Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS IN KORT GEDING
In de zaak van:
de naamloze vennootschap
CONFLUX HOLDING N.V.,
de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR OMCAR,
de naamloze vennootschap
OMCAR INVESTMENTS N.V.,
allen gevestigd in Curaçao,
eisers,
gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
--tegen--
[GEDAAGDE 1],
[GEDAAGDE 2],
beiden wonende in Curaçao,
gedaagden,
gemachtigde: mr. A.K.E. Henriquez en mr. O.E. Kostrzewski.
Partijen zullen hierna gezamenlijk eisers respectievelijk gedaagden genoemd worden. Afzonderlijk zullen zij Conflux, STAK, Omcar, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1.Verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, bij het Gerecht binnen gekomen op 28 juni 2017;
- de per mail door mr. Henriquez toegezonden stukken (statuten van STAK en uittreksels van STAK en Omcar);
- de akte aanvulling eis;
- de aanvullende producties van de kant van eisers;
- de ordner met producties van de kant van gedaagden;
- de mondelinge behandeling van 24 augustus 2017;
- de door de advocaten van beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
STAK houdt alle aandelen in Omcar. [Gedaagde 1] en [naam] (hierna: [naam] jr.) zijn beiden bestuurder van STAK en van Omcar.
2.2. [
Gedaagde 1] en [naam] (hierna: [naam] sr.) zijn beiden indirect ([naam] sr. via Conflux) voor 50% gerechtigd tot de certificaten van aandelen in Omcar die door STAK worden gehouden.
2.3. [
naam] sr. is de vader van [naam] jr.
2.4.
De statuten van STAK bepalen dat het bestuur bestaat uit tenminste drie leden: [naam] sr. of de door hem aangewezen opvolger (bestuurder A), [gedaagde 1] of de door hem aangewezen opvolger (bestuurder B) en een door bestuurder A en bestuurder B gezamenlijk benoemde bestuurder C, die tevens optreedt als voorzitter van het bestuur. Verder luiden de statuten voor zover van belang als volgt:
“BESLUITVORMING
Artikel 6
1. Behoudens het bepaalde in lid 4 van dit artikel neemt het bestuur zijn besluiten met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen van de ter vergadering aanwezige leden, met dien verstande dat voor het nemen van besluiten tenminste de helft van de bestuursleden aanwezig dient te zijn of aan de besluitvorming dient te hebben deelgenomen. Zowel de bestuurder A als de bestuurder B hebben elk één stem […]. Indien de stemmen staken heeft de voorzitter de doorslaggevende stem. […]
[…]
STEMMEN OP AANDELEN EN VERTEGENWOORDIGING
Artikel 7
1. Het bestuur beslist op welke wijze het stemrecht, verbonden aan aandelen in de N.V., behorende aan de stichting, in algemene vergaderingen van aandeelhouders zal worden uitgeoefend.”
2.5.
De statuten van Omcar luiden voor zover van belang als volgt:
“BESTUUR
Artikel 9
De Vennootschap wordt bestuurd door een directie, bestaande uit een of meer directeuren […]
[…]
De Vennootschap wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door een directeur.”
2.6.
Omcar houdt 90% van de aandelen in Le Rouge International B.V. (hierna: Le Rouge) en 67% van de aandelen in The Yellow House Jewelry B.V. (hierna: Yellow House; Le Rouge en Yellow House worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als de werkmaatschappijen).
2.7.
De overige 10% respectievelijk 33% van de aandelen in de werkmaatschappijen worden gehouden door [gedaagde 2].
2.8. [
Gedaagde 1], [naam] jr. en [gedaagde 2] zijn alle drie bestuurder van de werkmaatschappijen.
2.9.
De werkmaatschappijen exploiteren winkels in Curaçao en Bonaire.
2.10.
Vanaf najaar 2016 tot en met juni 2017 heeft op diverse momenten overleg plaats gevonden tussen [gedaagde 2] en (vertegenwoordigers van) [naam] jr. over de resultaten van de werkmaatschappijen en de te volgen koers. Daarbij is ook de mogelijke verkoop van de werkmaatschappijen aan een derde ter sprake gekomen.
2.11.
Bij e-mail van 6 juni 2017 aan onder anderen [gedaagde 2], [naam] jr. en [naam] sr. heeft [gedaagde 1] bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de werkmaatschappijen. Onder andere heeft hij er bezwaar tegen gemaakt dat de ene bestuurder ([naam] jr.) instructies geeft aan de andere bestuurder ([gedaagde 2]).
2.12.
Bij brief van (haar advocaat van) 15 juni 2017 heeft [naam] jr. een Algemene vergadering van Aandeelhouders (hierna: AvA) van de werkmaatschappijen uitgeschreven, te houden op 23 juni 2017. De agenda vermeldt onder andere:
“Proposal to sell the Company’s assets or shares, discontinue the Company’s business;”
2.13.
Tijdens de AvA’s van 23 juni 2017 zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet verschenen. [naam] jr. is wel verschenen. Blijkens de notulen is besloten dat [naam] jr. zal worden belast met de verkoop van de ondernemingen.
2.14.
Vervolgens hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1] AvA’s van beide werkmaatschappijen uitgeschreven, te houden op 10 juli 2017. Behalve het onder 2.12 weergegeven voorstel, vermeldt de agenda ook:
“Ontslag van mevrouw Sonja [naam] als bestuurder”
2.15.
Tijdens de AvA van Yellow House zijn [gedaagde 1], [gedaagde 2] en (vertegenwoordigers van) [naam] jr. verschenen. Blijkens de notulen is het voorstel tot ontslag van [naam] jr. in stemming gebracht. De voorzitter heeft geconstateerd dat Omcar geen rechtsgeldige stem heeft uitgebracht vanwege het staken van de stemmen binnen Omcar en dat het voorstel tot ontslag is aangenomen omdat [gedaagde 2] voor dit voorstel heeft gestemd. De vertegenwoordigers van [naam] jr. hebben bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken en hebben de vergadering vervolgens verlaten.
2.16.
Aansluitend heeft de AvA van Le Rouge plaatsgevonden, in aanwezigheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Tijdens die vergadering is het voorstel tot ontslag van [naam] jr. aangenomen.
2.17.
Bij brief van 22 augustus 2017 heeft [naam] jr. bezwaar gemaakt tegen de ontslagbesluiten.
2.18.
Op 22 augustus 2017 hebben STAK en Omcar bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie een verzoek ingediend tot het gelasten van een enquête en het treffen van voorlopige voorzieningen bij de werkmaatschappijen en bij Omcar.
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen in kort geding het volgende, samengevat weergegeven:
- gedaagden te veroordelen om de besluiten genomen in de AvA’s van 10 juli 2017 van Le Rouge en Yellow House niet ten uitvoer te leggen totdat de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure anders beslist;
- gedaagden te verbieden om op te roepen tot het houden van AvA’s van Le Rouge en Yellow House in AvA’s stem uit te brengen en besluiten te nemen alsook om buiten vergadering aandeelhoudersbesluiten te nemen totdat de Ondernemingskamer anders beslist;
- [ gedaagde 1] te schorsen als bestuurder van STAK, Omcar, Le Rouge en Yellow House totdat de Ondernemingskamer anders beslist;
- een en ander op straffe van een dwangsom;
- met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2.
Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4.De beoordeling
4.1.
Het onderhavige kort geding staat in het kader van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer, die inmiddels door eisers aanhangig is gemaakt. De vorderingen strekken tot het treffen van voorzieningen in afwachting van door de Ondernemingskamer te nemen beslissingen. Anders dan gedaagden ter zitting hebben betoogd, staat de mogelijkheid dat de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen treft in de enquêteprocedure niet in de weg aan de bevoegdheid van de kortgedingrechter om, vooruitlopend daarop, voorlopige voorzieningen te treffen. Wel ligt het in de rede dat de kortgedingrechter hierin terughoudend is, in die zin dat de duur van de door hem te treffen voorzieningen in beginsel beperkt moet zijn tot het moment waarop de Ondernemingskamer beslist.
4.2.
Gedaagden stellen zich op het standpunt dat eisers niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat, zo begrijpt het Gerecht, binnen STAK en Omcar niet op juiste wijze het besluit is genomen om de onderhavige procedure te voeren. Een dergelijk besluit behoort te worden genomen door de beide bestuurders – [gedaagde 1] en [naam] jr. – en van een dergelijk gezamenlijk besluit is geen sprake. Het Gerecht overweegt als volgt.
4.3.
De situatie doet zich voor dat de ene bestuurder van de betrokken vennootschappen heeft besloten een vordering in te stellen, terwijl de andere bestuurder een dergelijke vordering namens de vennootschappen niet wenselijk vindt. In die situatie kan het Gerecht niet beoordelen wat STAK en Omcar daadwerkelijk beogen met deze procedure. Het Gerecht zal hen daarom niet-ontvankelijk verklaren. Het ontvankelijkheidsverweer richt zich niet tegen Conflux. De verdere beoordeling zal dan ook betrekking hebben op Conflux.
4.4.
Gedaagden betwisten dat Conflux spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Zij wijzen erop, voor zover in dit verband relevant, dat de onderhavige zaak al twee maanden geleden is aangebracht en dat het vervolgens tot kort voor de mondelinge behandeling heeft geduurd dat het enquêteverzoek is ingediend. Niet valt in te zien dat de behandeling van het verzoek door de Ondernemingskamer niet kan worden afgewacht, aldus gedaagden. Het Gerecht verwerpt dit verweer. Uit de door beide partijen overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat de werkmaatschappijen zich in een turbulente periode bevinden, waarin grote beslissingen zijn genomen of worden overwogen, zoals het ontslag van een bestuurder en mogelijke liquidatie of verkoop van de onderneming. De vorderingen strekken er (in elk geval: mede) toe, te voorkomen dat in dit verband onomkeerbare stappen worden gezet vooruitlopend op de beoordeling door de Ondernemingskamer. Daarmee is het spoedeisend belang voldoende gegeven.
4.5.
Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Conflux, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. Tussen [gedaagde 1] en [naam] sr. zijn over diverse onderwerpen conflicten ontstaan. Dit heeft effect op de verhoudingen binnen STAK en Omcar, omdat [gedaagde 1] en [naam] sr. daarin beiden (indirect) een belang van 50% hebben en het bestuur in beide rechtspersonen door [gedaagde 1] en [naam] jr. wordt gevormd. [gedaagde 1] en [naam] jr. kunnen het binnen STAK en Omcar niet eens worden over de binnen de AvA’s van de werkmaatschappijen uit te brengen stem. Het gevolg is dat zij geen geldige stem uitbrengen en de besluiten binnen die AvA’s feitelijk door [gedaagde 2], die slechts een aandelenbelang van 33% respectievelijk 10% vertegenwoordigt, worden genomen. Voorts is van belang dat [gedaagde 2] uitdrukkelijk partij heeft gekozen voor [gedaagde 1]. In de door de AvA’s van de werkmaatschappijen genomen en te nemen beslissingen wordt dus per saldo de wil van [gedaagde 1] doorgedrukt en wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met het belang van de (indirect) mede-aandeelhouder [naam] sr. Deze patstelling is bovendien nadelig voor de werkmaatschappijen, die in zwaar weer verkeren. In deze omstandigheden ligt volgens Conflux in de rede dat de Ondernemingskamer tot het oordeel zal komen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, zodat er reden is voor het gelasten van een enquête. In afwachting van mogelijk door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen dient een pas op de plaats gemaakt te worden, waartoe de onderhavige vorderingen dienen.
4.6.
Het verweer van gedaagden komt neer op het volgende. De werkmaatschappijen verkeren in het geheel niet in zwaar weer. Voor zover de cijfers een ander beeld laten zien, komt dit omdat in het verleden de winstcijfers van de werkmaatschappijen om fiscale redenen kunstmatig laag zijn gehouden. Duidelijk is voorts dat het [naam] sr. er slechts om te doen is de werkmaatschappijen te liquideren of te verkopen, zonder rekening te houden met de belangen daarbij van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (of de werknemers van beide ondernemingen). [naam] jr. geldt hierbij als degene die het belang van [naam] sr. vertegenwoordigt. Tegen deze achtergrond was er gegronde reden voor de AvA’s van beide werkmaatschappijen om [naam] jr. te ontslaan, en dit besluit is bovendien rechtsgeldig genomen door de stem van [gedaagde 2] en het ontbreken van een geldige stem van Omcar. Het schorsen van [gedaagde 1] als bestuurder van zowel STAK, Omcar als de werkmaatschappijen, zou ertoe leiden dat doorslaggevende macht bij (uiteindelijk) [naam] sr. terecht komt.
4.7.
Het Gerecht oordeelt als volgt.
4.8.
Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een ernstige impasse binnen STAK en daardoor ook binnen Omcar. De beide bestuurders [gedaagde 1] en [naam] jr. houden elkaar in de houdgreep en op aandeelhoudersniveau kan dat niet worden opgelost, omdat op dat niveau hetzelfde geldt voor [gedaagde 1] en [naam] sr. Het gevolg hiervan is dat binnen de AvA’s van de werkmaatschappijen geen besluitvorming kan plaatsvinden die een normale reflectie vormt van de aandeelhoudersbelangen. De meerderheidsaandeelhouder komt immers niet tot een besluit omtrent het uitbrengen van de stem, zodat de minderheidsaandeelhouder beslissende macht heeft. In dat kader is van belang dat [gedaagde 2] nadrukkelijk het kamp heeft gekozen van [gedaagde 1]. Dat blijkt uit hun gezamenlijke optreden bij gelegenheid van de AvA’s van 10 juli 2017 en bijvoorbeeld ook uit het feit dat zij zich in dit kort geding laten bijstaan door dezelfde advocaat. Wat er ook zij van de overwegingen van [gedaagde 2] en haar overtuiging te handelen in het belang van de werkmaatschappijen, gelet op de conflictueuze verhouding tussen [gedaagde 1] en [naam] jr. betekent deze situatie dat het belang van [naam] jr. en [naam] sr. als (uiteindelijk) belanghebbende bij een substantieel deel van het kapitaal van de werkmaatschappijen in onvoldoende mate in acht wordt genomen. Voorshands is voorts voldoende aannemelijk dat ingrijpende beslissingen genomen zullen (moeten) worden met betrekking tot de werkmaatschappijen, of ze nu verlieslatend zijn of niet. Beide partijen gaan er immers vanuit dat er in de komende tijd zal worden beslist over liquidatie of verkoop van de ondernemingen of delen daarvan dan wel over de verkoop van substantiële belangen in de werkmaatschappijen. Het belang van de werkmaatschappijen is niet gebaat bij de situatie zoals die nu op aandeelhoudersniveau is ontstaan.
4.9.
Deze omstandigheden tezamen genomen maken het naar het voorlopig oordeel van het Gerecht aannemelijk dat de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, als bedoeld in artikel 2:274 BW Pro.
4.10.
In het kader van de enquêteprocedure heeft de Ondernemingskamer de mogelijkheid om voorlopige voorzieningen te treffen. Partijen zijn het erover eens dat de werkmaatschappijen op korte termijn het meest zouden zijn geholpen met de komst van een derde (van [gedaagde 1] en [naam] jr. onafhankelijke) bestuurder binnen STAK teneinde aldus de patstelling te doorbreken, zoals de statuten overigens ook voorschrijven. In het onderhavige kort geding is een dergelijke voorziening echter niet gevorderd, en zij kan ook in redelijkheid niet in de vorderingen worden ingelezen. Voor wat betreft de vorderingen zoals deze (wel) zijn ingesteld, geldt het volgende.
4.11.
Onder i. vordert Conflux dat gedaagden worden veroordeeld om de in de AvA’s van 10 juli 2017 genomen besluiten niet ten uitvoer te leggen totdat de Ondernemingskamer anders beslist. De vordering is toewijsbaar. De AvA’s van 10 juli 2017 vonden plaats in de situatie waarin, naar voorlopig oordeel, namens de meerderheidsaandeelhouder Omcar geen rechtsgeldige stem kon worden uitgebracht, zodat de besluiten feitelijk zijn genomen door de minderheidsaandeelhouder [gedaagde 2], die zoals overwogen de zijde van [gedaagde 1] heeft gekozen. De besluitvorming in de AvA’s is daarmee een concrete uitwerking van de omstandigheden waarvan hierboven is geoordeeld dat zij gegronde redenen vormen om te twijfelen aan een juist beleid. Dit geldt te meer, nu in de AvA’s van 10 juli 2017 [naam] jr. als bestuurder is ontslagen, dat wil zeggen degene die ook in het conflict op aandeelhoudersniveau feitelijk buitenspel is gezet. Deze omstandigheden vergen dat bij wijze van ordemaatregel een pas op de plaats wordt gemaakt, in die zin dat de besluiten van de AvA’s niet (verder) ten uitvoer worden gelegd totdat de Ondernemingskame, al dan niet bij wijze van voorlopige voorziening, heeft beslist.
4.12.
Onder ii. vordert Conflux dat het gedaagden wordt verboden aandeelhoudersvergaderingen van de werkmaatschappijen uit te roepen en daarin besluiten te nemen alsook om buiten vergadering aandeelhoudersbesluiten te nemen. Voor deze vordering geldt hetzelfde als overwogen onder 4.11, zodat ook deze vordering toewijsbaar is.
4.13.
De vordering onder iii. strekt tot schorsing van [gedaagde 1] als bestuurder van zowel STAK en Omcar als de werkmaatschappijen. Volgens Conflux is deze schorsing geboden omdat [gedaagde 1] er blijk van heeft gegeven zijn privébelang voorrang te geven boven het belang van de desbetreffende rechtspersonen, onder andere door het oplossen (op zijn voorwaarden) van zijn conflicten met [naam] sr. als voorwaarde te stellen voor enige actie ten behoeve van de werkmaatschappijen. Wat van deze stellingen ook zij, schorsing van [gedaagde 1] zou er toe leiden dat de onevenwichtigheid die zich nu voordoet ten koste van [gedaagde 1] doorslaat naar de andere kant: in dat geval zou [gedaagde 1] zowel op aandeelhoudersniveau als bij de werkmaatschappijen geheel buitenspel worden gezet. In de stellingen van eisers kan geen rechtvaardiging worden gevonden voor een zo ver strekkende ordemaatregel. Dat de bestuurders van de betrokken rechtspersonen een tegengestelde visie hebben op de toekomst van de werkmaatschappijen is daarvoor onvoldoende. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
4.14.
De vorderingen i. en ii. zijn dus toewijsbaar. Daarbij geldt dat als het verzoek wordt ingetrokken of de enquêteprocedure eindigt op een andere wijze dan door middel van een beslissing van de Ondernemingskamer, dat dan de hierna te formuleren voorzieningen ook komen te vervallen.
4.15.
De veroordelingen zullen worden versterkt met een dwangsom. Het Gerecht heeft kennis genomen van het betoog van gedaagden dat zij vrijwillig aan een veroordeling zullen voldoen. Dat betekent dat zij ook geen last zullen hebben van een veroordeling. Voor het onverhoopte geval dat dit toch anders zal zijn, is een veroordeling op straffe van een dwangsom niettemin aangewezen. De dwangsom zal wel worden gematigd.
4.16.
Nu beide partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat partijen hun eigen kosten moeten dragen.
5.De beslissing
Het Gerecht:
Rechtdoende in kort geding:
5.1.
veroordeelt gedaagden om de in de AvA’s van de werkmaatschappijen op 10 juli 2017 genomen besluiten zoals die blijken uit de opgestelde notulen niet (verder) ten uitvoer te leggen en op te schorten, totdat de Ondernemingskamer in de aanhangig gemaakte enquêteprocedure, al dan niet bij voorlopige voorziening, een beslissing heeft genomen of die procedure op andere wijze eindigt;
5.2.
veroordeelt gedaagden om af te zien van het oproepen tot het houden van AvA’s van de werkmaatschappijen en daarin stem uit te brengen en besluiten te nemen, alsook om af te zien van het buiten vergadering aandeelhoudersbesluiten nemen, totdat de Ondernemingskamer in de aanhangig gemaakte enquêteprocedure, al dan niet bij voorlopige voorziening, een beslissing heeft genomen of die procedure op andere wijze eindigt;
5.3.
een en ander op straffe van een dwangsom voor NAf 5.000 voor iedere dag of gedeelte van de dag dat gedaagden niet aan deze veroordelingen voldoen, met een maximum van NAf 500.000;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde;
5.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2017.