Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Uitspraak
in het geding tussen:
[Naam],
eiseres,
gevestigd in Curaçao,
gemachtigden: mrs. T.E. Matroos en C.A.W. van den Broek, advocaten,
en
de minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning(de Minister),
verweerder,
gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en L.S. Davelaar, advocaten.
met als derde-partij:
[derde-belanghebbende],
gevestigd te Curaçao,
gemachtigde: mr. K.D. Keizer, advocaat.
Procesverloop
Bij brief van 1 september 2016 heeft de Minister afwijzend gereageerd (de afwijzing) op het aan hem gerichte verzoek van [eiseres] van 1 april 2016, voor zover dat strekte tot intrekking van de aan [concessiehoudster] bij Landsbesluit van 19 april 2010 verleende concessie voor het aanleggen, in stand houden en exploiteren van openbare telecommunicatie-infrastructuur voor de lokale telecommunicatie en een draadomroepinrichting voor het uitzenden van omroepprogramma’s in het eilandgebied Curaçao (de Concessie).
Bij brief van dezelfde datum heeft de Minister aan [concessiehoudster] op haar verzoek toestemming verleend voor de overdracht van de Concessie aan [derde‑belanghebbende] (de toestemming).
Bij beschikking van 13 maart 2017 (het bestreden besluit) heeft de Minister naar aanleiding van het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar de afwijzing en de toestemming onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.
[Eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De Minister heeft een verweerschrift ingediend.
[Eiseres] en de Minister hebben bij brieven van 16 mei en 21 mei 2018 nog nadere stukken ingediend.
De openbare behandeling van het beroep heeft ter zitting van het Gerecht op 23 mei 2018 plaatsgevonden. [Eiseres] werd daar vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1] en mr. [naam 2], beiden werkzaam bij [eiseres]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld door [naam 3], [naam 4], [naam 5] en [naam 6], allen werkzaam bij het Bureau Telcommunicatie en Post (BTP), en door mr. [naam 7] (werkzaam op het betrokken ministerie). [Derde-belanghebbende] werd daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door mr. [naam 8], [naam 9] en [naam 10] (allen werkzaam bij [derde-belanghebbende]).
Overwegingen
1. Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen (P.B. 2011, no. 37; Ltcv) is ter bevordering van een doelmatige verzorging van de telecommunicatie in het algemeen maatschappelijk en economisch belang voor anderen dan het Land een bij landsbesluit te verlenen concessie vereist voor de aanleg, de instandhouding en de exploitatie van de telecommunicatie-infrastructuur. Op grond van het vierde lid draagt de concessiehouder er zorg voor dat de capaciteit, de kwaliteit en de eigenschappen van de telecommunicatie-infrastructuur voldoen voor een doelmatige verzorging van de telecommunicatie.
Op grond van artikel 3, eerste lid, is de concessiehouder in het belang van het algemeen maatschappelijk en economisch verkeer verplicht bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, te omschrijven diensten, welke betrekking hebben op het directe transport van gegevens van en naar aansluitpunten, te verzorgen en een ieder tegen vergoeding het gebruik daarvan ter beschikking te stellen. Op grond van het tweede lid is de concessiehouder verplicht om een ieder tegen vergoeding het gebruik van vaste verbindingen ter beschikking te stellen.
Op grond van artikel 7, eerste lid, worden de voorwaarden, waaronder de concessie wordt verleend, bij landsbesluit vastgesteld. Op grond van het tweede lid hebben, behalve de voorwaarden in elk bijzonder geval aan de concessie te verbinden, de voorwaarden ter uitvoering van het bepaalde in artikel 2, vierde lid, en artikel 3, eerste en tweede lid, in elk geval betrekking op het verstrekken van periodieke informatie aan de Minister ten dienste van het toezicht (onder g), de omvang en aard van de concessie (onder i) en de gronden voor intrekking van de concessie (onder k). Op grond van het vierde lid wordt een besluit tot vaststelling of wijziging van de concessievoorwaarden genomen met inachtneming van een bedrijfsmatige en op continuïteit gerichte exploitatie door de concessiehouder.
Op grond van artikel 8 wordt Pro een wijziging van de in artikel 7 bedoelde Pro concessievoorwaarden niet eerder van kracht dan een jaar na de vaststelling bij landsbesluit, tenzij een bij dit besluit aan te geven algemeen belang dat dringend vordert of de concessiehouder met een eerder van kracht wording instemt.
Op grond van artikel 32, eerste lid, kan de Minister, indien de concessiehouder een ingevolge deze landsverordening op hem rustende verplichting niet nakomt, hem een schriftelijke met redenen omklede aanwijzing geven. Op grond van het tweede lid kan de Minister bij het niet naleven van de aanwijzing de concessiehouder een administratieve boete opleggen van ten hoogste NAf 100.000,-.
1.1
Bij landsbesluit van 19 april 2010 is aan [concessiehoudster] voor een periode van vijftien jaar de Concessie verleend onder daarbij vermelde nadere voorwaarden.
Op grond van artikel 44 van Pro de Concessie kan de Concessie na voorafgaande waarschuwing van de Minister bij een met redenen omkleed landsbesluit, [concessiehoudster] gehoord, voorlopig of definitief worden ingetrokken, indien ondanks een krachtens artikel 32, tweede lid, van de Ltcv opgelegde administratieve boete een door de Minister gegeven aanwijzing als bedoeld in artikel 32, eerste lid, niet wordt nagekomen (onder a) en indien de exploitatie van de telecommunicatie-infrastructuur, anders dan ten genoegen van de Minister aan te tonen overmacht, niet volgens het bepaalde in de Concessie of de daaraan verbonden technische- en operationele richtlijnen plaatsvindt (onder c).
Op grond van artikel 46, eerste lid, is het [concessiehoudster] niet toegestaan de Concessie aan een andere natuurlijke- of rechtspersoon over te dragen behoudens met voorafgaande toestemming van de Minister. Op grond van het tweede lid wordt onder ‘overdracht’ mede verstaan verkoop van in totaal meer dan 50% van de aandelen. Op grond van het derde lid kan de Concessie worden ingetrokken als [concessiehoudster] zich niet aan de in het eerste lid vermelde verplichting houdt.
2. [ Eiseres] is de oorspronkelijke concessiehouder en de grootste aanbieder van telecomdiensten in Curaçao. Zij stelt oneerlijke concurrentie van [concessiehoudster] te ondervinden, doordat [concessiehoudster], anders dan [eiseres], geen gevolg heeft gegeven aan de uit de Concessie volgende verplichting een landelijk dekkende telecommunicatie-infrastructuur uit te rollen (de uitrolverplichting). [Concessiehoudster] heeft zich volgens [eiseres] ten aanzien van de uitrolverplichting beperkt tot commercieel aantrekkelijke gebieden (‘cherry picking’), terwijl [eiseres] ook kosten moet maken voor commercieel veel minder aantrekkelijke gebieden. Wegens het verzaken van de uitrolverplichting moet de Minister volgens [eiseres] de Concessie intrekken en toestemming onthouden voor de overdracht van de Concessie aan [derde-belanghebbende] (via een aandelentransactie).
Na advies te hebben ingewonnen bij BTP, dat een nader onderzoek heeft ingesteld naar de exploitatie door [concessiehoudster], heeft de Minister bij het bestreden besluit in overeenstemming met dat advies, de afwijzing en toestemming gehandhaafd.
3. Nu ter zitting is gebleken dat de aandelentransactie tussen [concessiehoudster] en [derde-belanghebbende] is geëffectueerd, heeft alleen [derde-belanghebbende] een rechtstreeks belang bij het bestreden besluit. Zij wordt hier dan ook als derde-partij aangemerkt.
Ten aanzien van de afwijzing
4. Het Gerecht stelt ambtshalve voorop dat intrekking van de Concessie alleen bij landsbesluit kan geschieden en dus niet een bevoegdheid betreft van de Minister, maar van de Regering van Curaçao (de Regering).
De wettelijke grondslag voor de door [eiseres] verzochte intrekking van de Concessie wegens schending van de uitrolverplichting kan alleen worden gevonden in artikel 32 van Pro de Ltcv in samenhang met artikel 44, aanhef en onder a, van de Concessie. Anders dan [eiseres] meent kan artikel 44, aanhef en onder c, daartoe niet dienen, omdat deze bepaling niet mede ziet op de aanleg van de telecommunicatie-structuur, maar alleen op de wijze van exploitatie daarvan.
Voorwaarde voor intrekking op grond van artikel 44, aanhef en onder a, is dat ondanks een door de Minister opgelegde boete [concessiehoudster] nalatig zou blijven te voldoen aan een door hem gegeven aanwijzing over de nakoming van een verplichting.
Het Gerecht vindt in het voorgaande aanleiding de afwijzing zo op te vatten dat de Minister daarbij heeft geweigerd [concessiehoudster] een aanwijzing op grond van artikel 32, eerste lid, van de Ltcv te geven om te voldoen aan de uitrolverplichting, waarvan niet nakoming op grond van het tweede lid gesanctioneerd zou kunnen worden met een boete. Het bestreden besluit strekt in zoverre dan tot de handhaving van de weigering [concessiehoudster] een aanwijzing te geven ter zake van de uitrolverplichting.
5. Tussen partijen is niet in geschil, en ook het Gerecht gaat daarvan uit, dat aan de Concessie de uitrolverplichting is verbonden, echter zonder dat die verplichting is geconcretiseerd door die te binden aan een termijn. Volgens het bestreden besluit is dat toen bewust zo geregeld, omdat [concessiehoudster], anders dan [eiseres] en haar dochtervennootschappen indertijd, niet kon beschikken over een vooraf (geheel) aangelegd netwerk, zodat binding aan een termijn onredelijk zou zijn.
5.1
Nu de Regering bij de Concessie bewust geen termijn voor realisering van de uitrolverplichting heeft bepaald, kan de Minister daar door middel van een aanwijzing, afdwingbaar door boeteoplegging, niet alsnog concreet inhoud aan geven. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich ertegen dat de Concessie op een essentieel en voor [concessiehoudster] bezwarend punt met het oog op bestuursrechtelijke handhaving wordt aangevuld. Naar het oordeel van het Gerecht dient voor het nader concretiseren van de uitrolverplichting door de Regering een landsbesluit tot wijziging van de voorwaarden van de Concessie te worden genomen, zoals met de nodige waarborgen geregeld bij artikel 7, vierde lid, en artikel 8 van Pro de Lctv. In dat kader zou ook het beleidsvoornemen, zoals BTP daarvan gewag heeft gemaakt, over de totstandbrenging van een gemeenschappelijke infrastructuur voor de onderscheiden concessiehouders een rol kunnen spelen.
6. Uit het voorgaande volgt dat de Minister naar het oordeel van het Gerecht niet bevoegd was [concesiehoudster] op grond van artikel 32, eerste lid, van de Ltcv een aanwijzing te geven ter zake van de uitrolverplichting. Nu aan al hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd de onjuiste vooronderstelling ten grondslag ligt dat de Minister wél bevoegd zou zijn tot bestuurlijke handhaving van de uitrolverplichting, behoeft daarop verder niet te worden ingegaan.
Ten aanzien van de toestemming
7. De toestemming is gebaseerd op een publiekrechtelijke bepaling en houdt daarmee een publiekrechtelijke rechtshandeling in, en is aldus een beschikking waartegen bezwaar of beroep openstaat. Voor [eiseres] is het van belang wie als concurrent binnen haar markt opereert en gelet daarop is zij als belanghebbende bij de toestemming aan te merken en kon zij daartegen bezwaar indienen. Dat betekent echter niet, zoals [eiseres] blijkens haar beroepsgronden kennelijk veronderstelt, dat de Minister bij het al dan niet toestemming verlenen gehouden was de ondernemingsbelangen van [eiseres] te betrekken. In het kader van de toepassing van artikel 46 van Pro de Concessie heeft de Minister alleen te beoordelen of de continuïteit van uitvoering van de Concessie door de overdracht in gevaar zou kunnen komen of dat er anderszins zwaarwegende bezwaren zijn tegen in dit geval [derde-belanghebbende]. Daarvan is niet gebleken, noch kan worden geoordeeld dat de Minister daar onvoldoende onderzoek naar heeft gedaan. Er bestaat dan ook geen grond om te oordelen dat de Minister bij het bestreden besluit de toestemming niet heeft kunnen handhaven.
8. De slotsom is dat het beroep ongegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit in stand kan worden gelaten
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het Gerecht
verklaarthet beroep
ongegrond.
verklaarthet beroep
ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. D. Haan en uitgesproken in het openbaar op 17 augustus 2018 te Curaçao, in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen
zes wekenna kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Lar.
zes wekenna kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Lar.