Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
HOTELMAATSCHAPPIJ OTROBANDA N.V.,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigden: mr. P. van den Hout en mr. B. Jongmans (Nederland),
tegen
de stichting
STICHTING GAMING CONTROL BOARD,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.F. Bonapart.
Partijen zullen hierna HMO en GCB worden genoemd.
1.Verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van 21 maart 2019, met producties;
- de aanvullende producties van HMO;
- de producties van GCB;
- de mondelinge behandeling van 16 april 2019;
-de ter zitting overgelegde stukken, te weten: de pleitnotities van mr. Jongmans, de heer F. Eustatia (directeur van HMO) en mr. Bonapart, de toelichting van F.W. van Eijk en de aanvullende opmerkingen van GCB.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
HMO exploiteert een hotel-casino.
2.2.
GCB is ingevolge de Landsverordening Casinowezen Curaçao (hierna: LvCC) namens de minister van financiën belast met het toezicht op casino’s.
2.3.
Laatstelijk heeft HMO met ingang van 17 december 2012 beschikt over een casinovergunning in de zin van artikel 3 LvCC. De geldigheidsduur van deze vergunning liep af op 16 december 2015. Vanaf die datum heeft HMO gedurende één jaar het casino geëxploiteerd op basis van een voorlopige vergunning hangende de beslissing op de aanvraag voor een nieuwe vergunning (artikel 3 lid 4 LvCC).
2.4.
Op de in 2.3 bedoelde aanvraag heeft GCB op 31 augustus 2017 afwijzend beslist. Op 12 september 2017 heeft GCB aangekondigd te zullen overgaan tot uitoefening van bestuursdwang indien HMO de voortzetting van de exploitatie van het casino niet zou staken.
2.5.
HMO heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 31 augustus 2017. Dit bezwaar ligt ter beslissing voor bij de minister van financiën.
2.6.
Vanaf enig moment heeft op verzoek van HMO de minister van economische ontwikkeling bemiddeld in het geschil tussen partijen. Gedurende deze bemiddeling en de behandeling van de bezwaarprocedure is GCB niet overgegaan tot uitoefening van de aangekondigde bestuursdwang.
2.7.
Op het vastgoed van HMO rust een recht van hypotheek ten behoeve van Girobank. Deze is in december 2018 overgegaan tot executie van haar hypotheekrecht door middel van veiling van het vastgoed. Deze veiling is vervolgens door Girobank uitgesteld.
2.8.
Een aantal van de kansspelautomaten in het casino van HMO is defect en/of buiten gebruik gesteld.
3.Het geschil
3.1.
HMO vordert in kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, GCB te gelasten (i) HMO toe te staan de kansspelautomaten in haar bedrijf te repareren of te vervangen, (ii) daarbij aanwezig te zijn en medewerking te verlenen aan het ontzegelen van defecte automaten en (iii) nieuwe automaten te keuren, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van GCB in de proceskosten.
3.2.
GCB voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van eiser in de proceskosten.
4.De beoordeling
4.1.
HMO heeft gesteld dat Girobank als hypotheekhouder de executie van het hotel dreigt te hervatten en dat dit alleen kan worden afgewend als zij voldoende omzet kan genereren, waarvoor reparatie en vervanging van defecte automaten noodzakelijk is. Hiermee is voldoende spoedeisend belang gegeven.
4.2.
HMO stelt zich op het standpunt dat GCB onrechtmatig handelt door niet mee te werken aan de reparatie en vervanging van defecte kansspelautomaten in haar casino. In de loop van de tijd is een groot deel van die automaten defect geraakt. Het niet kunnen exploiteren van die automaten leidt tot een aanzienlijk inkomstenverlies, als gevolg waarvan HMO niet in staat is haar schulden te voldoen, zoals de vorderingen van Girobank, GCB en de Ontvanger. Medewerking van GCB is nodig, omdat de automaten door GCB zijn verzegeld. Met de weigering van die medewerking is geen redelijk belang gemoeid. Alle betrokkenen zijn er immers bij gebaat als HMO weer op het voorheen geldende niveau omzet kan draaien, aldus HMO.
4.3.
Gelet op dit betoog zal het gerecht moeten beoordelen of aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de weigering van GCB om de verzegelde automaten te ontzegelen onrechtmatig is. Het gerecht beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe overweegt het gerecht als volgt.
4.4.
Uit de vaststaande feiten en uit het geldende wettelijke kader volgt dat HMO op dit moment in overtreding is. Zij exploiteert immers een casino zonder dat zij beschikt over de daarvoor vereiste vergunning. Dat is wettelijk verboden (artikel 3 lid 1 LvCC). Daarbij verdient aantekening dat ook de periode van een tijdelijke vergunning hangende de beoordeling van een aanvraag inmiddels ruimschoots is verstreken (artikel 3 lid 4 LvCC). Dat het lang heeft geduurd voordat op de aanvraag werd beslist en dat ook met de behandeling van het bezwaar inmiddels veel tijd gemoeid is geweest, doet niet af aan het gegeven dat sprake is van een door de wet verboden exploitatie van een casino. Overigens is het gerecht niet gebleken dat het tijdsverloop overwegend aan GCB valt toe te rekenen. GCB heeft immers onbetwist betoogd dat met name zoveel tijd is verstreken, omdat HMO de bemiddeling van de hierboven genoemde ministers heeft gezocht, gedurende welke periode de voortgang van de vergunningsprocedure ‘on hold’ is gezet.
4.5.
Het exploiteren van een casino zonder de vereiste vergunning betekent, naar voorlopig moet worden aangenomen, dat GCB bevoegd is, handelend namens de minister van financiën, sluiting af te dwingen door middel van bestuursdwang. GCB heeft vooralsnog echter van de uitoefening van die bevoegdheid afgezien. Zij gedoogt met andere woorden de voortzetting van de exploitatie van het casino zonder vergunning. Gelet op die stand van zaken strekt de vordering van HMO er in wezen toe dat GCB wordt verplicht om de bestaande illegale situatie (niet alleen te gedogen, maar ook) te faciliteren. HMO wil immers dat GCB actief meewerkt om het voortzetten van de verboden exploitatie van het casino rendabeler te maken.
4.6.
Naar voorlopig oordeel van het gerecht kan GCB tot een zodanig actief ingrijpen niet worden verplicht. Het feit dat GCB vooralsnog een verboden situatie gedoogt, betekent niet dat zij ook gehouden is om die situatie te faciliteren. Op dat oordeel stuiten alle vorderingen af.
4.7.
HMO heeft betoogd dat GCB niet enerzijds kan eisen dat HMO voldoet aan allerlei voorwaarden die samenhangen met de exploitatie van een vergunning (zoals de verplichte openstelling), maar anderzijds geen thuis geeft voor wat betreft haar eigen verplichtingen die met die exploitatie verband houden (zoals het meewerken aan ontzegeling van defecte automaten). Het gerecht verwerpt dit betoog. HMO miskent de bijzonderheid die aan haar situatie kleeft, namelijk dat zij niet over de vereiste vergunning beschikt en dus de wet overtreedt door niettemin een casino te exploiteren. In die bijzondere situatie ligt het in de rede dat HMO zich onverkort houdt aan de voorwaarden die aan de exploitatie van een casino zijn verbonden. Een aanspraak op ingrijpen van de toezichthouder heeft HMO in die situatie echter niet. Zij kan zich in dit verband ook niet beroepen op brieven van GCB uit 2014, waarin GCB, volgens HMO, te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen reparatie en/of vervanging van defecte automaten. Die mededeling werd immers gedaan op een moment dat HMO nog beschikte over een vergunning. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat die mededeling onverkort geldt in de huidige situatie.
4.8.
Verder heeft HMO betoogd dat er geen redelijk belang is gemoeid met de weigering van die medewerking, omdat het gevolg van reparatie van automaten zal zijn dat er meer geld binnenkomt, waarmee de schulden aan onder anderen GCB kunnen worden voldaan. Ook dit betoog faalt. In de eerste plaats omdat GCB als toezichthouder wel degelijk geacht kan worden een redelijk belang te hebben bij het niet (verder) faciliteren van een vooralsnog gedoogde illegale situatie. In de tweede plaats is van belang dat niet zonder meer van het door HMO geschetste scenario kan worden uitgegaan. GCB heeft immers aangevoerd dat HMO haar schulden aan GCB al sinds 2012 niet betaalt, dus lang voordat de huidige kwestie van de defecte automaten speelde. Gelet op dit verweer van GCB, is in deze procedure daarom niet voldoende aannemelijk geworden dat HMO ook daadwerkelijk tot betaling zal overgaan indien de desbetreffende automaten worden gerepareerd.
4.9.
Tussen partijen spelen uitvoerige debatten over tal van onderwerpen, zoals over de hoogte van de betalingsverplichtingen van HMO jegens GCB, over de vraag of GCB toelaat dat HMO op oneerlijke wijze wordt beconcurreerd en over de vraag of GCB de vergunning terecht heeft geweigerd. Deze vragen, voor zover zij al niet op het terrein van de bestuursrechter liggen, gaan het bestek van dit kort geding te buiten. In het licht van het hiervoor overwogene kunnen zij niet alsnog leiden tot een verplichting van GCB om mee te werken aan de reparatie of vervanging van defecte automaten.
4.10.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal HMO worden veroordeeld in de proceskosten van GCB.
5.De beslissing
Het Gerecht:
Rechtdoende in kort geding:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt HMO in de proceskosten van GCB, begroot op
NAf 1.500;
5.3.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar
uitgesproken op 23 april 2019.