Uitspraak
AR 38805
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis van 12 december 2011
in de zaak van
MR. [curator] in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van de naamloze vennootschap
SUNSET WATERS BEACH RESORT N.V.
kantoorhoudende te Curaçao,
eiser,
tegen
de naamloze vennootschap MADURO & CURIEL’S BANK N.V.
gevestigd te Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde mr. G.B. Steward.
Partijen zullen hierna de curator en MCB genoemd worden
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis van 8 november 2010
- de akte overlegging producties van MCB van 31 januari 2011
- de antwoordakte van de curator van 28 februari 2011
- de akte houdende uitlating van MCB van 12 september 2011
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling.
2.1. Sunset Waters (een hotel) is op 23 juli 2009 failliet gegaan. MCB had met Sunset Waters een overeenkomst (<i>Merchant Electronic Service Agreement</i>) waarbij zij zich heeft verbonden tot bijschrijving van aan Sunset Waters gedane creditcard betalingen op een door Sunset Waters bij MCB aangehouden rekening. De curator vordert de betaling door MCB van het saldo van deze rekening waarbij hij er vanuit gaat, gelet op zijn vordering, dat dit NAF 35.980,51 zou bedragen.
2.2. MCB betwist voornoemd saldo verschuldigd te zijn. Zij stelt het saldo te kunnen verrekenen met door haar van klanten van Sunset Waters verzochte <i>chargebacks</i> van creditcardbetalingen voor vooruit betaalde hotelovernachtingen die door deze klanten als gevolg van het faillissement niet zijn genoten.
2.3. Ten aanzien van deze verrekening heeft het gerecht in het vonnis van 8 november 2010 het volgende overwogen:
<i>4.5. Resteert de vraag of MCB zich op verrekening kan beroepen, althans zij de rekening van Sunset Waters na de faillissementsdatum voor het bedrag van bij haar ingediende chargebacks heeft mogen debiteren. Bij die beoordeling dient de uitspraak LJN: AR1943, Hoge Raad 03-12-2004 te worden betrokken waarin, ontleend aan de samenvatting door de NJ-redactie (NJ 2005, 200), het volgende is overwogen:
Indien ingevolge het tussen een crediteur en zijn bank gesloten incassocontract creditering van overboekingen op de bankrekening van de crediteur geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de debiteur of diens bank binnen de gestelde termijn gebruik maakt van zijn bevoegdheid de incasso te laten terugboeken, brengt dat met zich dat de creditering binnen het systeem van de automatische incasso vooralsnog slechts de betekenis heeft van een betaling onder een opschortende voorwaarde dat de termijn is verlopen zonder dat van de bevoegdheid tot terugboeking gebruik is gemaakt. Vervulling van de voorwaarde betekent dat definitief komt vast te staan dat geen betaling plaatsvindt, en leidt dan ook niet tot een verbintenis van de incasserende bank of de crediteur een verbintenis ongedaan te maken door een bepaald bedrag terug te betalen. Voor zover i.v.m. de vervulling van de ontbindende voorwaarde sprake is van een verplichting tot ongedaanmaking, bestaat zij hierin dat de creditering van de rekening van de crediteur ongedaan ongedaan wordt gemaakt door terugboeking, d.w.z. door boekhoudkundige debitering daarvan; deze debitering is vergelijkbaar met de stornering in geval van onjuiste een onjuiste boeking en met de ongedaanmaking van een boeking in geval van een girale betaling zonder geldige opdracht. Een en ander geldt evenzeer ingeval van faillissement van de crediteur. Doordat gebruikmaking van de bevoegdheid de incasso te laten terugboeken betekent dat ondanks de creditering van de rekening de crediteur niet is betaald, is er geen vordering van de crediteur op de bank ter grootte van het gecrediteerde bedrag ontstaan, en doordat dientengevolge geen sprake is van terugbetaling, ontstaat ook geen vordering van de bank op de crediteur ter grootte van het gedebiteerde bedrag. De in art. 53 Fw Pro bedoelde situatie doet zich derhalve niet voor.
4.6. De situatie zoals hiervoor omschreven is vergelijkbaar met die in de onderhavige zaak. Ingevolge artikel 5 en Pro 6 van de Merchant Agreement is MCB bevoegd een in het kader van een creditcard gedane creditering op de rekening van Sunset Waters, met een debitering ongedaan te maken indien de kaarthouder (Cardholder) ingevolge artikel 5 sub Pro (c) stelt de gekochte diensten (in casu hotelovernachtingen) niet naar tevredenheid te hebben gekregen en een chargeback vordert. Ook hier is sprake van een creditering onder een opschortende voorwaarde, of ontbindende voorwaarde. Daaraan doet niet af dat in artikel 6 van Pro de Merchant Agreement wordt verwezen naar een debt payable omdat daaronder ook een ongedaanmaking na ontbinding zoals in de door de Hoge Raad beschreven situatie kan worden begrepen. Evenmin doet daaraan af dat, anders dan in de door de Hoge Raad beschreven situatie, in casu geen termijn van toepassing is waarbinnen de chargeback moet worden uitgeoefend, althans is van een dergelijke termijn niet gebleken. Een ontbindende of opschortende voorwaarde kan immers ook zonder een termijn bestaan, waarvoor verwezen wordt naar artikel 6:21 en Pro 6:23 BW.
4.7. In zoverre, anders dan hiervoor is overwogen, moet worden geoordeeld dat de creditering wél als een definitieve betaling moet worden aangemerkt, is de chargeback c.q. debitering aan te merken als een verrekening, en moet aan de hand van artikel 49 Fb Pro worden beoordeeld of daartoe een bevoegdheid bestaat. Ingevolge artikel 49 Fb Pro mag verrekening alleen plaatsvinden indien beide vorderingen voorafgaand aan het faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In het laatste geval kan alleen worden verrekend indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond (zie hiervoor onder meer HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249).
4.8. Van de eerste onder 4.7. vermelde situatie is geen sprake, immers is de creditering van voor het faillissement en is de debitering van daarna. Van de tweede situatie is wél sprake, namelijk houdt de debitering verband met een creditering op grond van de vóór faillissementsdatum tussen partijen gesloten Merchant Agreement. Weliswaar ligt de oorzaak van het ontstaan van de schuld in de chargeback die door de kaarthouder is uitgeoefend maar houdt deze verband met deze voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waardoor zich de hiervoor omschreven uitzonderingssituatie niet voordoet.
4.9. De slotsom van het voorgaande is dat MCB hoe dan ook gerechtigd was tot de debitering van de rekening van Sunset Waters. Is het niet als ongedaanmaking van een eerdere betaling onder een ontbindende of opschortende voorwaarde als onder 4.6. is overwogen, dan is het door een verrekening als onder 4.8. (4.9 /gerecht) en 4.9. (4.8 /gerecht) besproken.</i>
2.4. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte zijdens MCB voor een gespecificeerde opgave van het bedrag waarvoor zij chargebacks heeft gedaan.
2.5. MCB heeft vervolgens bij akte een specificatie gegeven van de laatste mutaties op de rekening waarvan de curator betaling van het saldo vordert. Uit die specificatie blijkt van een saldo, na verrekening van een bedrag van NAF 14.372,54 aan chargebacks, van NAF 37.807,96 (productie 1 bij die akte). MCB stelt daarnaast nog andere chargebacks te kunnen verrekenen, maar in afwachting van de uitkomst van deze procedure deze vooralsnog niet van voormeld saldo te hebben afgetrokken c.q. verrekend.
2.6. Ten bewijze van de hiervoor vermelde chargebacks heeft MCB de zogenaamde <i>chargeback notifications</i> in het geding gebracht. Dit zijn aan Sunset Waters verzonden mededelingen van door klanten van Sunset Waters gevraagde chargebacks in verband met geleverde diensten. In deze chargeback notifications – het betreft een standaard model/formulier – is vermeld dat indien de <i>merchant</i> (hier: Sunset Waters) het niet eens is met de chargeback hij dat binnen een bepaalde termijn moet melden.
2.7. Het totaal van de overgelegde chargeback notifications betreft, naast de hiervoor vermelde NAF 14.372,54 (chargebacks overgelegd als productie 2, 3 en 4), een bedrag van USD 12.501,74 (chargebacks overgelegd als productie 5). Het NAF equivalent van het laatste bedrag is NAF 21.096,57. (1 USD = 1,75 NAF).
2.8. De curator heeft tegen de aangevoerde chargebacks geen ander verweer gevoerd dan dat “de zogenaamde administratie van de bank niet te volgen is” en dat de bank “iedere chargeback van wie dan ook en voor het door de kaarthouder of diens bank gestelde bedrag zonder enig overleg of controle uitvoert” en dat de curator “zich ter zake alle rechten en nadrukkelijk de juistheid van de door de bank doorgevoerde of nog door te voeren chargebacks voorbehoudt”.
2.9. De overgelegde administratie is echter duidelijk genoeg. Van alle chargebacks zijn de chargeback notifications overgelegd. Gesteld noch gebleken is dat Sunset Waters en/of de curator hierop hebben gereageerd. Ook in deze procedure worden de chargebacks niet inhoudelijk bestreden, althans wordt in weerwoord daarop niet gesteld dat anders dan betreffende klanten beweren, de betreffende diensten (hotelovernachtingen) wel aan hen zijn geleverde. Aangenomen wordt dan ook dat de verzoeken om de chargebacks zijn gegrond.
2.10. De slotsom is dat van het onder 2.5 vermelde saldo van NAF 37.807,96 op de rekening, nog een bedrag van NAF 21.096,57 aan chargebacks moet worden afgetrokken, dit leidend tot een door MCB aan de curator te betalen som van NAF 16.711,39.
2.11. Tegen de gevorderde wettelijke rente is als zodanig geen verweer gevoerd. Deze wordt daarom als gevorderd toegewezen.
2.12. Het vonnis zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard gelet op de onmogelijkheid om na een eventuele vernietiging van dit vonnis in hoger beroep, de gevolgen van dit vonnis ongedaan te maken indien het faillissement dan reeds is afgewikkeld.
2.13. Nu gelet op het bovenstaande, geen van partijen als overwegend in het (on)gelijk gestelde partij is aan te merken, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Om dezelfde reden worden de gevorderde – en overigens onbepaalde en geheel niet onderbouwde – buitengerechtelijke kosten afgewezen.
3. De beslissing
Het Gerecht:
5.1. veroordeelt MCB tot betaling aan de curator van een bedrag van NAF 16.711,39, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 september 2009.
5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2011.