ECLI:NL:OGEAC:2017:205

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

VONNIS

in kort geding

in de zaak van:

INTERMODAL CONTAINER SERVICES B.V. (“ICS”),

gevestigd te Curaçao,

eiseres,

gemachtigde: mr. B.M. Nagelmakers,

tegen

CURACAOSCHE HAVEN MAATSCHAPPIJ B.V. (“CHC”),

gevestigd te Curaçao,

gedaagde,

gemachtigde: mr. F.B.M. Kunneman.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

ICS heeft op 10 november 2017 een verzoekschrift in kort geding ingediend.

1.2.

De zaak is behandeld ter zitting van 23 november 2017. Namens ICS is haar gemachtigde verschenen. Namens CHC zijn verschenen haar bestuurders […], alsmede haar gemachtigde. De gemachtigden hebben de zaak bepleit en hebben pleitnotities overgelegd, met verwijzing naar de door hen op voorhand overgelegde stukken. De vervolgens ter zitting gemaakte afspraak is door de rechter in zijn e-mail aan de gemachtigden van partijen van 23 november 2017 aldus verwoord:

“Hierbij vat ik nog even samen hetgeen, buiten het geschil in engere zin in dit kort geding, zojuist ter zitting is besproken/afgesproken:

1. Beide partijen lijken het erover eens te zijn dat de aanbiedingsprocedure van artikel 6 van de Statuten nu voortvarend moet worden hervat. Of de draad weer wordt opgepikt met als uitgangspunt de brief van ICS uit december 2015 of dat er een nieuwe brief van ICS komt, lijkt daarbij niet van groot belang. Waar het om gaat is dat ICS haar aandelen zonder onnodige vertraging van de hand kan doen, aan de andere aandeelhouders, aan CHC zelf of aan derden.

2. Partijen lijken het er ook over eens dat ICS in het kader van de artikel 6-procedure volledig toegang krijgt tot de jaarstukken waarvan zij in dit kort geding de afgifte vordert en dat zij in geval het conform die regeling tot verkoop aan derden komt, die derden afschriften van de jaarstukken zal mogen verschaffen.

3. Beide partijen lijken het erover eens dat het in het belang van CHC en haar aandeelhouders is dat de jaarstukken – zolang het niet tot verkoop aan derden komt - binnen de beperkte kring van de aandeelhouders en hun accountants blijven.

4. Beide partijen hebben benadrukt dat zij niet de intentie hebben de jaarstukken met iemand anders dan hun accountant te delen.

5. Ik heb u de suggestie gedaan om in een alsnog te houden AVA te kijken of tot afspraken kan worden gekomen voor het voortvarend doorlopen van artikel 6 en over de afgifte/inzage van de jaarstukken en de waarborging van de door partijen gewenste vertrouwelijkheid daarvan. Dat moet dan een vergadering zijn waarbij de goedkeuring van de jaarrekening 2016 niet op de agenda staat; dat agendapunt moet op een latere AVA aan de orde komen.

6. Afgesproken is dat een vergadering als onder 5 bedoeld op 8 december a.s. zal worden gehouden.

7. Maandag 11 december ontvang ik bericht van u of partijen uitspraak willen (op 15 december), uitstel, royement of voortzetting van de behandeling.”

1.3.

Op 11 december 2017 heeft de gemachtigde van CHC om voortzetting van de behandeling verzocht, en de gemachtigde van ICS om vonnis. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

In dit kort geding wordt het volgende als vaststaand aangenomen:

a) ICS is aandeelhoudster van CHC. Zij houdt 427 van de 2400 aandelen. De overige aandelen zijn geplaatst bij vier andere vennootschappen: Genper Holdings N.V., CTC Real Estate & Participatie Maatschappij N.V., Gomez Stevedoring & Steamship Agencies N.V. en Maduro Holding N.V. De bestuurders van CHC zijn indirect aandeelhouder in de drie laatstgenoemde vennootschappen. Tezamen houden die drie vennootschappen de meerderheid van de aandelen in CHC.

b) CHC is enig bestuurder van Curacao Port Services B.V. (CPS). CPS exploiteert de containerkade in de haven van Curacao op basis van een haar door het Land Curaçao verleende concessie.

c) Artikel 9 lid 3 van de statuten van CHC luidt als volgt:

“De aandeelhouders worden tot de algemene vergadering opgeroepen per aangetekende brief aan het in het aandelenregister vermelde adres. Bij de oproeping worden de te behandelen onderwerpen vermeld en worden de te behandelen bescheiden toegezonden. (…)”

Artikel 15 lid 1 luidt:

“Binnen zes maanden na afloop van het boekjaar worden door de directie een balans en een winst- en verliesrekening opgemaakt, alsmede een toelichting daarop. Deze stukken worden, tezamen met het in artikel 8 bedoelde verslag en de verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 2:121 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek, ten minste zeven dagen vóór de dag der jaarlijkse algemene vergadering aan de aanhouders aangeboden.”

d) De gang van zaken op de algemene vergadering van aandeelhouders van CHC is gedurende een periode van jaren geweest dat de jaarrekening pas op de vergadering ter bestudering en goedkeuring aan de aandeelhouders werd voorgelegd.

e) Met betrekking tot de jaarrekening over 2016 heeft CHC haar aandeelhouders bij convocatie gedateerd 6 november 2017 opgeroepen voor een algemene vergadering op 5 december 2017. In de oproep staat:

“Het bestuur van CHC zal de jaarstukken van het boekjaar 2016 ter inzage ten kantore van CHC leggen. De aandeelhouders kunnen een afspraak voor inzage maken met het bestuur vanaf november 13 t/m de laatste dag voor de vergadering. De aandeelhouders kunnen hierbij een partner van een der
big fouraccountancy firma’s aanwijzen om gebruik te maken van de inzage mogelijkheid.”

3.De vordering en het verweer

3.1.

ICS vordert, bij vonnis in kort geding uitvoerbaar bij voorraad, CHC te gebieden om haar (al dan niet goedgekeurde) jaarrekeningen over 2012, 2013, 2014, 2015 en 2016 met de bijbehorende management letters van de controlerende accountant over te leggen binnen 48 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van NAf 10.000 per dag dat CHC niet aan dit gebod voldoet, met nevenvoorzieningen over rente en kosten.

3.2.

CHC heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4.De beoordeling

4.1.

ICS wenst als aandeelhoudster van CHC te beschikken over de jaarrekeningen van CHC over de jaren 2012 tot en met 2015 en over de ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen jaarrekening over 2016. ICS stelt belang te hebben bij die stukken om die te kunnen controleren en voor het laten opstellen, controleren en goedkeuren van haar eigen jaarstukken. Ook stelt zij de jaarrekeningen nodig te hebben met het oog op de door haar voorgenomen verkoop van haar aandelen in CHC en in dat kader de bepaling van de waarde van haar aandelenbelang.

4.2.

Het primaire verweer van CHC dat de onderhavige kwestie in een algemene vergadering van aandeelhouders moet worden besproken en in een rechtszaal, is inmiddels achterhaald. Zoals blijkt uit de e-mailberichten van de gemachtigden, is het onderwerp van de verstrekking van jaarrekeningen aan aandeelhouders onderwerp geweest van de na die zitting gehouden vergadering. Kennelijk is toen geen overeenstemming bereikt.

4.3.

Uit de hiervoor over 2 sub c) aangehaalde statutaire bepalingen volgt onmiskenbaar dat de aandeelhouders van CHC recht hebben op toezending - voorafgaand aan de vergadering - van de ter vergadering te behandelen jaarrekening met accountantsverklaring. Gelet daarop, alsmede gelet op het gegeven dat een jaarrekening in het bijzonder ten doel heeft de aandeelhouders te informeren en gelet op het belang van een aandeelhouder om de jaarstukken grondig te kunnen bestuderen en controleren, is ICS gerechtigd tot de door haar verlangde afgifte. Mede gelet op het voornemen van ICS om haar aandelen in CHC van de hand te doen - de daartoe statutair voorgeschreven aanbiedingsprocedure heeft zij reeds in gang gezet - heeft ICS het voor een voorziening in kort geding vereiste spoedeisend belang bij haar vordering.

4.4.

Van zwaarwegende redenen op grond waarvan afgifte van de jaarrekeningen niet van CHC zou kunnen worden gevergd, is niet gebleken. CHC heeft benadrukt dat het in het belang van CPS, CHC en dat van haar aandeelhouders is dat de jaarrekeningen vertrouwelijk blijven. ICS heeft dit uitgangspunt onderschreven en heeft gesteld dat zij CHC een concept voor een
non disclosure agreementheeft aangeboden. Naar het Gerecht begrijpt zijn partijen het echter niet eens geworden over de aan de geheimhoudingsverplichtingen te verbinden boete. Wat daarvan ook zij, concrete aanwijzingen dat ICS niet vertrouwelijk met de stukken zal omgaan, zijn in dit kort geding gesteld noch gebleken, zodat in de door CHC gewenste vertrouwelijkheid reeds daarom geen grond kan worden gevonden om ICS haar statutaire recht op toezending en aanbieding te ontzeggen. ICS hoeft dan ook geen genoegen te nemen met de haar geboden mogelijkheid de jaarrekening 2016 in te komen zien, zoals haar aangeboden in de onder 2 e) geciteerde oproep.

4.5.

De omstandigheid dat ICS zich een aantal jaren - partijen zijn het er niet over eens sinds wanneer en ook niet over de achtergrond hiervan - heeft beperkt tot het inzien en aftekenen van de jaarrekening op de vergadering, brengt niet met zich dat zij het daar in het vervolg bij zou moeten laten of dat zij afstand heeft gedaan van haar aanspraak op afschriften van de jaarrekeningen. Dat ICS met CHC of met de andere aandeelhouders een afspraak heeft gemaakt die tot dat laatste strekt, is door ICS gemotiveerd bestreden en is niet aannemelijk geworden. In dit kort geding kan gelet daarop niet van het bestaan van een dergelijke afspraak worden uitgegaan.

4.6.

Artikel 2:7 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die bij de organisatie van die rechtspersoon betrokken zijn zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Ook op die grond gaat het naar het oordeel van het Gerecht niet aan om zonder zwaarwegende redenen ICS als (minderheids)aandeelhouder voorafgaand aan de vergadering geen afschrift van de te behandelen jaarrekening te verstrekken of haar afschriften van jaarrekeningen over eerdere jaren te onthouden.

4.7.

De vordering van ICS tot afgifte zal op grond van het voorgaande worden toegewezen, behoudens voor zover deze ziet op 2012. Door ICS is niet betwist dat zij reeds over de jaarrekening over dat jaar beschikt. Onduidelijkheid is blijven bestaan over de vraag of ICS wellicht ook reeds beschikt over de jaarrekening 2013. Nu het niet bezwaarlijk voor CHC zal zijn eventueel een tweede kopie aan ICS te verstrekken, ziet het Gerecht in die onduidelijkheid geen beletsel voor toewijzing van het gevorderde.

4.8.

Voor inwilliging van het verzoek van CHC een toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren bestaat onvoldoende aanleiding.

4.9.

Over de gevorderde dwangsom, waartegen geen specifiek verweer is gevoerd, zal worden beslist als hierna omschreven. CHC zal een wat ruimere termijn voor voldoening worden gegund dan gevorderd.

4.10.

CHC zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten moeten dragen.

5.De beslissing

Het Gerecht, rechtdoende in kort geding

5.1.

gebiedt CHC om uiterlijk op vrijdag 29 december 2017 afschriften van haar (al dan niet goedgekeurde) jaarrekeningen over 2013 tot en met 2016 met de bijbehorende management letters van de controlerende accountant aan ICS af te geven, zulks onder verbeurte van een dwangsom van NAf 5.000 voor iedere dag dat CHC niet aan dit gebod voldoet, met een maximum van NAf 500.000;

5.2.

veroordeelt CHC in de kosten van het geding, aan de zijde van ICS begroot op NAf 397,31 aan oproepingskosten, NAf 450 aan griffierecht en NAf 1.500 voor salaris gemachtigde, alle bedragen bij niet-voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis;

5.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.