ECLI:NL:OGEAC:2019:176

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

BESCHIKKING

in het faillissement van

[DE FAIILIET],

te Curaçao,

uitgesproken bij vonnis van dit Gerecht van 19 september 2016,

curatoren mrs. L.G. Da Costa Gomez en V.P. Maria.

betreffende het verschoningsincident tussen:

1. [GETUIGE],

2. [GETUIGE],

verzoekers in het verschoningsincident, hierna: ‘de getuigen’,

gemachtigde: mr. B.M. Nagelmakers,

Mr. Lizaima G. DA COSTA GOMEZ en Mr. Valerie P. MARIA Q.Q.,

curatoren in het faillissement van [de failliet],

partij in het verschoningsincident,

gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en R.M. Bottse,

De procedure

1. Op 12 maart 2019 is op verzoek van de curatoren een getuigenverhoor gelast als bedoeld in artikel 62
Faillissementsbesluit 1931(Fb). Dit faillissementsverhoor strekt ertoe het vermogen van de failliet in kaart te brengen.

2. De curatoren hebben een aantal te horen personen voorgedragen, onder wie medewerkers van trustkantoren en banken.

3. Ter zitting van 14 mei 2019 zijn de getuigen, respectievelijk als statutair bestuurder en accountmanager verbonden aan Orco Bank, door de rechter-commissaris gehoord. Voorafgaand aan het verhoor heeft de gemachtigde van de getuigen met verwijzing naar de
Lv Identificatie bij dienstverleningopgemerkt dat de geheimhoudingsplicht van artikel 8 van die landsverordening in de weg kan staan aan de beantwoording van mogelijk te stellen vragen, omdat de getuigen zich anders schuldig zouden maken aan een strafbaar feit. Ter zitting is afgesproken dat het verhoor doorgang zal vinden en dat later, nadat ook de curatoren hun zienswijze hierover op schrift hebben gesteld, zal worden beslist of de getuigen zich kunnen verschonen terzake de door hen onbeantwoord gelaten vragen. Van het verhoor is proces-verbaal opgemaakt.

4. Namens de curatoren is een memorandum opgesteld waarin geconcludeerd wordt dat de getuigen geen verschoningsrecht hebben. De gemachtigde van de getuigen heeft hierop schriftelijk gereageerd, met als conclusie van de geheimhoudingsverplichting van Orco Bank moet worden gerespecteerd.

Beoordeling

getuigplicht

5. Uitgangspunt is dat eenieder die daartoe wordt opgeroepen verplicht is een getuigenis af te leggen.

faillissementsverhoor

6. Het faillissementsverhoor is geregeld in artikel 62 Fb, dat luidt:

De rechter-commissaris is bevoegd ter opheldering van alle omstandigheden, het faillissement betreffende, getuigen te hooren of een onderzoek van deskundigen te bevelen.

De getuigen worden gedagvaard namens den rechter-commissaris.

Bij niet-verschijning of weigering om getuigenis af te leggen, zijn de artikelen 150 tot en met 154 van het Wetboek van Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen toepasselijk.

De echtgenoot of gewezen echtgenoot, de kinderen en verdere afkomelingen en de ouders en grootouders van den gefailleerde mogen zich van het geven van getuigenis verschoonen.

verklaring onder ede

7. Artikel 62 Fb bepaalt niet dat de getuige wordt beëdigd. Artikel 62 Fb verklaart evenmin bepalingen uit het wetboek van burgerlijke rechtsvordering over de beëdiging van overeenkomstige toepassing. Dit laatste was nog anders vóór de wijziging van lid 3 bij P.B. 2009, no. 23, toen nog verwezen werd naar artikel 145 lid 2 RvOud, dat bepaalde dat de getuige bij weigering van de eed of belofte kon worden gegijzeld. Ook de Nederlandse pendant van artikel 62 Fb (artikel 66 Faillissementswet) kent op het punt van de beëdiging een verwijzing naar rechtsvordering (artikel 177 RVNed). Niettemin moet worden aangenomen dat ook naar huidig Curaçaos recht getuigen in een faillissementsverhoor de eed of belofte dienen af te leggen. De beëdiging als waarborg dat een getuige de waarheid spreekt behoort tot de wezenskenmerken van een getuigenverhoor. Niets wijst op een keuze van de wetgever van 2009 om bij faillissementsverhoren voortaan beëdigingen achterwege te laten.

verschoning door verwanten

8. Bepaalde verwanten kunnen zich verschonen van het afleggen van een getuigenis. De in artikel 62 lid 4 Fb genoemde groep van verschoningsgerechtigden is niet gelijk aan die van artikel 144 lid 3 Rv. Bloedverwanten in de zijlijn in de tweede of derde graad worden in laatstbedoeld artikel wel genoemd, in eerstbedoeld artikel niet. In hoeverre betekenis moet worden toegekend aan dit onderscheid is hier niet relevant. De getuigen zijn geen verwanten van de failliet.

verschoning door uitoefenaars van een vertrouwensberoep

9. Een uitzondering op de regel dat eenieder die daartoe wordt opgeroepen verplicht is een getuigenis af te leggen geldt voorts voor hen ‘die tot geheimhouding verplicht zijn uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking omtrent hetgeen hun in die hoedanigheid is toevertrouwd’ (artikel 144 lid 2 onder b Rv). Tot deze groep verschoningsgerechtigden behoren degenen die vertrouwensberoepen uitoefenen die niet adequaat kunnen worden uitgeoefend zonder dat de hulpzoeker kan rekenen op vertrouwelijkheid, terwijl het algemeen belang bij onbelemmerde uitoefening van dat beroep zwaarder moet wegen dan de waarheidsvinding in rechte. Blijkens de jurisprudentie zijn deze vertrouwensberoepen beperkt tot, samengevat, advocaten, medici, geestelijken en notarissen, met een afgeleid verschoningsrecht voor hun medewerkers. Bankiers oefenen geen vertrouwensberoep in deze zin uit (zo ook GEA Curacao 11 augustus 1993,
faillissement Castor Holding, EJ 453/92, TAR-Justicia 1995, p. 56). De getuigen kunnen zich dan ook niet verschonen met een beroep op artikel 144 lid 2 onder b Rv.

wettelijke geheimhoudingsplicht vs. getuigplicht

10. De getuigen hebben zich beroepen op de in artikel 8 van de
Landsverordening Identificatie bij dienstverlening(Lv ID) neergelegde geheimhoudingsplicht. Dit eerste twee leden van dit artikel luiden:

1. Gegevens of inlichtingen die ingevolge het bij of krachtens deze landsverordening bepaalde zijn verstrekt of ontvangen en gegevens of inlichtingen die van een toezichthoudende instantie als bedoeld in het derde lid, onderdeel b, zijn ontvangen, zijn geheim. Een ieder, onder wie degene die ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties een melding doet, is verplicht tot geheimhouding van de gegevens of inlichtingen, bedoeld in de eerste volzin.

2. Het is aan een ieder die uit hoofde van deze landsverordening, of krachtens deze landsverordening genomen besluiten, enige taak vervult of heeft vervuld, verboden gegevens of inlichtingen, die ingevolge deze landsverordening zijn verstrekt of ontvangen of van een buitenlandse toezichthoudende instantie zijn ontvangen, verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven, dan voor de uitoefening van zijn taak dan wel door deze landsverordening wordt voorgeschreven.

11. De getuigen hebben de volgende aan hen gestelde vragen (in afwachting van deze beschikking) onbeantwoord gelaten:

- Bent u bekend met rechtspersonen waarvan Eric Garcia de uiteindelijke belanghebbende is of was, en/of waarbij hij betrokken is of was?

- Waaruit bestaat/bestond het vermogen van deze rechtspersonen?

- Waar zijn de stukken en/of informatie van deze rechtspersonen?

- Wie is/was de uiteindelijk belanghebbende van de aandelen of het vermogen van deze rechtspersonen?

12. Volgens de getuigen zouden zij bij beantwoording van deze vragen informatie kunnen prijsgeven die zij krachtens de Lv ID hebben ontvangen en die dus geheim moet blijven. Daarmee zouden zij het verbod van lid 2 overtreden, hetgeen bij artikel 10 van dezelfde landsverordening strafbaar is gesteld.

13. Vastgesteld moet worden dat de Lv ID niet bepaalt dat de geheimhoudingsplichtigen zich kunnen verschonen als getuige. De vraag moet gesteld of de geheimhoudingsverplichting zo sterk is, dat deze ook als getuige ten overstaan van de verhorende rechter kan worden ingeroepen. Dat in een wettelijke geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten, kan alleen worden aangenomen indien uit de bewoordingen, de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een verschoningsrecht vereiste afweging door de wetgever is gemaakt (Hoge Raad 22 december 1989, NJ 1990, 779). Dat is bij de Lv ID niet het geval.

14. Een wettelijke geheimhoudingsplicht waaraan geen verschoningsrecht is verbonden, zoals die van artikel 8 Lv ID, kan echter wel met zich brengen dat de rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid ex artikel 158 lid 2 Rv om te beletten dat aan bepaalde vragen gevolg wordt gegeven, gelet op de door die geheimhoudingsplicht te beschermen belangen. Die belangen moeten dan worden afgewogen tegen het belang van de waarheidsvinding, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

15. Van enig door de geheimhoudingsplicht te beschermen belang is in het onderhavige geval niet gebleken. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de curatoren wat betreft vermogensrechtelijke aangelegenheden in de rechten zijn getreden van de failliet. Door het faillissement is [de failliet] van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot de failliete boedel behorende vermogen verloren, en hebben de curatoren die beschikking en dat beheer verkregen. Het is derhalve in wezen de cliënt/relatie/betrokkene zelf - ter bescherming van wiens belang de geheimhoudingsplicht primair strekt - die de bank (en de getuigen) om gegevens vraagt over zijn vermogenspositie. In die zin kan dit verhoor worden vergeleken met de situatie waarin [naam van de failliet], het faillissement weggedacht, zich zelf bij de bank zou vervoegen met de vraag of de bank zijn geheugen wat kan opfrissen wat betreft zijn relatie met de bank en zijn bij de bank ondergebrachte vermogensbestanddelen. Ook dan zou de bank [naam van de failliet] niet (kunnen) heenzenden met een beroep op artikel 8 Lv ID. Geheimhouding is hier niet aan de orde, laat staan verschoning.

16. De getuigen hebben ook nog aangevoerd dat zij zich op grond van artikel 144 lid 3 Rv kunnen verschonen, omdat zij zich zouden blootstellen aan strafrechtelijke vervolging als zij niettegenstaande hun geheimhoudingsplicht een verklaring zouden afleggen. Die stelling kan reeds gelet op het voorgaande niet worden gevolgd. Bovendien geldt dat het ‘nemo tenetur’- verschoningsrecht van artikel 144 lid 3 Rv ziet op gevallen waarin door een verklaring een misdrijf onthuld zou worden - een door de getuige gepleegde moord of doodslag bijvoorbeeld, maar dat speelt hier niet - niet op het afleggen van de verklaring zelf. In het onwaarschijnlijke geval dat de getuigen strafrechtelijk worden vervolgd wegens de alsnog door hen af te leggen getuigenis, zullen zij kunnen bepleiten dat een rechtvaardigingsgrond bestond voor de bekendmaking van gegevens.

slotsom

17. De getuigen kunnen zich niet verschonen en dienen de onder 11 opgenomen vragen te beantwoorden.

Beslissing

De rechter-commissaris:

verwerpt het beroep van de getuigen op een verschoningsrecht en bepaalt dat de getuigen de onder 11 opgenomen vragen dienen te beantwoorden;

verzoekt de advocaten de rechter-commissaris binnen veertien dagen na heden per e-mail hun verhinderdata en de verhinderdata van de getuigen door te geven, opdat een voortzetting van het faillissementsverhoor kan worden bepaald;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven te Curaçao op 7 augustus 2019 door mr. P.E. de Kort, rechter-commissaris.