Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
CURA PHARMACY N.V.,
de besloten vennootschap
EURO PHARMACY B.V.,
de vennootschap naar het recht van haar vestigingsplaats
SECURE MEDICAL INC.,
met gekozen woonplaats in Curaçao,
eisers,
gemachtigden: mr. A.C. van Hoof en mr. E.G.I. van der Plank,
tegen
de openbare rechtspersoon
HET LAND CURAÇAO,
gevestigd in Curaçao,
DE INSPECTIE VOOR DE VOLKSGEZONDHEID,
gevestigd in Curaçao,
verweerders,
gemachtigde: mr. Flocker,
de vennootschap naar het recht van haar vestigingsplaats
PHARMERA GROUP,
gevestigd in Ystad (Zweden),
verweerder,
niet verschenen.
Partijen zullen Cura Pharmacy, Euro Pharmacy, Secure Medical (of gezamenlijk: Cura Pharmacy c.s.), het Land, de Inspectie en Pharmera genoemd worden.
1.1. Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 december 2017 en de daarin genoemde processtukken;
- mail van het gerecht van 12 september 2018, inhoudende een zittingsagenda;
- de behandeling ter comparitie van 15 november 2018;
- de door mr. Van der Plank en mr. Vierbergen overgelegde pleitaantekeningen.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Cura Pharmacy exploiteerde tot 2008 een apotheek in Curaçao.
2.2.
In 2004 en 2005 hebben Cura Pharmacy c.s. Viagra medicijnen gekocht bij Pharmera. De desbetreffende facturen staan deels op naam van Cura Pharmacy, deels op naam van Euro Pharmacy en deels op naam van zowel Cura Pharmacy als Secure Medical.
2.3.
Pharmera had de Viagra medicijnen op haar beurt gekocht bij een Pakistaanse leverancier.
2.4.
De rechthebbende op de merknaam Viagra, Pfizer Inc., heeft onderzoek gedaan naar de authenticiteit van een deel van de hier bedoelde medicijnen. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat sprake was van nagemaakte medicijnen. Naar aanleiding van deze onderzoeksresultaten heeft de Inspectie de apotheek van Cura Pharmacy bezocht en geneesmiddelen voor nader onderzoek meegenomen. Hieromtrent heeft de Inspectie Cura Pharmacy bij brief van 4 november 2005 geïnformeerd.
2.5.
In het kader van een Nederlands strafrechtelijk onderzoek betreffende het handelen in valse geneesmiddelen heeft op verzoek van het Nederlandse Openbaar ministerie op 3 januari 2007 huiszoeking bij Cura Pharmacy plaatsgevonden, waarbij een partij Viagra-medicijnen in beslag is genomen. Deze medicijnen zijn op 2 april 2008 vernietigd.
2.6.
In 2008 is de apotheek van Cura Pharmacy gesloten.
2.7.
Bij brief van 20 mei 2015 aan Pharmera hebben Cura Pharmacy c.s. de verjaring van hun vordering gestuit.
2.8.
De bestuurder van Cura Pharmacy en Euro Pharmacy, V.A.P. Janssen, is in Nederland strafrechtelijk vervolgd. Bij vonnis van de Nederlandse strafrechter van 27 november 2015 is hij ter zake een aantal ten laste gelegde feiten vrijgesproken en veroordeeld voor het opzettelijk invoeren, doorvoeren en in voorraad hebben van verpakkingen waarop de handelsnaam van een ander is nagebootst. Janssen heeft een boete van EUR 4.000 gekregen.
3.Het geschil
3.1.
Cura Pharmacy c.s. vorderen dat het gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
• voor recht verklaart dat Cura Pharmacy c.s. rechthebbende maar geen overtreder waren in de zin van de Landsverordening Inspectie voor de Volksgezondheid;
• voor recht verklaart dat het Land en de Inspectie jegens Cura Pharmacy c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door het vernietigen van authentieke geneesmiddelen en gehouden zijn de door hen geleden schade te vergoeden;
• voor recht verklaart dat Pharmera jegens Cura Pharmacy c.s. wanprestatie heeft gepleegd en gehouden is de door hen geleden schade te vergoeden;
• gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Cura Pharmacy c.s. van USD 855.700 en EUR 2.644.000, te vermeerderen met de wettelijke rente;
• met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2.
Het Land en de Inspectie voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van de Inspectie en tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Cura Pharmacy c.s. in de proceskosten.
3.3.
Pharmera heeft geen verweer gevoerd.
4.De beoordeling
De vordering jegens het Land en de Inspectie
4.1.
Cura Pharmacy c.s. zijn niet ontvankelijk in hun vordering jegens de Inspectie, nu deze geen rechtspersoonlijkheid bezit en ook overigens niet is gebleken van een bevoegdheid om in civiele zaken als partij op te treden.
4.2.
Aan de vordering jegens het Land hebben Cura Pharmacy c.s. in hun verzoekschrift het standpunt ten grondslag gelegd dat het Land onrechtmatig heeft gehandeld door in 2008 over te gaan tot vernietiging van de in beslag genomen medicijnen. Die vernietiging is volgens Cura Pharmacy c.s. een onrechtmatige daad van het Land, waardoor zij schade hebben geleden (sub 11 en sub 37 van het verzoekschrift; zie ook de als tweede gevraagde verklaring voor recht).
4.3.
Het Land heeft naar aanleiding van dit betoog een beroep gedaan op verjaring. Dit verweer slaagt. Het gerecht ligt dit als volgt toe.
4.4.
Op grond van artikel 3:310 BW Pro verjaart een vordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Ter zitting is gebleken dat Cura Pharmacy c.s. kort na de vernietiging van de medicijnen, in elk geval nog in datzelfde jaar (2008), van die vernietiging op de hoogte geraakten. Zij waren toen dus al op de hoogte van de schade. Dat mogelijk de exacte omvang van de (gestelde) schade toen nog niet bekend was, doet hier niet aan af. De verjaring begint niet pas te lopen op het moment dat de schade exact is vastgesteld. Ook waren Cura Pharmacy c.s. toen al op de hoogte van de aansprakelijke persoon. Of de feitelijke vernietiging van de medicijnen nu is gedaan door de politie of door de Inspectie, in beide gevallen leidt dat – indien op dit punt onrechtmatig handelen moet worden aangenomen – tot aansprakelijkheid van het Land.
4.5.
De slotsom moet daarom zijn dat de verjaring van de vordering jegens het Land in 2008 is gaan lopen. Die verjaring is dus uiterlijk eind 2013 voltooid. Het inleidende verzoekschrift dateert van 20 oktober 2016. Van enige stuitingshandeling voor 2014 is niet gebleken. De in 2.7 bedoelde brief kan Cura Pharmacy c.s. niet baten, nu die alleen aan Pharmera is gericht.
4.6.
Ter zitting hebben Cura Pharmacy c.s. betoogd dat zij pas aan de hand van het vonnis van de Nederlandse strafrechter van 27 november 2015 wisten dat de vernietiging van de medicijnen onrechtmatig is geweest. In dat vonnis is Janssen vrijgesproken van het bezit van vervalste medicijnen. Om die reden werd het voor Cura Pharmacy c.s. pas toen duidelijk dat het Land niet bevoegd was geweest om tot vernietiging van de medicijnen over te gaan, zo begrijpt het gerecht het betoog van Cura Pharmacy c.s.
4.7.
Het gerecht verwerpt dit betoog. Voor aanvang van de verjaring is niet vereist dat de benadeelde zekerheid heeft omtrent de onrechtmatigheid van de gedraging waardoor hij schade heeft geleden. Het gaat erom dat de benadeelde daadwerkelijk in staat moet zijn om een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Daarvoor is nodig, en voldoende, dat hij weet dat hij schade heeft geleden en dat hij weet wie hij voor die schade kan aanspreken. De juridische kwalificatie van de schadeveroorzakende gedraging is in dit verband niet bepalend. Ten overvloede overweegt het gerecht nog dat ook overigens niet valt in te zien om welke reden een gedeeltelijke vrijspraak van Janssen door de Nederlandse strafrechter zou betekenen dat Cura Pharmacy c.s. op de hoogte geraakten van de schade en de aansprakelijke persoon in verband met de vernietiging van de medicijnen. Ter zitting hebben Cura Pharmacy c.s. nog gewezen op de dwingende bewijskracht van een strafvonnis in een civiele procedure. Kennelijk hebben Cura Pharmacy c.s. daarbij het oog op artikel 140 Rv Pro, maar dat ziet op het bewijs in een civiele procedure van een door de strafrechter (in Curaçao) bewezen verklaard feit. Dat is hier hoe dan ook niet aan de orde.
4.8.
Op deze verjaring stuit de vordering van Cura Pharmacy c.s. jegens het Land in al haar onderdelen af.
4.9.
Ter zitting hebben Cura Pharmacy c.s. gesteld dat de Inspectie gehandeld heeft in strijd met de haar opgelegde taken door niet zelf een onafhankelijk onderzoek naar de samenstelling van de Viagra medicijnen te hebben uitgevoerd. Ook is de Inspectie volgens Cura Pharmacy c.s. onvoldoende proactief geweest. Verder heeft de Inspectie de apotheker van eiser op ondeugdelijke gronden onder druk gezet en verantwoordelijk gehouden voor de inkoop van vervalste Viagra medicijnen. Ten slotte heeft de Inspectie volgens Cura Pharmacy c.s. onvoldoende gecommuniceerd.
4.10.
Van al deze punten blijkt niets uit het verzoekschrift. Desgevraagd ter zitting hebben Cura Pharmacy c.s. bevestigd dat het gestelde onrechtmatige handelen van het Land is gelegen in de vernietiging van de medicijnen in 2008, zoals ook is omschreven in het petitum van hun verzoekschrift. Voor zover Cura Pharmacy c.s. met de zojuist genoemde punten niettemin bedoelen te stellen dat ook op die punten sprake is van onrechtmatig handelen van de Inspectie (en dus van het Land), geldt dat zij dat standpunt onvoldoende concreet hebben onderbouwd. Zouden Cura Pharmacy c.s. ter zitting wel met voldoende concrete feiten op dit punt zijn gekomen, dan zouden zij daarmee in feite komen tot een vermeerdering van de gronden van hun eis, welke eisvermeerdering geacht zou moeten worden in strijd te zijn met de eisen van een goede procesorde.
4.11.
Ten aanzien van de schade geldt overigens, ten overvloede, nog het volgende.
4.12.
De vordering bestaat voor een bedrag van USD 855.700 uit het totaalbedrag van de facturen van de medicijnen die (volgens Cura Pharmacy c.s.) zijn vernietigd, vermeerderd met de gederfde winst. In het verzoekschrift is dit bedrag verder niet onderbouwd. Wel is een set facturen overgelegd, waarvan een aantal op naam is gesteld van Cura Pharmacy, andere op naam van Europharmacy en weer andere op naam van zowel Cura Pharmacy als Secure Medical. Op deze wijze kan niet worden bepaald wie van welke eisers welke schade heeft geleden. Het is niet aan het gerecht om de bedragen van de verschillende facturen per eisende partij op te tellen om tot een schadebedrag te komen, nog daargelaten de dubbele tenaamstelling van enkele facturen en het gegeven dat met het optellen van de factuurbedragen nog geen duidelijkheid wordt verkregen omtrent het bedrag aan gederfde winst. De verwijzing ter zitting naar productie 4 bij het verzoekschrift kan Cura Pharmacy c.s. in dit verband niet baten. Die productie betreft een tabel die slecht leesbaar is en overigens de gestelde schade ook niet inzichtelijk maakt. De onderbouwing van deze schadepost schiet dus tekort.
4.13.
Verder stellen Cura Pharmacy c.s. zich op het standpunt dat het Land aansprakelijk is voor een bedrag van EUR 44.000, dat bestaat uit de strafrechtelijke boete die aan Janssen is opgelegd en uit de kosten voor rechtsbijstand in de Nederlandse strafprocedure. Niet valt in te zien om welke reden deze posten kunnen worden beschouwd als schade van (één van) Cura Pharmacy c.s. die het gevolg is van de (volgens Cura Pharmacy c.s.: onrechtmatige) vernietiging door het Land van de inbeslaggenomen medicijnen. Hoewel dit punt expliciet is benoemd in de door het gerecht verstuurde zittingsagenda, hebben Cura Pharmacy c.s. hieromtrent geen duidelijkheid verschaft. De enkele verklaring ter zitting dat deze kostenposten uiteindelijk voor rekening van Cura Pharmacy zouden komen volstaat niet. Ook dit deel van de vordering zou dus niet toewijsbaar zijn als de vordering niet reeds om andere redenen afgewezen zou worden.
4.14.
Het grootste deel van de vordering (EUR 2,6 miljoen) bestaat blijkens het verzoekschrift uit “de daling in waarde van de aandelen van de apotheek”. Ook dit deel van de vordering is niet onderbouwd. Dat klemt te meer, nu van de zijde van Cura Pharmacy c.s. ter zitting is verklaard dat de apotheek van Cura Pharmacy is gesloten, omdat de vorige apotheker zijn vak niet meer wilde voortzetten, de Inspectie eiste dat de nieuwe apotheker tevens de eigenaar van de apotheek zou zijn en Cura Pharmacy c.s. aan die eis niet konden voldoen. Dit alles vond plaats in 2007, dat wil zeggen nog voor de vernietiging van de medicijnen in 2008. Aldus valt niet in te zien dat de sluiting van de apotheek die volgens Cura Pharmacy c.s. heeft geleid tot de hiervoor bedoelde waardedaling van de aandelen in causaal verband staat tot de (gestelde) onrechtmatige daad van het Land. Gelet hierop zou ook dit deel van de vordering niet toewijsbaar zijn geweest als de vordering niet reeds om andere redenen zou worden afgewezen. In het midden kan blijven in hoeverre grond bestaat voor toewijzing van een schadevergoeding ter zake van waardevermindering van aandelen, aangezien het daarbij in beginsel gaat om afgeleide schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.15.
Van de zijde van het Land is ook nog het verweer gevoerd dat Cura Pharmacy c.s. niet ontvankelijk zijn, omdat zij tegen de inbeslagneming van de medicijnen op grond van artikel 150 Sv Pro een strafvorderlijk beklag hadden kunnen indienen. Een beoordeling van dit verweer kan achterwege blijven, nu de vordering van Cura Pharmacy c.s. reeds op andere gronden niet voor toewijzing in aanmerking komt.
4.16.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Cura Pharmacy c.s. bij eindvonnis in de proceskosten van het Land en de Inspectie worden veroordeeld. Deze worden begroot op NAf 18.000 voor salaris (gebaseerd op drie proceshandelingen, namelijk de conclusie antwoord en twee comparities).
4.17.
In afwachting van de hieronder bedoelde uitlating zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
De vordering jegens Pharmera
4.18.
Nu het geschil tussen Cura Pharmacy c.s. en Pharmera een internationale zaak betreft, moet het gerecht ambtshalve zijn bevoegdheid beoordelen. Het gerecht overweegt daartoe het volgende.
4.19.
Het Curaçaose recht kent geen geschreven regels inzake internationale bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van dit gerecht en van het Gemeenschappelijk Hof kan in voorkomend geval de regel ‘distributie bepaalt attributie’ worden toegepast. Toepassing van deze regel leidt ertoe dat de wettelijke regels inzake relatieve bevoegdheid tevens bepalen of het gerecht internationaal bevoegd is. Ter zitting hebben Curapharmacy c.s. verklaard dat het gerecht bevoegd is op grond van artikel 103 Rv Pro. Op grond van die bepaling is het gerecht in geval van bevoegdheid ten aanzien van een van de gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden ook ten aanzien van een andere gedaagde bevoegd, mits tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Het gerecht is bevoegd om te oordelen over de vorderingen die tegen het Land en tegen de Inspectie zijn ingesteld. Daarmee rijst de vraag of tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden de zojuist bedoelde samenhang bestaat.
4.20.
Op voorhand lijkt van die samenhang geen sprake, noch in feitelijke zin, noch voor wat betreft de grondslag van de vordering. De vordering op het Land en op de Inspectie is gebaseerd op het standpunt dat ten onrechte tot vernietiging van de inbeslaggenomen medicijnen is overgegaan. Het Land en de Inspectie hebben volgens Cura Pharmacy c.s. daarmee onrechtmatig gehandeld. De vordering op Pharmera is gebaseerd op het standpunt dat zij medicijnen heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordden, als gevolg waarvan zij wanprestatie heeft gepleegd. Daarmee lijkt sprake te zijn van twee van elkaar te onderscheiden kwesties, die ook los van elkaar lijken te kunnen worden beoordeeld zonder dat het risico bestaat dat tegenstrijdige uitspraken worden gedaan. Dit zou betekenen dat geen sprake is van een nauwe samenhang, die nodig is om bevoegdheid ten aanzien van de vordering tegen Pharmera te kunnen aannemen.
4.21.
De kwestie van de bevoegdheid in het geschil tegen Pharmera is ter zitting onvoldoende aan de orde gekomen. Om Cura Pharmacy c.s. op dit punt niet te verrassen, zullen zij gelegenheid krijgen zich bij akte na tussenvonnis over het voorgaande uit te laten. Daarna zal het gerecht definitief over zijn bevoegdheid beoordelen.
4.22.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
Het Gerecht:
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
14 januari 2019voor akte als bedoeld in 4.21 aan de zijde van Cura Pharmacy c.s.;
14 januari 2019voor akte als bedoeld in 4.21 aan de zijde van Cura Pharmacy c.s.;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 december 2018.