ECLI:NL:OGEAC:2019:53

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

VONNIS

in de zaak van:

[EISERES],

wonende in Curaçao,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in conventie in de tussenkomst,

eiseres in (voorwaardelijke) reconventie in de tussenkomst,

gemachtigde: mr. U. van Bemmelen,

tegen

de besloten vennootschap

BUILDING DEPOT CURAÇAO B.V.,

gevestigd in Curaçao,

verweerster in de hoofdzaak,

gemachtigden: mr. M.N. Meyer en mr. B.E.J.M. Tomlow (Nederland),

in welke zaak is tussengekomen:

de besloten vennootschap

BUILDING DEPOT TRADING B.V.,

gevestigd in Curaçao,

eiseres in conventie in de tussenkomst,

verweerster in (voorwaardelijke) reconventie in de tussenkomst,

gemachtigden: mr. M.N. Meyer en mr. B.E.J.M. Tomlow (Nederland).

Partijen zullen hierna [eiseres], BDC en BDT genoemd worden.

1.1. Het procesverloop

1.1.

Het procesverloop blijkt uit:

- het tussenvonnis van 29 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken;

- de akte van [eiseres];

- de antwoordakte;

- de akte uitlating producties.

1.2.

Vervolgens is de zaak verwezen voor vonnis.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Deze zaak gaat over het gebruik door BDT (en/of BDC, maar vooralsnog gaat het gerecht uit van gebruik door BDT) van foto’s die door [eiseres] zijn gemaakt en waarvan het auteursrecht bij haar rust. Dat laatste staat tussen partijen niet ter discussie. BDT meent echter dat zij met [eiseres] een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan zij gerechtigd was om de foto’s te gebruiken en af te drukken op canvas dan wel te verwerken tot een olieverfschilderij, steeds om deze in haar winkels te verkopen. [eiseres] heeft dat standpunt bestreden. Het standpunt van BDT geldt als een bevrijdend verweer. Op BDT rust de stelplicht en eventuele bewijslast ter zake van de feiten die tot de conclusie kunnen leiden dat de bedoelde overeenkomst tot stand is gekomen. Hierover verschillen partijen niet van mening.

2.2.

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Of daarvan sprake is, hangt van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en van de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen hebben kunnen geven. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

2.3.

BDT heeft de volgende feiten gesteld ter onderbouwing

Op 26 augustus 2015 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [directeur] (directeur BDT) en [inkoper] (inkoper BDT) aan de ene kant en [eiseres] aan de andere kant. Het gesprek ging over de vraag of [eiseres] bereid was mee te doen met een project binnen BDT om foto’s over Curaçao op canvas te drukken en in de Building Depot-winkels te verkopen.
Tijdens dit gesprek heeft [directeur] gezegd dat BDT aan [eiseres] NAf 4 per afdruk zou betalen.
[eiseres] is tijdens dit gesprek akkoord gegaan.
De volgende dag heeft [eiseres] aan [inkoper] gevraagd om een hogere prijs. [inkoper] heeft dit met [directeur] besproken, waarna [inkoper] [eiseres] heeft gebeld om te zeggen dat BDT vasthield aan de gemaakte afspraak.
Op 28 augustus 2015 en 7 september 2015 heeft [eiseres] via We Transfer een grote hoeveelheid foto’s in hoge resolutie naar [inkoper] gestuurd.
Tot en met oktober 2015 hebben [inkoper] en [eiseres] via Messenger gecorrespondeerd over de selectie van de foto’s.
In mei 2016 heeft [inkoper] namens BDT bestellingen geplaatst voor foto’s op canvas, waarbij tevens foto’s van [eiseres] zijn gebruikt.
In september 2016 hebben [eiseres] en [inkoper] weer contact gehad.

2.4.

Mede gelet op het verweer van [eiseres], is het gerecht van oordeel dat BDT aldus onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat tussen partijen wilsovereenstemming is ontstaan over het gebruik door BDT van de foto’s van [eiseres]. Daartoe overweegt het gerecht het volgende.

2.5. [

eiseres] heeft betwist dat tijdens het gesprek van 26 augustus 2015 een akkoord is bereikt over de prijs per foto. Zij heeft gesteld dat [directeur] tijdens dat eerste gesprek een prijs van NAf 6 à NAf 7 noemde en dat [eiseres] daar om moest lachen, waarna [directeur] heeft gezegd dat zij het over de prijs wel eens zouden worden. In het licht van deze concrete betwisting door [eiseres] acht het gerecht van belang dat BDT niets concreets heeft gesteld over hetgeen partijen tijdens dat gesprek van 26 augustus 2015 hebben besproken, met name niet waaruit BDT concreet heeft afgeleid dat [eiseres] met een prijs van NAf 4 per foto akkoord was. BDT heeft volstaan met de stelling
dat[eiseres] akkoord was.

2.6.

Ook over het contact de dag erna, toen [eiseres] volgens BDT had gevraagd om een prijsverhoging, is BDT vaag gebleven. [eiseres] heeft daarentegen gewezen op Messsenger-berichten, waaruit lijkt te volgen dat van (definitieve) overeenstemming in het geheel nog geen sprake was. Op de vraag van [eiseres] hoe groot de afdrukken zullen worden, antwoordt [inkoper] op 27 augustus 2015:

Kan zelf bepalen. Iets van 40x50-60

Waarop [eiseres] reageert:

Die gaan dan 15 gulden kosten???

– waarmee [eiseres] naar het gerecht aanneemt de verkoopprijs in de winkel bedoelt. De daarop volgende berichten luiden als volgt, weergegeven voor zover van belang en ontdaan van tikfouten:

[inkoper]: Zal met Dhr [directeur] opnemen. Voor prijs klasse.

[eiseres]: Dan moet ik er andere bij gaan zoeken is dan zonde om luchtfoto’s zo goedkoop te doen…

[inkoper]: Wij zullen van alle foto’s een selectie maken en kunnen dan een prijs afspreken met Dhr [directeur]. Hij gaat maandag op dienstreis.

Het gerecht tekent hierbij aan dat, anders dan BDT bij antwoordakte heeft gesteld, [inkoper] in deze berichten dus niet aangeeft dat ze aan [directeur] zal vragen “of hij wil afwijken van de afgesproken prijs.”

2.7.

Verder wijst het gerecht op de mail van Moed aan [inkoper] van 28 augustus 2015, waarin zij specifiek ingaat op luchtfoto’s van haar hand die ook bij de via We Transfer verzonden bestanden zitten. De mail luidt als volgt:

Heb er ook wat luchtfoto’s bij gedaan om te laten zien maar zou het niet prettig vinden als die voor Naf 15,-- verkocht gaan worden... Heeft me enorm veel geld gekost om iedere keer een vliegtuigje te huren. Wil je ze dan weggooien uit het bestand?

Vast staat dat BDT ook luchtfoto’s van [eiseres] in productie heeft genomen.

2.8.

In de maanden september en oktober 2015 heeft overigens veelvuldig contact tussen [eiseres] en [inkoper] plaatsgevonden, maar die contacten gingen alleen over de selectie van de foto’s. Deze periode eindigt met berichten op 26 oktober 2015, waarin [inkoper] meldt dat

Niets is nog opgestuurd voor het drukken.

Daarna is het stil, tot september 2016. Gesteld noch gebleken is dat [inkoper] (of iemand anders namens BDT) contact met [eiseres] heeft gehad rondom de definitieve selectie van haar foto’s en het plaatsen van de bestelling voor afdrukken op canvas in mei 2016.

2.9.

Aldus is enerzijds sprake van een niet geconcretiseerde stelling dat [eiseres] akkoord is gegaan met een prijs per afdruk van NAf 4 en is anderzijds sprake van concrete omstandigheden die erop wijzen dat nog geen overeenstemming over de prijs was bereikt en dat partijen daarover nog nader met elkaar zouden spreken: met name de uitlatingen van [inkoper] per Messenger van 27 augustus 2015 wijzen daarop, maar ook het gegeven dat het daarna alleen over de selectie is gegaan en de opmerking van [inkoper] eind oktober 2015 dat er nog niets is opgestuurd voor het afdrukken. In die omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, kan BDT er in redelijkheid niet op hebben vertrouwd dat sprake was van definitieve wilsovereenstemming over het gebruik van foto’s van [eiseres].

2.10.

BDT heeft aangevoerd dat de omstandigheid dat [eiseres] foto’s in hoge resolutie en zonder beveiliging heeft verstuurd erop wijst dat wel degelijk een overeenkomst tot stand was gekomen. Het gerecht deelt deze opvatting niet. Achteraf bezien was het onverstandig van [eiseres] om haar foto’s op deze wijze aan BDT ter beschikking te stellen. In het licht van de hierboven genoemde omstandigheden, die erop wijzen dat partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt, had BDT daaraan echter niet de conclusie mogen verbinden dat [eiseres] akkoord was met het gebruik van haar foto’s. Als BDT dacht de handelwijze van [eiseres] wel in deze zin te mogen begrijpen, dan had van haar in de gegeven omstandigheden verwacht mogen worden de juistheid van die interpretatie te checken. Dat heeft zij niet gedaan.

2.11.

De slotsom van het voorgaande is dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen ter zake het gebruik door BDT van de foto’s van [eiseres]. BDT was tot dat gebruik dus niet gerechtigd.

2.12.

Door de foto’s van [eiseres] wel te gebruiken en te verwerken tot afdrukken op canvas dan wel als olieverfschilderij (hierna: de inbreukmakende zaken) en vervolgens te koop aan te bieden in de winkels van Building Depot handelt BDT onrechtmatig jegens [eiseres]. Op grond van artikel 3:296 BW wordt hij die jegens een ander verplicht is iets na te laten daartoe door de rechter veroordeeld. De daartoe strekkende vordering onder (i) in reconventie in de tussenkomst zal daarom worden toegewezen.

2.13.

De vordering onder (ii) strekt tot vernietiging door BDT van de inbreukmakende zaken die zij onder zich heeft dan wel door [eiseres] zelf van de in beslag genomen inbreukmakende zaken. Deze vordering, waartegen BDT geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd, is klaarblijkelijk gebaseerd op artikel 28 Autersverordening en op die grondslag toewijsbaar. Het bevel zal worden versterkt met een dwangsom.

2.14.

Onder (iii) vordert [eiseres] een bevel aan BDT om haar toe te laten tot haar winkels “en tot enige andere plaatsen waar BDT haar winkelvoorraden aanhoudt of opslaat.” [eiseres] wil daarmee kunnen controleren of BDT daadwerkelijk alle inbreukmakende zaken heeft verwijderd. Deze vordering is niet toewijsbaar, omdat zij te verstrekkend is en te weinig bepaald en bovendien niet valt in te zien dat [eiseres] daarbij, in het licht van de toewijzing van de vordering onder (ii), voldoende belang heeft.

2.15.

Onder (iv) van haar reconventionele vordering in de tussenkomst vordert [eiseres] veroordeling van BDT tot vergoeding van de geleden schade, nader op te maken bij staat. Het gerecht acht aannemelijk dat de mogelijkheid van schade bestaat, zodat deze vordering toewijsbaar is.

2.16.

Onder (v) vordert [eiseres] een bevel aan BDT om, kort gezegd, verkoopgegevens met betrekking tot de inbreukmakende zaken te verstrekken. Zij baseert deze vordering op artikel 6:104 BW, in die zin dat zij meent de gevraagde gegevens nodig te hebben om te kunnen komen tot een begroting van haar schade bestaande uit de door BDT met de inbreukmakende zaken gerealiseerde winst. Een directe grondslag voor deze vordering in de Auteursverordening ontbreekt (een met artikel 27a van de Nederlandse Auteurswet vergelijkbare bepaling ontbreekt). Het gerecht is echter van oordeel dat verstrekking van de benodigde gegevens redelijkerwijs noodzakelijk is om te komen tot adequate genoegdoening van [eiseres] op de voet van artikel 6:104 BW.

2.17.

Voor dat doel is echter niet nodig dat BDT de volledige administratie met betrekking tot de inbreukmakende zaken aan [eiseres] ter beschikking stelt. Voldoende is een overzicht van de verkoopgegevens (aantallen verkochte foto’s op canvas en olieverfschilderijen en de verkoopprijs per stuk en de op die verkopen gemaakte netto winst), voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant van BDT. De termijn waarbinnen BDT dit moet aanleveren zal worden bepaald op twee maanden. Het bevel zal worden versterkt met een dwangsom.

2.18.

In de tussenkomst in conventie vordert BDT veroordeling van [eiseres] tot teruggave van de in beslag genomen canvasdoeken en olieverfschilderijen waarop foto’s van [eiseres] zijn afgedrukt. BDT stelt daartoe dat die producten haar eigendom zijn en dat [eiseres] niet jegens BDT maar jegens BDC dan wel de niet bestaande vennootschap Building Depot B.V. verlof had verkregen om bedoelde zaken in bewaring te doen nemen. De inbeslagneming was aldus onrechtmatig, aldus BDT.

2.19.

De vordering is niet toewijsbaar. Uit de beoordeling van de reconventionele vordering van [eiseres] volgt dat BDT met bedoelde zaken inbreuk maakt op het auteursrecht en aldus onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. BDT is daarom gehouden de inbreukmakende zaken te vernietigen. Zo bezien heeft BDT er geen rechtens te respecteren belang bij dat de zaken eerst aan haar worden teruggegeven om deze vervolgens te moeten vernietigen, ook al is de inbeslagneming niet correct verlopen.

2.20.

BDT heeft haar stelling dat zij eigenaar is van de inbreukmakende zaken concreet onderbouwd, zoals met de statutaire doelomschrijving van haarzelf en die van BDC en met de tenaamstelling van de facturen met betrekking tot de zaken waarop de foto’s van [eiseres] zijn afgebeeld. Dit standpunt moet geacht worden ook te zijn ingenomen door BDC. Ter comparitie is namens BDC immers verklaard dat zij zich schaart achter de stellingen van BDT. [eiseres] heeft de hier bedoelde stellingen niet gemotiveerd weersproken, zodat het gerecht uitgaat van de juistheid daarvan.

2.21.

Dit heeft gevolgen voor de beslagkosten. In eerste instantie heeft [eiseres] verlof verkregen tot het leggen van beslag ten laste van Building Depot B.V. Die vennootschap bestaat niet, zo hebben BDT en BDC onbetwist gesteld. De daarop volgende exploten zijn gericht aan die niet bestaande vennootschap, waarna zaken in eigendom van BDT in beslag zijn genomen. Dit alles betekent dat de (eerste) beslaglegging niet correct is verlopen. De daarmee gemoeide kosten moeten voor rekening van [eiseres] blijven.

2.22.

Op 14 juli 2017 is voor de tweede keer beslag gelegd. Het daartoe verkregen verlof heeft betrekking op zowel BDC als BDT en de exploten zijn ook mede aan BDT gericht. Gelet op de beoordeling in reconventie in de tussenkomst, komen deze kosten voor rekening van BDT. Het betreft hier NAf 450 aan griffierecht, NAf 279,50 explootkosten en NAf 1.250 aan salaris. De wettelijke rente over deze kosten is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven.

2.23.

Nu als vaststaand moet worden aangenomen dat de inbreukmakende zaken eigendom zijn van BDT, komen de jegens BDC ingestelde vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking. Voor een proceskostenveroordeling van [eiseres] bestaat geen aanleiding, nu van dergelijke kosten voor BDC geen sprake is geweest.

2.24.

BDT zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiseres], voor zover die in het geschil tegen BDT zijn gemaakt. Deze worden in conventie en in reconventie gezamenlijk begroot op NAf 2.500 aan salaris. De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar zoals in het dictum omschreven.

3.De beslissing

Het gerecht

3.1.

beveelt BDT iedere (verdere) inbreuk op de exclusieve rechten van [eiseres] te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder het (laten) vervaardigen, het opslaan en verhandelen van inbreukmakende zaken als bedoeld in 2.12;

3.2.

beveelt BDT binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis alle inbreukmakende zaken die zij onder zich heeft te vernietigen en het bewijs van vernietiging af te geven aan [eiseres] en verstaat dat het [eiseres] toegestaan is de in bewaring genomen inbreukmakende zaken op kosten van BDT te doen vernietigen;

3.3.

veroordeelt BDT tot vergoeding van de schade van [eiseres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3.4.

beveelt BDT binnen twee maanden na betekening van dit vonnis aan [eiseres] de in 2.17 omschreven gegevens ter beschikking te stellen, voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant van BDT;

3.5.

bepaalt dat BDT een dwangsom verbeurt van NAf 1.500 per dag dat BDT in gebreke blijft met de nakoming van het in 3.3 en/of in 3.4 gegeven bevel, met een maximum van NAf 150.000;

3.6.

veroordeelt BDT in de beslagkosten van [eiseres], begroot op NAf 1.979,50, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige voldoening;

3.7.

veroordeelt BDT in de (overige) proceskosten van [eiseres], begroot op

NAf 2.500, vermeerderd met de nakosten van NAf 250 zonder betekening en NAf 400 met betekening van dit vonnis, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;

3.8.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

3.9.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2019.