ECLI:NL:OGEAC:2018:96

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de vennootschap naar Venezolaans recht

CONSTRUCTORA Y PROMOTORA MUNDIAL C.A.,

gevestigd te Caracas, Venezuela,

eiseres,

gemachtigden: mr. S.S.J. Vierbergen en mr. E. Kleist,

tegen

de naamloze vennootschap

EBNA BANK N.V.,

gevestigd te Curaçao,

gedaagde,

gemachtigde: mr. Q.D.A. Carrega.

Partijen zullen hierna Mundial en de bank genoemd worden.

1.Verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, binnen gekomen op 6 april 2018;

- de aanvullende producties van Mundial;

- de producties van de bank;

- de incidentele vordering als bedoeld in artikel 122 Rv;

- de akte aanvulling rechtsgronden;

- de akte bezwaar tegen vordering als bedoeld in artikel 122 Rv;

- de mondelinge behandeling van 20 april 2018;

-de door beide partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Mundial is houder van een zogenoemde money marketrekening bij de bank.

2.2.

Een brief van [naam] (hierna: [naam]) aan de bank van 9 juli 2014 luidt als volgt:

AUTORIZACION

Yo,
[NAAM][…], par media de la presente autorizo a la Sra.
[NAAM 1][…], quien labora para mi persona coma mi Asistente, pare que realice trámites, solicite información de mi cuenta personal así como tambien de las cuentas de las empresas del grupo que mantenemos en dicha entidad bancaria:

TITULAR

[NAAM]

RESGUARDA SOCIEDAD DE CORRETAJE DE SEGUROS, C.A.

CONSTRUCTORA Y PROMOTORA HLD C.A.

CONSTRUCTORA Y PROMOTORA MEDITERRANEO, C.A.

CONSTRUCTORA Y PROMOTORA MUNDIAL, C.A.

C.A. DE SEGUROS LA INTERNACIONAL

2.3.

Een “Verified Complaint for Forfeiture” (hierna: de Complaint) van een United States Attorney van 22 december 2017 beschrijft een “civil action in rem brought by the United States […] seeking forfeiture of all right, title, and interest” ter zake van een aantal goederen (banktegoeden, twee jachten en een vliegtuig; hierna: de goederen) ter waarde van ongeveer USD 11 miljoen, welke goederen toebehoren aan [naam] of aan hem gelieerde vennootschappen. Volgens de Complaint zijn deze goederen betrokken bij illegale activiteiten. De Complaint luidt verder als volgt, voor zover van belang:

3. As explained more fully below, [naam] ("[naam]") and [naam 2] ("[naam 2]") have consented to the forfeiture of the [goederen] due to the fact that this defendant property was involved in an unlicensed money transmitting business wherein Venezuelan bolivars were exchanged for U.S. dollars ("USD") the black market currency exchange in violation of 18 U.S.C. § 1960. [naam] and [naam 2] used the criminal proceeds to further promote the unlicensed money transmitting business including by sending funds to and from the United States and a place outside the United State and to conduct financial transactions to conceal or disguise the nature, location, source, ownership and/or control of the proceeds, all in violation of 18 U.S.C. § 1956. […]

4. [ naam] and [naam 2], who are the only known potential claimants to the

defendant property, have consented to the forfeiture of the defendant property.

[…]

FACTS GIVING RISE TO FORFEITURE

[…]

22. [ naam 2] and [naam] are both Venezuelan nationals who currently reside in Venezuela.

23. [ naam 2] was the majority owner of Servinaca, C.A ("Servinaca"), a poultry farm in Venezuela that was approved for payment by the CADIVI. Another individual who conspired with [naam 2] and [naam] in the below described unlicensed money transmitting scheme (hereinafter referred to as the "co-conspirator") also had a partial ownership interest in Servinaca.

24. [ naam] is the president of Resguarda Sociedad De Corretaje De Seguros C.A. ("Resguarda"), an insurance company based in Venezuela. At all times relevant to this complaint, Resguarda maintained a brokerage account ending in [nummer] with Wells Fargo Advisors, based in St. Louis, Missouri (the "Wells Fargo Account"). The Wells Fargo Account is an "enhanced" brokerage account that combines investing and financial management features. [naam] is the sole signatory for the Wells Fargo Account.

25. Neither [naam 2], [naam], Resguarda nor the co-conspirator are registered with the Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) or licensed with any State to operate as a money transmitting business.

26. [ naam 2] and others submitted false and inflated invoices by and through Servinaca in order to obtain USD at a preferred rate from the CADIVI. The USD released by the CADIVI was wired to, inter alia, accounts controlled by the co-conspirator. [naam 2] and others sold the USD received by the CADIVI through the black market currency exchange to third parties, including to [naam]. Specifically, [naam] received more than $11 million USD as part of this black market exchange since approximately October 2011.

27. Investigators have interviewed [naam]. [naam] admitted that he purchased and sold USD by and through the Wells Fargo Account as part of the black market exchange of Venezuelan bolivars and USD. [naam] further confirmed that he purchased approximately $11 million USD in transactions that were facilitated by [naam 2] and the co-conspirator.

[…]

30. On or about September 29, 2017, [naam] signed a written consent to the forfeiture of the Wells Fargo Account Funds, both in his individual capacity and in his capacity as President and authorized representative of Resguarda.

The IFB Account Funds

[…]

34. On or about September 29, 2017, [naam] signed a written consent to the forfeiture of the IFB Account Funds.

[…]

42. On or about September 29, 2017, [naam] signed a written consent to the forfeiture of the Plane, both in his individual capacity, and in his capacity as authorized representative of Sky.

[…]

48. On or about September 11, 2017, the Yacht was restrained by law enforcement in the Dutch territory of Bonaire, and was subsequently moved to the United States.

49. On or about September 29, 2017, [naam] signed a written consent to the forfeiture of the Yacht, both in his individual capacity and in his capacity as the controlling director, beneficial owner, and authorized representative of OMV.

[…]

Count I — Forfeiture as Property Involved in Money Laundering

18 U.S.C. § 981(a)(1)(A)

58. Each of the foregoing allegations is hereby incorporated by reference as if fully set forth herein.

59. [ naam], [naam 2], the co-conspirator and others operated an unlicensed money transmitting business in violation of 18 U.S.C. § 1960, and used the proceeds to promote the carrying on of the unlicensed money transmitting business (including by sending funds to and from the United States to a place outside the United States), and to conduct financial transactions to conceal or disguise the nature, location, source, ownership and/or control of the proceeds, all in violation of 18 U.S.C. § 1956. [naam], [naam 2], the co-conspirator and others further used the criminal proceeds from the unlicensed money transmitting business to conduct monetary transactions in an amount greater than $10,000 in violation of 18 U.S.C. § 1957.

60. As such, the defendant property, including [de goederen], are subject to forfeiture pursuant to 18 U.S.C. § 981(a)(1)(A) as property involved in a transaction or attempted transaction in violation of 18 U.S.C. §§ 1956, 1957 and/or 1960, or as property traceable to such property.

PRAYER FOR RELIEF

WHEREFORE, the United States of America prays that notice issue on the defendant properties as described above; that due notice be given to all parties to appear and show cause why the forfeiture should not be decreed; that judgment be entered declaring that the defendant properties be forfeited to the United States of America for disposition according to law; and that the United States of America be granted such other relief as this Court may deem just and proper, together with the costs and disbursements of this action.

2.4.

Omstreeks 8 januari 2018 heeft de directeur van de bank telefonisch contact opgenomen met [naam] om met hem te spreken naar aanleiding van door de bank ontvangen informatie ter zake mogelijke betrokkenheid van [naam] bij witwaspraktijken.

2.5.

Bij brief van 6 februari 2018 heeft de bank de bancaire relatie met [naam] en met (volgens de bank) aan hem gelieerde vennootschappen, waaronder Mundial, met onmiddellijke ingang opgezegd.

3.Het geschil

3.1.

Mundial vordert in kort geding, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat,
primairde bank te veroordelen tot betaling van USD 1.503.519,96, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2018 en van USD 6.800,02 bij wijze van voorschot op schadevergoeding, en
subsidiaireen zodanige voorziening te treffen als het gerecht in goede justitie rechtvaardig en nodig oordeelt, in beide gevallen met veroordeling van de bank in de proceskosten.

3.2.

De bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Mundial in de proceskosten.

3.3.

In het incident heeft de bank gevorderd Mundial te veroordelen zekerheid te stellen voor de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld kan worden.

3.4.

Mundial heeft zich verweerd tegen de incidentele vordering.

4.De beoordeling

in het incident

4.1.

De incidentele vordering is ter zitting besproken. Het gerecht heeft mondeling uitspraak gedaan, inhoudende dat de incidentele vordering jegens Mundial wordt afgewezen.

4.2.

Gelet hierop behoeft in dit vonnis in zoverre geen uitspraak meer te worden gedaan over de incidentele vordering. Nu de onderhavige zaak gelijktijdig is behandeld met vijf verwante zaken en de partijen in het incident over en weer deels in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten in het incident worden gecompenseerd.

in de hoofdzaak

4.3.

Mundial heeft gesteld dat zij als gevolg van het achterhouden door de bank van haar tegoed wordt benadeeld in haar bedrijfsactiviteiten. Mede gelet op de hoogte van het bedrag, acht het gerecht daarmee voldoende spoedeisend belang aanwezig.

4.4.

De vordering strekt ertoe dat Mundial de beschikking krijgt over haar tegoed op de rekening bij de bank, gegeven de opzegging van de bancaire relatie door de bank. De hoogte van dat tegoed staat niet ter discussie. Het einde van de bancaire relatie evenmin, nu Mundial heeft berust in de opzegging.

4.5.

De vordering strekt dus tot voldoening van een geldsom. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.6.

Met het einde van de bancaire relatie staat op zichzelf vast dat de bank gehouden is het tegoed op de rekening aan Mundial uit te keren. Nu ook de omvang van dat tegoed vast staat, is de vordering voldoende ‘hard’ om in kort geding te kunnen toewijzen. Het restitutierisico is om dezelfde redenen te verwaarlozen.

4.7.

De bank heeft aangevoerd dat [naam] de Ultimate Beneficial Owner (UBO) is van Mundial en dat [naam] zelf alsook de aan hem gelieerde vennootschapen, waaronder Mundial, ‘besmet’ zijn geraakt als gevolg van de in de Complaint genoemde beschuldigingen. Verder heeft de bank aangevoerd dat zij als (kleine) offshore bank voor haar voortbestaan afhankelijk is van relaties met correspondent banks, omdat zij zonder die relaties geen betalingen in dollars of euro’s kan doen. Zou de bank een betaalinstructie van Mundial uitvoeren, dan loopt zij vanwege eerder genoemde besmetting het reële risico dat de correspondent bank die transactie zal blokkeren en de relatie met de bank zal opzeggen. Om deze redenen meent de bank gerechtigd te zijn de uitbetaling van het tegoed aan Mundial te weigeren.

4.8.

Het gerecht verwerpt het betoog van de bank. Ter toelichting overweegt het gerecht als volgt.

4.9.

Dat de correspondent bank mogelijk een betaalinstructie ten behoeve van Mundial zal weigeren, als gevolg waarvan het tegoed niet uitgekeerd
kanworden, is op zichzelf geen reden om de vordering niet toe te wijzen. Onmogelijkheid van betaling staat aan veroordeling immers niet in de weg.

4.10.

Op zichzelf acht het gerecht niet ondenkbaar dat de relaties van de bank met haar correspondent banks onder druk kunnen komen te staan als zij betaalinstructies uitvoert van vennootschappen die in verband kunnen worden gebracht met [naam], gelet op de inhoud van de Complaint. Hier aan de orde is echter de uitbetaling van het tegoed van een dergelijke vennootschap vanwege de beëindiging van de bancaire relatie door de bank vanwege die betrokkenheid. Met andere woorden, het is hier de bank zelf die maatregelen heeft getroffen, juist om te voorkomen dat zij [naam] en aan hem gelieerde vennootschappen nog langer als klant heeft. Dat is een wezenlijk andere situatie dan de situatie waarin de bank deze klanten handhaaft en voortgaat met uitvoering van betaalinstructies. Het had op de weg van de bank gelegen om concreet te onderbouwen dat ook in de onderhavige situatie het reële risico bestaat dat correspondent banks hun relatie met de bank zonder meer zullen beëindigen. Die concrete onderbouwing heeft de bank niet gegeven.

4.11.

In dit verband speelt ook een rol dat van een juridisch steekhoudend alternatief niet is gebleken. Vast staat immers dat Mundial een aanzienlijk tegoed heeft op de door de bank opgezegde rekening, zonder dat van enige verplichting van Mundial jegens de bank is gebleken. Zou de bank niet verplicht kunnen worden tot uitkering van dit tegoed aan Mundial, dan creëert de bank dus eigenmachtig een recht om een aanzienlijk vermogensbestanddeel van Mundial achter te houden. Gesteld noch gebleken is dat de bank aan bijvoorbeeld regelgeving op het gebied van compliance een zodanig recht jegens Mundial kan ontlenen. Onder zeer bijzondere omstandigheden kan het in het kader van de belangenafweging wellicht gerechtvaardigd zijn dat de bank niettemin een tegoed als hier aan de orde achterhoudt, maar dan zullen die omstandigheden wel voldoende klemmend moeten zijn. Daarvan is niet gebleken. Voor het ter zitting door de bank geopperde alternatief (het tegoed van Mundial gebruiken om de schuld van [naam] aan de bank te voldoen) bestaat geen juridische grondslag.

4.12.

Gelet op het voorgaande zal de bank worden veroordeeld om tot uitbetaling van het tegoed over te gaan. In het midden kan daarom blijven of [naam] de UBO is van Mundial.

4.13.

Mundial vordert de wettelijke rente met ingang van 14 maart 2018. Uit het verzoekschrift leidt het gerecht af dat deze ingangsdatum is gebaseerd op de datum van een brief waarin de bank is gesommeerd binnen vijf dagen tot uitkering over te gaan. Gelet hierop is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 19 maart 2018.

4.14.

Voorts vordert Mundial veroordeling van de bank tot betaling van een bedrag ter zake de reiskosten van vertegenwoordigers van Mundial naar Curaçao, welke reis nodig was naar aanleiding van de opzegging door de bank van de relatie met Mundial. Deze vordering zal worden afgewezen, nu zij onvoldoende aannemelijk is geworden. In dit verband speelt een rol dat eenzelfde bedrag voor dezelfde kosten is gevorderd in de verwante zaak van Mediterranéo tegen de bank (CUR201801038), waarin bij vonnis van vandaag alle vorderingen zijn afgewezen.

4.15.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal de bank worden veroordeeld in de proceskosten. Nu het debat in deze en drie verwante zaken (CUR201801027, CUR201801028 en CUR201801029) vrijwel gelijkluidend is geweest, zal het gebruikelijke bedrag voor het salaris van de gemachtigde worden gedeeld door vier. Het griffierecht zal afzonderlijk worden begroot, nu sprake is van vier afzonderlijke vorderingen en dus ook vier keer griffierecht verschuldigd was als de vorderingen in een en hetzelfde verzoekschrift zouden zijn ingediend (artikel 127 procesreglement).

5.De beslissing

Het Gerecht:

Rechtdoende in kort geding:

in het incident

5.1.

compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

in de hoofdzaak

5.2.

veroordeelt de bank tot betaling van USD 1.503.519,96, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 maart 2018 tot aan de dag van voldoening, hetzij door overboeking van dit bedrag op de rekening van Mundial dan wel op de derdengeldrekening van haar gemachtigden, hetzij door middel van afgifte aan Mundial van een bankierscheque;

5.3.

veroordeelt de bank in de proceskosten van Mundial, begroot op NAf 7.875;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar

uitgesproken op 8 mei 2018.