de mogelijkheid om de BOO-centrale zelf in beheer te nemen. Isla S.A. heeft er kennelijk voor gekozen om dit niet te doen, waardoor de betalingsverplichting is blijven bestaan. Over de periode tot en met 31 december 2019 staat volgens RdK nog een bedrag aan TOP-betalingen open van USD 49.404.195. Over de periode tot en met 15 januari 2020 is Isla S.A. een bedrag verschuldigd van USD 1.880.977,46. Dit brengt het totaalbedrag op USD 51.285.172,46.
4.13.
Isla betwist dat zij dit bedrag is verschuldigd. Zij stelt dat de BOO-centrale al
sinds de bouw ervan diverse structurele gebreken kende, waardoor deze nooit goed heeft gefunctioneerd. De BOO-centrale heeft regelmatig langere tijd stilgelegen. De USA is aangegaan in 1998 voor een periode tot en met 31 december 2014. Het doel van de TOP-betalingen was het onderhoud en de financiering van de centrale. Daarom mag volgens Isla c.s. worden aangenomen dat de TOP-betalingen zodanig zouden zijn bepaald dat de BOO-centrale na afloop van voornoemde periode zou zijn afgefinancierd. Er mag daardoor ook worden aangenomen dat er voor Isla S.A. geen absolute verplichting bestond om de TOP-betalingen onverminderd en ongewijzigd te blijven verrichten. Er kon sindsdien worden volstaan met het betalen van de afgenomen utiliteiten. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt met zich dat Isla S.A. in ieder geval niet hoeft te betalen voor utiliteiten die niet ter beschikking zijn gesteld. Het was volgens Isla c.s. voor alle partijen de bedoeling dat de BOO-centrale op een betrouwbare wijze utiliteiten zou leveren, zodat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangenomen dat de strekking van artikel 5.1.1.3. niet inhield dat er absoluut en onvoorwaardelijk moest worden betaald. Isla S.A. heeft, voor zover de utiliteiten niet zijn geleverd door RdK, een opschortingsrecht.
4.14.
De stelling van Isla S.A., dat aangenomen kan worden dat zij na het in 2014 verstrijken van de (eerste) periode van de USA kon volstaan met alleen het betalen van geleverde en ter beschikking gestelde utiliteiten, is in het kader van dit kort geding niet aannemelijk geworden. Uit niets blijkt dat partijen na 2014 in afwijking van of in aanvulling op de USA andere afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de TOP-betalingen. Isla S.A. is de TOP-betalingen ook steeds blijven voldoen, ook in de periodes van de gestelde problemen en ook in de periodes dat de BOO-centrale, ook voor langere tijd, stil kwam te liggen. Dat bevestigt ook dat partijen met betrekking tot de TOP-betalingen blijkbaar, zoals ook volgt uit de tekst van de USA, de bedoeling hebben gehad om deze absoluut en onvoorwaardelijk te laten zijn en dat gelet daarop aan Isla S.A. geen beroep op een opschortingsrecht toekomt. Partijen hebben de USA immers sinds het aangaan van de betreffende overeenkomst in 1998 altijd zo uitgelegd dat Isla S.A. de TOP-betalingen diende te voldoen, ook bij niet goed functioneren van de BOO-centrale. Pas sinds begin 2018 is een betalingsachterstand gaan ontstaan en heeft Isla S.A. zich op het standpunt gesteld dat zij niet (langer) verplicht is voor utiliteiten te betalen die zij niet geleverd krijgt. Dat (daarmee) ook de bedoeling van partijen bij de overeenkomst is gewijzigd, is echter niet aannemelijk geworden.
Het voorgaande brengt met zich dat het bestaan van de vordering met betrekking tot de TOP-betalingen in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden. Isla c.s. heeft de juistheid van de door RdK gefactureerde bedragen met betrekking tot de TOP-betalingen op zichzelf niet betwist, waardoor, berekend tot en met 31 december 2019, het bedrag van USD 49.404.195 openstaat. Er bestaat geen aanleiding om Isla c.s. (ook) te veroordelen tot betaling van een bedrag over de periode tot en met 15 januari 2020, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.9. is geoordeeld. Verder dient rekening te worden gehouden met het bedrag van
USD 3.761.954,93 dat reeds toewijsbaar is geoordeeld onder 4.7. Dit betekent dat Isla S.A. en PDVSA nader hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van USD 45.642.240,07, te vermeerderen met een rente van 10% per maand, nu deze rente niet is betwist.
overzicht voorraad
4.15.
RdK vordert ten slotte dat Isla c.s. een schriftelijk overzicht aan RdK verstrekt van de voorraad ruwe en bewerkte aardolieproducten (hydrocarbons) die zij hebben achtergelaten op of in het krachtens de LA gehuurde, waarbij het overzicht tenminste moet laten zien: de productspecificaties, de hoeveelheden, de opslaglocatie(s) en de gerechtigdheid tot/eigendom van de producten, gestaafd door verificatoire bescheiden. Isla c.s. stelt zich op het standpunt dat in bijlage J bij de LA een procedure is opgenomen om tot vaststelling van de voorraden in de tanks te komen. Isla c.s. wenst deze vaststelling te laten doen door deskundige auditors.
4.16.
Niet betwist is dat RdK er belang bij heeft om te weten wat de precieze voorraad is van de achtergelaten aardolieproducten. Er bestaat op dit moment echter geen grondslag om Isla c.s. te bevelen binnen drie dagen een dergelijk overzicht te verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat de in bijlage J opgenomen procedure tevergeefs is gevolgd en/of dat Isla c.s. het verstrekken van overzicht bewust traineert. Deze vordering wordt daarom, als zijnde prematuur ingesteld, afgewezen.
in reconventie
4.17.
Nu aan de voorwaarden voor het instellen van de vorderingen in reconventie is voldaan zullen deze worden beoordeeld.
liquidated damages
4.18.
Isla S.A. vordert op basis van artikel 9.1.1. van de USA primair het in artikel 9.1.5. gemaximeerde bedrag van USD 18 miljoen aan liquidated damages. Isla S.A. stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het stelselmatig onvoldoende leveren van utiliteiten door RdK om de raffinaderij te kunnen exploiteren. Het bedrag van USD 18 miljoen is de schade berekend vanaf 27 maart 1998 tot en met 31 december 2018. Subsidiair wordt een bedrag gevorderd vanaf 1 maart 2012, het moment waarop RdK de verplichtingen op grond van de USA overnam. RdK heeft zich op het standpunt gesteld dat het maximum bedrag aan liquidates damages al (volledig) was bereikt voordat RdK eigenaar werd van de BOO-centrale en partij werd bij de USA.
4.19.
Door Isla c.s. is de stelling van RdK dat het maximale bedrag aan liquidated damages al was bereikt voordat RdK de verplichtingen onder de USA van CUC overnam, niet betwist. Dit blijkt ook uit een door Isla B.V. aan RdK op 6 januari 2020 verzonden brief, waarin de liquidated damages voor het totaalbedrag van USD 18 miljoen worden toegeschreven aan CUC. Dit brengt dus met zich dat de (eventuele) betalingsverplichting in beginsel bij CUC ligt. Anders dan door Isla c.s. is gesteld, blijkt niet voldoende dat tussen RdK en Isla c.s. is afgesproken dat RdK voor de betaling van dit bedrag zou zorgdragen. Kennelijk is rondom de overname door RdK gesproken over het treffen van (een) betalingsregeling(en), maar gesteld noch gebleken is dat dit heeft geleid tot concrete afspraken op basis waarvan RdK nu betalingsplichtig is. In het kader van dit kort geding is bovendien onvoldoende aannemelijk geworden dat Isla c.s., bij gebreke aan betaling door CUC, opnieuw (vanaf de overname door RdK) liquidated damages in rekening kan brengen terwijl het maximumbedrag al voor de overname zou zijn bereikt. De onder A primair en subsidiair ingediende vorderingen worden daarom afgewezen.
minors and movables
4.20.
Isla c.s. vordert op basis van artikel 9.4 van de LA een bedrag van
NAf 23.651.000. Dit betreft volgens de stellingen van Isla c.s. de boekwaarde van goederen die RdK op dit moment onder zich heeft en waarvoor nog moet worden betaald. RdK bevestigt dat zij de zogenoemde minors and movables wil overnemen, maar betwist de gestelde (boek)waarde ervan. Zij stelt zich op het standpunt dat aan de hand van jaarrekeningen dient te worden vastgesteld wat de boekwaarde is, waarna RdK voor de goederen zal betalen. Isla c.s. heeft ondanks verzoeken van RdK echter nog geen (afdoende) overzicht verstrekt waardoor de koopsom nog niet vaststaat en RdK niet kan worden veroordeeld tot betaling.
4.21.
Ter onderbouwing van de vordering van NAf 23.651.000 heeft Isla c.s. één (niet gespecificeerde) sheet overgelegd waaruit de boekwaarde van de minors and movables zou moeten blijken. Nu de hoogte van dit bedrag gemotiveerd is betwist is de (hoogte van de) vordering niet voldoende aannemelijk geworden, nog afgezien van de vraag of de vordering (al) opeisbaar is. Ook deze vordering wordt daarom afgewezen.
brandstof
4.22.
Isla c.s. vordert een bedrag van USD 3.100.000 ter zake van geleverde maar nog niet betaalde brandstof over de maand januari 2020. Ter zitting is de eis vermeerderd met een bedrag van USD 73.269.546,65 aan niet betaalde brandstof, berekend tot en met december 2019. Deze vordering is gebaseerd op de Fuel Supply Agreement (FSA). RdK heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Inhoudelijk heeft RdK zich op het standpunt gesteld dat zij niet de wederpartij van Isla c.s. is als het gaat om de levering van brandstof. CRU, de exploitant van de BOO-centrale, heeft de brandstof afgenomen.
4.23.
Het bezwaar van RdK tegen de eisvermeerdering heeft geen bespreking (meer) nodig omdat de vorderingen van Isla c.s. met betrekking tot geleverde brandstof op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar zijn. Isla c.s. heeft niet betwist dat de brandstof is geleverd aan CRU en niet aan RdK. RdK heeft gesteld dat de FSA (bij de overname van de BOO-centrale) niet door haar is overgenomen. In het kader van dit kort geding is onvoldoende aannemelijk geworden dat desondanks sprake is van een vordering op RdK.
werknemer
4.24.
In het kader van de USA is door Isla c.s. in de periode 2014-2017 een werknemer ter beschikking gesteld. Deze werknemer voerde zijn werkzaamheden uit bij CRU. Er is niet betaald voor de door deze werknemer geleverde diensten, reden waarom een bedrag van NAf 873.415,48 wordt gevorderd. RdK betwist de vordering, aangezien de werknemer werkzaam was bij CRU en het dus een andere wederpartij betreft.
4.25.
Het verweer van RdK gaat op, nu onvoldoende is gebleken waarom RdK de vordering op CRU zou moeten voldoen. Deze vordering wordt eveneens afgewezen.
licentievergoedingen
4.26.
Ten slotte stelt Isla c.s. dat RdK de IT-systemen van Isla c.s. gebruikt zonder daarvoor licentievergoedingen te voldoen. Daarom wordt gevorderd een in goede justitie te bepalen bedrag aan vergoeding toe te wijzen. RdK betwist toegang te hebben tot (het grootste gedeelte van) de IT-systemen van Isla. Indien er systemen door RdK worden overgenomen, is zij bereid daarvoor een overeen te komen bedrag te betalen.
4.27.
De door Isla c.s. ingestelde vordering is prematuur, nu partijen nog moeten onderhandelen over de over te nemen systemen en (vervolgens) over de (hoogte van de) vergoeding. Het gerecht zal daarom geen bedrag aan vergoeding toewijzen.
in conventie en in reconventie
uitvoerbaarverklaring bij voorraad en zekerheid
4.28.
Isla c.s. heeft zich verzet tegen de gevraagde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en subsidiair verzocht daaraan (gedeeltelijk) de voorwaarde van vervangende zekerheid te stellen. De daarvoor aangevoerde argumenten, afgewogen tegen het door RdK gestelde belang dat zij spoedig over de haar toekomende gelden beschikt en haar verhaalsmogelijkheden niet verliest, zijn echter onvoldoende om de ten laste van Isla c.s. uit te spreken veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of daaraan voorwaarden te verbinden.
proceskosten
4.29.
Isla c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden begroot op een bedrag van NAf 7.500,00 aan griffierecht en NAf 2.250,00 (1,5 x 1.500,00) aan salaris gemachtigde.
5.De beslissing
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
in conventie
5.1.
veroordeeltIsla c.s. hoofdelijk om aan RdK tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van USD 7.095.287,93, te vermeerderen met
- de wettelijke rente daarover met ingang van de datum van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening wat betreft Isla B.V.;
- 3% rente per jaar over het bedrag van USD 3.333.333 met ingang van de datum waarop iedere betreffende huurvergoeding opeisbaar werd tot aan de dag van algehele voldoening wat betreft Isla S.A. en PDVSA;
- 10% rente per jaar over het bedrag van USD 3.761.954,93 ingaande de eerste dag van de maand waarin de betreffende TOP-betaling opeisbaar werd tot aan de dag der algehele voldoening wat betreft Isla S.A.en PDVSA;
5.2.
veroordeeltIsla S.A. en PDVSA hoofdelijk om aan RdK tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van USD 45.642.240,07, te vermeerderen met 10% rente per jaar ingaande de eerste dag van de maand waarin de betreffende TOP-betaling opeisbaar werd tot aan de dag der algehele voldoening;
in reconventie
5.3.
wijstde vorderingen af;
in conventie en in reconventie
5.4.
veroordeeltIsla c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van RdK tot op heden begroot op Naf 7.500,00 aan griffierechten en NAf 2.250,00 aan salaris gemachtigde een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van voldoening;
5.5.
verklaartdit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijsthet meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.E.M. Nootenboom-Lock, rechter, en op 4 maart 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.