Uitspraak
Beschikking van 28 december 2018
Zaaknummers F-82117-82118 en 82276
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
BESCHIKKING
in de surseance van betaling van:
de besloten vennootschap INSEL AIR INTERNATONAL B.V.,
gevestigd in Curaçao, Dokweg 19,
bewindvoerder: de advocaat mr. R.F. van den Heuvel.
Procesverloop
1. Voor het procesverloop wordt verwezen naar:
- de beschikking van 14 maart 2017 (verlening voorlopige surseance)
- de beschikking van 24 augustus 2017 (verlening definitieve surseance)
- de beschikking van 31 augustus 2018 (verlenging van de surseance)
- de beschikking van 30 oktober 2018 (dagbepaling stemming akkoord)
- het proces-verbaal van de zitting van 4 december 2018 (stemming akkoord)
- het proces-verbaal van de zitting van 18 december 2018 (bespreking homologatie).
2. Deze stukken staan op de
website (http://www.gemhofvanjustitie.org/uploads/files/2018-10-29%20vijfde%20openbare%20surseanceverslag.pdf)van het hof.
website (http://www.gemhofvanjustitie.org/uploads/files/2018-10-29%20vijfde%20openbare%20surseanceverslag.pdf)van het hof.
Overwegingen
3. Ter zitting van 4 december 2018 is het door Insel in haar surseance van betaling aangeboden schuldeisersakkoord door de schuldeisers aangenomen. Blijkens het proces-verbaal van die zitting, is vastgesteld dat meer dan 2/3 deel van de schuldeisers vóór het akkoord heeft gestemd en dat zij samen goed zijn voor ruimschoots meer dan 3/4 van de totale in het kader van de stemming erkende schuld van NAf 133 miljoen.
4. Thans is nog aan de orde de beslissing over de homologatie (de goedkeuring) van het akkoord.
5. Ingevolge artikel 257 Fb is voor het aannemen van het akkoord vereist dat 2/3 van de schuldeisers, vertegenwoordigend 3/4 van de totale schuld vóór stemmen.
6. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat schuldeisers van wie de vordering volledig wordt voldaan - dat zijn er in het aangeboden akkoord 854 - geacht moeten worden vóór te hebben gestemd. Gelet hierop en gelet op de ter vergadering uitdrukkelijk uitgebrachte stemmen, is het wettelijke vereiste van 2/3 deel vóórstemmers gehaald.
7. Ook aan het wettelijke vereiste dat de vóórstemmers ten minste 3/4 van de erkende schuldenlast vertegenwoordigen is voldaan. Dat de vordering van Insel Air Aruba N.V. van NAf 37 miljoen ter vergadering niet is erkend en buiten de stemming is gelaten, heeft hierop geen invloed gehad, aangezien de bewindvoerder door de desbetreffende schuldeiser gemachtigd was vóór het akkoord te stemmen.
8. Homologatie wordt volgens 261 lid 2 Faillissementsbesluit onder meer geweigerd als de nakoming van het akkoord niet voldoende verzekerd is of als het akkoord niet op een eerlijke wijze is tot stand gekomen.
9. Het akkoord voorziet erin dat USD 11.050.000 ter beschikking komt voor de crediteuren. In het akkoord wordt ervan uitgegaan dat dit bedrag door een derde, interCaribbean, in het kader van een overname van de aandelen in Insel ter beschikking wordt gesteld. Door Insel, interCaribbean, het Land en de aandeelhouders van Insel is terzake een ‘heads of agreement’ getekend.
10. Insel heeft tot op heden geen zekerheid kunnen geven dat zij het akkoord daadwerkelijk zal kunnen nakomen. Insel verwijst naar haar afspraken met interCaribbean, maar de door interCaribbean in het vooruitzicht gestelde zekerheid is niet gesteld. Op 20 december 2018 heeft de bewindvoerder interCaribbean onder meer als volgt bericht:
“Security / Collateral
I spoke to the judge, and he will accept the security that is coming in, subject to the amendments that Lyndon and I discussed:
The bank letter will need to mention that
• the purpose of the financing is to comply with the initial obligations of the composition plan for the creditors of Insel Air International BV and
• the conditions that need to be met
In addition in a separate letter by Lyndon,
• it should be showed with registry extracts (as mentioned by Lyndon) and/or title insurance statement that there are no other liens or other rights attaching to the property.
• Lyndon’s undertaking to meet the bank’s requirements, as well as the roadmap and timing towards meeting those conditions.
Thirdly, the USD 300k cash deposit needs to be in place at Arndt’s account. Arndt and I will agree on conditions for holding and releasing the money separately, in English, so Lyndon and Arndt can approve between them.”
Aan deze voorwaarden is door interCaribbean niet voldaan, noch heeft zij gelijkwaardige (of betere) zekerheid geboden. In het bijzonder dient zeer goed verzekerd te zijn dat het bedrag dat benodigd is voor de betaling van circa NAf 3.000 aan alle 1280 schuldeisers daadwerkelijk beschikbaar komt. De door interCaribbean overgelegde brief van een Amerikaanse bank en haar voorstel om de besproken storting niet op de derdengeldenrekening van haar advocaat te Curaçao maar die van haar advocaat te Turks & Caicos te doen, laten te veel ruimte voor vragen en onzekerheid.
11. Bij vonnis in kort geding van heden is tegen interCaribbean op vordering van Insel en haar bewindvoerder de volgende veroordeling uitgesproken:
“veroordeelt interCarribean om tijdig de voor de homologatie van het crediteurenakkoord benodigde zekerheid te stellen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van US$ 500.000,- indien zij deze verplichting, na de ingevolge artikel 611a lid 3 Rv vereiste betekening van dit vonnis, niet alsnog nakomt en zij aldus veroorzaakt dat de homologatie van het crediteurenakkoord door de rechter-commissaris wordt geweigerd wegens het ontbreken van voldoende zekerheid (artikel 261 lid 2 Faillissementsbesluit)”
12. In deze uitspraak ziet het Gerecht aanleiding de beslissing over de homologatie aan te houden, en wel tot 15 januari 2018. Daarmee wordt aan interCaribbean gelegenheid geboden uitvoering te geven aan het vonnis en om te bewerkstelligen dat de benodigde zekerheid alsnog wordt gesteld. De bewindvoerder zal worden verzocht het Gerecht hierover schriftelijk te rapporteren.
13. Relevant voor het vooruitzicht op nakoming door Insel van het akkoord is ook de kwestie van de vergunning (AOC) van CCAA. Artikel 1 lid 1 onder a van de ‘Heads of Agreement’ luidt:
“Article I Conditions precedent SPA
1. The SPA will only be executed, and the payments to Creditors and/or the purchase provided for in the SPA will only take place upon the following conditions being met, notwithstanding other condition precedents to be concluded in the SPA typical for a transaction as provided for in this Heads of Agreement, including but not limited to the satisfactory outcome of a reasonable due diligence investigation by interCarribean and the obtaining of required corporate approvals:
a. Sufficient comfort has been obtained from CCAA that the contemplated shareholders structure (including usufruct of the Government) will not lead to a withdrawal of the airline operating license(s) (AOC) by CCAA”
De bewindvoerder wordt verzocht te berichten of inmiddels door CCAA ‘sufficient comfort’ als hier bedoeld is verschaft.
14. Namens een van de schuldeisers is voorafgaand aan de stemming over het akkoord opgemerkt dat met het akkoord de
paritas creditorumwordt doorbroken omdat niet alle schuldeisers hetzelfde percentage van hun vordering uitgekeerd krijgen. Die omstandigheid maakt echter niet dat het akkoord niet op een eerlijke wijze tot stand is gekomen als bedoeld in 261 lid 2 Faillissementsbesluit. Door Insel en de bewindvoerder is op goede grond aangevoerd dat het voor onmogelijk moet worden gehouden het vereiste aantal vóórstemmers te behalen als ook de kleine schuldeisers maar een zeer gering percentage van hun vordering tegemoet zouden kunnen zien. Daarbij komt dat met deze generieke betaling slechts USD 1,5 miljoen gemoeid is van het in totaal aan de crediteuren ter beschikking te stellen bedrag van USD 11 miljoen. Ten slotte is uit de stemming over het akkoord gebleken dat ook binnen de groep van schuldeisers wier vordering niet geheel wordt voldaan, een groot draagvlak bestaat voor het akkoord.
paritas creditorumwordt doorbroken omdat niet alle schuldeisers hetzelfde percentage van hun vordering uitgekeerd krijgen. Die omstandigheid maakt echter niet dat het akkoord niet op een eerlijke wijze tot stand is gekomen als bedoeld in 261 lid 2 Faillissementsbesluit. Door Insel en de bewindvoerder is op goede grond aangevoerd dat het voor onmogelijk moet worden gehouden het vereiste aantal vóórstemmers te behalen als ook de kleine schuldeisers maar een zeer gering percentage van hun vordering tegemoet zouden kunnen zien. Daarbij komt dat met deze generieke betaling slechts USD 1,5 miljoen gemoeid is van het in totaal aan de crediteuren ter beschikking te stellen bedrag van USD 11 miljoen. Ten slotte is uit de stemming over het akkoord gebleken dat ook binnen de groep van schuldeisers wier vordering niet geheel wordt voldaan, een groot draagvlak bestaat voor het akkoord.
15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het Gerecht
- verzoekt de bewindvoerder het Gerecht schriftelijk en onderbouwd uiterlijk op 15 januari 2019 te berichten over de uitvoering van het kort geding-vonnis van heden en over de gestelde zekerheden;
- verzoekt de bewindvoerder het Gerecht schriftelijk en onderbouwd uiterlijk op 15 januari 2019 te berichten of inmiddels door CCAA ‘sufficient comfort’ als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub a van de ‘Heads of Agreement’ is verschaft;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 28 december 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.