Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA zittingsplaats Bonaire
Registratienummer : BON202200139
Datum beslissing : 13 september 2023
VONNIS
in de zaak van
de naamloze vennootschap
CEC CURAÇAO N.V.,
CEC CURAÇAO N.V.,
gevestigd te Curaçao,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
gemachtigden: mrs. M.F. Murray en K.A. Doekhi,
tegen
1.de besloten vennootschap BONAIRE BUILDERS B.V.,
gevestigd te Bonaire,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
en
2.[bestuurder Bonaire Builders],
wonende te Bonaire,
gedaagde in conventie,
gemachtigde: mr. M.D. van den Brink.
Partijen worden hierna CEC, Bonaire Builders en [bestuurder Bonaire Builders] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift
- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de comparitie van partijen en de bij die gelegenheid door partijen overgelegde spreekaantekeningen.
1.2.
Na de comparitie van partijen heeft CEC Holding B.V. een akte genomen waarin zij heeft verzocht te mogen tussenkomen en zich in de procedure te mogen voegen aan de zijde van CEC. Het verzoek is afgewezen in het incidenteel vonnis van 21 juni 2023. Daarbij is de zaak verwezen naar de rol voor vonnis in deze zaak, waarin ten slotte vonnis is bepaald op heden.
2. De kern van de zaak
Partijen hebben gezamenlijk twee sociale woningbouwprojecten gerealiseerd op Bonaire [1] . De woningen werden gebouwd door Bonaire Builders. CEC was verantwoordelijk voor de begeleiding van de projecten in de fasen van voorbereiding en uitvoering. CEC heeft daarvoor facturen gestuurd aan Bonaire Builders. Bonaire Builders heeft niet alle facturen betaald. CEC vordert betaling daarvan in deze procedure, niet alleen van Bonaire Builders maar ook van haar bestuurder [bestuurder Bonaire Builders], die zij als bestuurder daarvoor persoonlijk aansprakelijk houdt. Bonaire Builders betwist de vordering, deels inhoudelijk en deels met een beroep op verrekening met schade als gevolg van fouten die CEC zou hebben gemaakt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. Dezelfde schade vordert zij in voorwaardelijke reconventie. Subsidiair beroept Bonaire Builders zich in verband met haar schadevordering op opschorting. Ook [bestuurder Bonaire Builders] betwist de tegen hem ingestelde vordering. Van een ernstig verwijt waarvoor hem persoonlijke aansprakelijkheid zou treffen is volgens hem geen sprake.
3.De feiten
3.1.
CEC is een bouwkundig adviesbureau, waarvan [bestuurder CEC] een van de bestuurders is. [bestuurder CEC] is ook (enig) bestuurder van het aan CEC gelieerde CEC Holding B.V.
3.2.
Bonaire Builders is een bouwbedrijf op Bonaire, met [bestuurder Bonaire Builders] als bestuurder.
3.3. [
bestuurder Bonaire Builders] en [bestuurder CEC] zijn aangetrouwde familie van elkaar.
3.4.
In 2014 hebben [bestuurder Bonaire Builders] en [bestuurder CEC] gesproken over de mogelijkheid voor het gezamenlijk realiseren van het woningbouwproject Tanki di Matrimonio op Bonaire. Dit project bestaat uit 115 betaalbare woningen voor de middenklasse, verdeeld in een aantal 2-slaapkamerwoningen met een oppervlakte van 90 m2 en
een aantal 3-slaapkamerwoningen met een oppervlakte van 120 m2. Op 3 november 2014 heeft [bestuurder CEC] hiervoor aan [bestuurder Bonaire Builders] een conceptovereenkomst van opdracht gezonden. In dat concept wordt CEC Holding genoemd als de opdrachtnemer van Bonaire Builders voor het maken van een voorlopig en een definitief ontwerp van de woningen en het uitvoeren van het projectmanagement tijdens de bouw. Dit concept heeft niet geleid tot een definitieve, door partijen ondertekende, overeenkomst. Niettemin zijn partijen daarna volgens de contouren van het concept aan de slag gegaan, waarna de bouw van de woningen in september 2017 is gestart. De woningen in het project zijn bijna allemaal gebouwd, verkocht en geleverd.
3.5.
In oktober 2017 hebben [bestuurder Bonaire Builders] en [bestuurder CEC] overeenstemming bereikt over de gezamenlijke ontwikkeling van een ander woningbouwproject voor 126 woningen voor Fundashon Cas Bonairiano (FCB). De voorbereidende werkzaamheden voor het project zijn begonnen in november 2017, waarna de bouw in juli 2018 is gestart. Ook voor dit project is geen schriftelijke overeenkomst gesloten. [bestuurder CEC] heeft wel op 5 oktober 2018 een door hem ondertekende offerte aangeboden aan [bestuurder Bonaire Builders] ter ondertekening voor akkoord, maar [bestuurder Bonaire Builders] heeft deze niet getekend. Een gelijksoortige offerte had [bestuurder CEC] daarvoor al, op 21 februari 2018, aan [bestuurder Bonaire Builders] gezonden voor het Tanki di Matrimonium-project. Ook deze heeft [bestuurder Bonaire Builders] niet ondertekend.
3.6.
Ondanks het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst is zoveel over de contractuele relatie tussen partijen duidelijk dat Bonaire Builders in deze projecten als aannemer optreedt en met haar onderaannemers verantwoordelijk is voor de feitelijke uitvoering van de bouw, en CEC de voorbereidende en begeleidende werkzaamheden hiervoor verrichtte, waarvoor zij factureerde aan Bonaire Builders. CEC verrichtte deze werkzaamheden voor een vaste winstopslag per type woning, over de hoogte waarvan partijen het eens lijken te zijn. Deze werd door Bonaire Builders betaald in verschillende termijnen naar gelang de voortgang van de bouw.
3.7.
Tijdens de uitvoering van de bouw kwam een aantal onvoorziene zaken naar voren. In verband daarmee hebben partijen elkaar het volgende geschreven:
E-mail van [bestuurder CEC] aan [bestuurder Bonaire Builders] van 15 maart 2018:
Manera nos a palabra tin ku wak e parti di e hoeveelheid stukwerk buiten muren y split e gastu aki ya komo e parti nos no tatine den begroting menshona.
Esun di 90m2 nos a konta y falta esun di 120m2 pa saka su hoeveelheid. Lokual mi ta hasi ora nos wak e gastu aki ta skibi un aanvullende memo riba e aanbieding aki kaminda mi ta leg esaki vast. Y verreken e verschil for di nos 2de termijn [2] .
WhatsAppbericht van [bestuurder Bonaire Builders] aan [bestuurder CEC] van 22 september 2019:
Nos tin ku kombersa tur e gastu nan imprebisto ku tin den e projekto tanki matrimonio….hopi kos nan extra ku mi a hana mi kune ku no tbt konta den e begroting is esei por ta fatal pa Bonaire Builders…pensando riba e komishon di CEC pa draag bij na e extra kosten nan of deskuento den e % pa por juda cover gastu nan imprebisto ku tin [3] .
E-mail van [medewerker] van CEC aan [bestuurder Bonaire Builders] van 14 september 2021:
Vorige week hebben we gesproken over de financiën van onze gezamenlijke projecten (…). Tijdens zijn een aantal kritische zaken ter sprake gekomen:
1. BB geeft aan dat er een verrekening (korting) dient plaats te vinden i.v.m. discrepanties in de hoeveelheden staat en de kostenraming;
2. BB geeft aan dat ook bij FCB fase 3 er tegenvallers waren (gesproken over beton in fundering die meer bleek te zijn dan begroot);
3. Er leken discrepanties te zijn tussen boekhouden van BB en CEC.
- Inplannen van een sessie om alles op tafel te gooien en te onderbouwen welke verrekeningen er plaats dienen te vinden en hier afspraken over te maken;
- Het alvast inrichten van deelbetalingen (CEC haar laatste betaling dateert volgens mij uit januari 2021)
E-mail van [bestuurder Bonaire Builders] aan [medewerker] van CEC van 29 september 2021:
Aki mi ta pasa e lista di Kosten na ku tabatin pa konstrukshon di e kas na den e projekto Tanki Matrimonio kwal no tabata konta den e begroting of no tabata bon kalkula. Lokual mi ta hasi ta anota e bedrag extra ku a wordu paga per post ku tabatin I esunan ku no tabata konta aden mi a pone aserka [4] .
woning 90m2
Afwerking/Graniplast buiten incl. mteriaal U$ 1.470,00
Aanbrengen wand tegels douche ruimte/ Toilet U$ 308,00
Hakken en afwerking fundering U$ 600,00
Dakrand Afwerking incl. materiaal U$ 500,00
Dekvloer storten incl. materiaal U$ 1.677,50
Nis Graniplast + materiaal nis U$ 406,00
Dak Afwerking (Afschotlaag) materiaal U$ 780,00
Septic Tank Loon (dit is extra op begroting) U$ 300,00
Aanbrengen WEB (dit is extra op begroting) U$ 2.000,00
----------------
Totaal U$ 8.041,50
Woning 120m2
Afwerking/Graniplast buiten incl. mteriaal U$ 2.060,00
Aanbrengen wand tegels douche ruimte/ Toilet U$ 615,00
Hakken en afwerking fundering U$ 600,00
Dakrand Afwerking incl. materiaal U$ 500,00
Dekvloer storten incl. materiaal U$ 2.367,50
Nis Graniplast + materiaal nis U$ 406,00
Dak Afwerking (Afschotlaag) materiaal U$ 1.170,00
Septic Tank Loon (dit is extra op begroting) U$ 300,00
Aanbrengen WEB (dit is extra op begroting) U$ 2.000,00
----------------
Totaal U$ 10.018,50
50.X 90m2 =U$ 402.075,00
50 X 120m2 =
U$ 510.943,50
U$ 510.943,50
Totaal U$ 913.018,50 Esaki ta e montante kwal a wordu paga extra na trobow/materiaal nan kwal no tabata anota /konta den e begroting
Tambe Bonaire Builders a paga un totaal di U$ 273.877,45 na hypotheek kosten pa kliente nan mirando ku e kas nan no tabata kedando kla na tempu. Esaki Bonaire Builders ta asumi full rensposabilidat pe.
Lokual mi ta hana ku mester komparti i absorba e kosto nan huntu ta di e montante kwal e trabow/materiaal nan no tabata konta den e presupuesto. Motibu dikon mi ta bisa ku den e montante di U$ 913.018,51 si nos mester komparti e perdida aki ta ku CEC i Bonaire Builders a drenta den e proyekto komo partner i ta komparti e mesun montante di ganashi i riesgo na final. Den e kaso aki mi ta propone pa CEC absorba 40% di esaki i Bonaire Builders lo absorba 60%
Ten a e momento nan aki diario tin gastu nan ta bini den direkshon di Bonaire Builders kwal Bonaire Builders ta kumpliendo kune. E gastu nan aki tur tin di haber ku issue di kalidat di trabow kwal CEC tabata enkarga ku e parti di controle (kwaliteits bewaking). Pa menshona algun ta ku tegel nan ta los den kas nan i door ku no tin e tegel mas den voorraad ni fabrika no ta produsi nan mas, mester kambia full kas ku tegels, Muraya nan ku ta saka scheur na rand di porta bentana i tambe kaminda den komienso a opta pa pone pipa di airco etc etc etc…
3.8.
Na deze correspondentie heeft een van de gemachtigden van CEC een sommatiebrief aan Bonaire Builders gezonden, waarna ook de gemachtigde van Bonaire Builders in beeld is gekomen en er verder tussen de gemachtigden is gecorrespondeerd. Dit heeft niet tot een oplossing of regeling geleid.
3.9.
CEC heeft beslag gelegd op de bankrekening van Bonaire Builders, welk beslag deels doel heeft getroffen.
4.De vordering
in conventie
4.1.
CEC vordert – kort gezegd – veroordeling van Bonaire Builders tot betaling aan haar van USD 851.863,70, alsmede een verklaring voor recht dat CEC bij de ontwikkeling van twaalf resterende kavels in het Tanki di Matrimonio-project recht heeft op betaling van USD 116.745,36, alles te vermeerderen met rente en kosten, waaronder nakosten, en buitengerechtelijke kosten. In de procedure tegen [bestuurder Bonaire Builders] vordert zij een verklaring voor recht dat hij jegens CEC aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het door haar gestelde toerekenbaar tekortschieten van Bonaire Builders in haar verplichting tot betaling van de facturen, alsmede veroordeling van [bestuurder Bonaire Builders] tot betaling van al hetgeen waartoe CEC in deze procedure wordt veroordeeld en vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van deze veroordeling, nader op te maken bij staat.
4.2.
De hiervoor genoemde betalingsvordering valt uiteen in een bedrag van USD 193.429,83 en USD 324.000,00 voor openstaande facturen voor werkzaamheden met betrekking tot respectievelijk het FCB-project en het Tanki di Matrimonium-project, USD 284.313,87 voor resterende werkzaamheden voor het Tanki di Matrimonium-project, USD 44.120,00 voor allerlei door CEC gestelde extra werkzaamheden en kosten, en USD 6.000,00 als vergoeding voor engineering voor twaalf nog niet ontwikkelde kavels. Bonaire Builders laat de daarvoor gezonden facturen onbetaald, waarmee zij, zo is de stelling van CEC, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst.
4.3.
De gevorderde verklaring voor recht jegens Bonaire Builders heeft betrekking op de reeds hiervoor genoemde twaalf, nog niet ontwikkelde, kavels. Als Bonaire Builders die gaat ontwikkelen komt CEC, naar zij stelt, voor haar daarvoor uit te voeren projectmanagement een vergoeding toe van gezamenlijk, en gemiddeld, USD 116.745,36 (USD 10.998,33 voor een 120 m2 woning en USD 8.459,23 voor een 90 m2 woning).
4.4.
De gevorderde verklaring voor recht en de daaraan gekoppelde betalingsvordering jegens [bestuurder Bonaire Builders] is gegrond op de stelling dat hij als bestuurder van Bonaire Builders had moeten voorkomen dat Bonaire Builders de betalingsachterstand zo hoog heeft laten oplopen en geen noemenswaardige actie heeft ondernomen om deze te minimaliseren. Volgens CEC is hij daarom persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen waartoe Bonaire Builders in deze procedure wordt veroordeeld.
4.5.
Het eerste verweer van Bonaire Builders is, zoals hiervoor vermeld, dat zij niet met CEC maar met CEC Holding heeft gecontracteerd. Volgens haar zou dat aanstonds tot een afwijzing van de vorderingen moeten leiden. Inhoudelijk betwist zij deels de vordering en beroept zij zich voor het overige op verrekening met een schadevordering die zij stelt te hebben op CEC van USD 931.078,50. Subsidiair beroept zij zich in verband met deze schadevordering op een recht tot opschorting. De door haar gestelde schade houdt verband met fouten die CEC zou hebben gemaakt bij de uitvoering van haar werkzaamheden. Voor de hoogte van haar schade verwijst Bonaire Builders naar de opstelling in de hiervoor onder 3.7 als laatste overgenomen e-mail van [bestuurder Bonaire Builders] aan [medewerker] van CEC van 29 september 2021.
4.6.
Ook [bestuurder Bonaire Builders] betwist jegens CEC aansprakelijk te zijn voor de facturen. Van een ernstig verwijt waardoor hij als bestuurder daarvoor persoonlijk aansprakelijk zou zijn, is volgens hem geen sprake.
in reconventie
4.7.
Bonaire Builders vordert – kort gezegd – onder de voorwaarde dat CEC in conventie als contractspartij wordt aangemerkt en voor zover haar vordering niet reeds door verrekening met de vordering in conventie is tenietgegaan, veroordeling van CEC tot vergoeding van haar schade als gevolg van door CEC gemaakte fouten. Daarbij gaat het om het hiervoor in conventie genoemde bedrag van
USD 931.078,50.
4.8.
Voor de onderbouwing voor haar vordering verwijst Bonaire Builders naar hetgeen zij als verweer in conventie heeft aangevoerd, althans wordt dat door haar herhaald. Vice versa geldt voor CEC hetzelfde.
5.De beoordeling
5.1.
De vorderingen in conventie en in reconventie zijn zodanig met elkaar verbonden dat deze hierna gezamenlijk worden beoordeeld.
CEC of CEC Holding contractspartij?
5.2.
Het eerste verweer van Bonaire Builders is dat zij niet heeft gecontracteerd met CEC maar met CEC Holding. CEC zou daarom geen vordering op haar hebben. Dat verweer heeft CEC Holding ertoe gebracht om, voor het geval het gerecht het verweer zou volgen, haar mogelijke vorderingen jegens Bonaire Builders onder die voorwaarde aan CEC te cederen [6] . De cessieakte is overgelegd in het incidenteel verzoek van CEC Holding tot voeging en tot tussenkomst. Bonaire Builders heeft in haar conclusie van antwoord in het incident gesteld dat het in strijd is met de eisen van een goede procesorde om de cessie in deze hoofdzaak te betrekken. Die stelling is in het incidenteel vonnis van 21 juni 2023 verworpen [7] . In het vonnis is overwogen dat Bonaire Builders niet in haar processuele belangen is geschaad door het hangende deze procedure cederen van de vorderingen. Zij heeft op de cessie kunnen reageren en zij heeft dat in haar conclusie van antwoord in het incident ook gedaan. De vorderingen van CEC veranderen door deze cessie niet en de beoordeling wordt er ook niet anders door. Het gerecht blijft bij deze in het incident genomen beslissing, althans neemt deze beslissing in deze hoofdzaak over.
5.3.
Hiermee heeft Bonaire Builders mogelijk geen belang meer bij het eerste verweer dat zij niet met CEC maar met CEC Holding heeft gecontracteerd, immers is er met de cessie hoe dan ook een titel voor de vorderingen, althans in formele zin. Een eventuele tegenvordering van Bonaire Builders kan daarmee worden verrekend, ook als van een cessie zou worden uitgegaan, op grond van artikel 6:130 lid 1 BW BES. Mogelijk zal het uiteindelijk voor de beoordeling in reconventie nog van belang zijn om te beoordelen wie de contractspartij van Bonaire Builders is, maar daaraan wordt pas toegekomen als de ingestelde vorderingen niet of niet volledig in conventie verrekenbaar blijken en het meerdere daarvan voor een beoordeling in reconventie zou overschieten. Vooralsnog is dat niet aan de orde, zoals hierna zal blijken, zodat het gerecht daarover nu niet hoeft te oordelen.
Vorderingen CEC
5.4.
CEC verwijst voor haar betalingsvordering naar de daarvoor aan Bonaire Builders gezonden facturen. De meeste daarvan worden door Bonaire Builders niet betwist, waarmee de verschuldigdheid van die facturen vaststaat. Het gaat om de facturen die ten grondslag liggen aan de uitgesplitste eerste delen van de vordering van respectievelijk USD 193.429,83 en USD 324.000,00.
5.5.
Voor de factuur van USD 284.313,87 die aan het daarmee corresponderende derde deel van de vordering ten grondslag ligt geldt dat Bonaire Builders slechts een deel daarvan bestrijdt. Het gaat om een bedrag van USD 26.902,42. De factuur betreft het verschil tussen de opdrachtsom van USD 1.083.600,60 en het tot op een bepaald moment door haar gefactureerde bedrag van USD 799.286,73 [8] . Bonaire Builders stelt dat een deel van de factuur niet opeisbaar is omdat nog niet alle werkzaamheden zijn voltooid en nog niet alle woningeigenaren volledig hebben betaald. Bij het eerste gaat het om zes woningen en een in verband daarmee gefactureerd bedrag van USD 10.828,60. Bij het tweede gaat het om een bedrag van USD 16.073,82 voor vijftien woningen waarvan de eigenaren de laatste betaling nog moeten doen. De stelling van CEC is dat de woningen zijn afgebouwd en Bonaire Builders haar hoe dan ook moet betalen [9] . Verder veronderstelt zij kennelijk dat haar betaling ook niet afhankelijk is van de vraag of Bonaire Builders zelf betaling heeft verkregen van haar opdrachtgevers/woningeigenaren. Tijdens de comparitie zijn deze stelling en veronderstelling en de actuele stand van zaken met betrekking tot de oplevering en de betaling van de woningen niet meer aan de orde gekomen. Het is nodig dat Bonaire Builders zich daarover nog bij akte uitlaat. Daarop zal CEC een antwoordakte kunnen nemen.
5.6.
De facturen die aan de resterende delen van de betalingsvordering ten grondslag liggen worden door Bonaire Builders integraal bestreden. Het gaat om een bedrag van USD 44.120,00 voor extra werkzaamheden naast de werkzaamheden per woning waarvoor partijen een vast percentage zijn overeengekomen. Daarnaast gaat het om een bedrag van USD 6.000,00 voor de ‘engineering’ van twaalf nog niet gerealiseerde kavels. Bonaire Builders betwist dat het hier gaat om extra werkzaamheden. Zij stelt dat de door CEC beschreven werkzaamheden binnen de bestaande opdracht vallen en dat CEC daarvoor geen extra vergoeding toekomt. Het weerwoord van CEC daarop is dat “
het niet aan Bonaire Builders is om eenzijdig te bepalen dat de gemaakte kosten in kwestie niet of wel binnen de opdracht vallen” en dat “
verder niet is gebleken van enig bewijs waaruit blijkt dat CEC deze kosten niet op Bonaire Builders kan verhalen” omdat “
deze kosten immers zijn gemaakt teneinde de woningbouw te finaliseren, hetgeen binnen de reikwijdte van de overeenkomst van partijen past”. Met dit weerwoord wordt door CEC miskend dat het aan haar is om haar vordering te onderbouwen en dat van haar in dat verband verlangd mag worden dat zij toelicht waarom het hier om extra werkzaamheden gaat die naast de afgesproken prijzen bij Bonaire Builders in rekening kunnen worden gebracht. Hetzelfde geldt voor de kosten voor de engineering van de twaalf nog niet ontwikkelde kavels. CEC maakt niet duidelijk waar deze kosten op zien, hoe zij zijn opgebouwd en waarom Bonaire Builders die moet betalen. Nu CEC daarvoor onvoldoende heeft gesteld zijn deze bedragen niet toewijsbaar.
het niet aan Bonaire Builders is om eenzijdig te bepalen dat de gemaakte kosten in kwestie niet of wel binnen de opdracht vallen” en dat “
verder niet is gebleken van enig bewijs waaruit blijkt dat CEC deze kosten niet op Bonaire Builders kan verhalen” omdat “
deze kosten immers zijn gemaakt teneinde de woningbouw te finaliseren, hetgeen binnen de reikwijdte van de overeenkomst van partijen past”. Met dit weerwoord wordt door CEC miskend dat het aan haar is om haar vordering te onderbouwen en dat van haar in dat verband verlangd mag worden dat zij toelicht waarom het hier om extra werkzaamheden gaat die naast de afgesproken prijzen bij Bonaire Builders in rekening kunnen worden gebracht. Hetzelfde geldt voor de kosten voor de engineering van de twaalf nog niet ontwikkelde kavels. CEC maakt niet duidelijk waar deze kosten op zien, hoe zij zijn opgebouwd en waarom Bonaire Builders die moet betalen. Nu CEC daarvoor onvoldoende heeft gesteld zijn deze bedragen niet toewijsbaar.
5.7.
Tot slot vordert CEC een verklaring voor recht dat zij in geval van de ontwikkeling van de twaalf resterende kavels recht heeft op betaling van
USD 116.745,36. Ook dit deel van de vordering is niet toewijsbaar. Het gaat om de gemiddelde vergoeding die CEC zou toekomen voor deze woningen als deze worden gebouwd. Voor die kavels moet CEC dan wel de met Bonaire Builders overeengekomen werkzaamheden verrichten. Of dat zal gebeuren en of Bonaire Builders daarom zal vragen, laat zich niet voorspellen. Daarop strandt de vordering.
5.8.
De slotsom uit het voorgaande is dat van de betalingsvorderingen van CEC in ieder geval een bedrag van USD 774.841,28 opeisbaar is. Dit bedrag kan na een verdere beoordeling na daarover door partijen te nemen aktes oplopen met maximaal USD 26.902,04 [10] .
Verrekeningsverweer Bonaire Builders
5.9.
Vervolgens is de vraag of en in hoeverre met de vordering van CEC de door Bonaire Builders gestelde schadevordering kan worden verrekend. Volgens Bonaire Builders heeft CEC bij het opstellen van de begrotingen voor het Tanki di Matrimonio project fouten gemaakt. CEC heeft bepaalde kosten niet of veel te laag begroot en er zijn fouten gemaakt bij de kwaliteitsbewaking. Hierdoor zijn de kosten voor een bedrag van USD 913.018,50 hoger uitgevallen. Het gaat volgens haar om USD 8.041,50 aan meerkosten per woning van 90 m2 en USD 10.018,50 per woning van 120 m2 [11] . Bonaire Builders heeft deze extra kosten niet aan haar opdrachtgevers/eigenaren kunnen doorbelasten. Toen haar van deze extra kosten bleek, waren de overeenkomsten al met hen gesloten. Tot slot wijst Bonaire Builders erop dat partijen steeds samen in het project hebben opgetrokken en de aan CEC toekomende vaste vergoeding vrijwel gelijk is aan die van Bonaire Builders. Volgens haar zou CEC daarom in ieder geval een daaraan gelijk aandeel van deze kosten moeten dragen.
5.10.
De gestelde meerkosten betreffen negen te onderscheiden posten, welke hierna, vanaf rechtsoverweging 5.14, samen met het daarop door CEC gevoerde verweer afzonderlijk worden besproken en beoordeeld.
5.11.
Het verweer van CEC tegen de verrekenvordering is – kort gezegd – als volgt. Haar begroting is geen definitieve begroting maar een directiebegroting die alleen een indicatie geeft van de prijzen. Het was aan Bonaire Builders om daarmee de markt op te gaan om over deze prijzen zekerheid te krijgen. Bonaire Builders is verantwoordelijk voor eventuele kostenverhogingen. Verder stelt CEC dat Bonaire Builders de aantallen en hoeveelheden waarvan CEC in de begroting is uitgegaan had moeten controleren. Het is niet de taak van CEC om een calculatie te maken van alle materialen en in kaart te brengen hoeveel daarvan nodig is. Het is aan Bonaire Builders om duidelijk te maken waar CEC de mist is ingegaan met de aantallen en hoe CEC dat had moeten weten. Verder stelt zij dat Bonaire Builders te laat over de meerkosten bij haar heeft geklaagd, waardoor mogelijke aanspraken van Bonaire Builders op grond van artikel 6:89 BW BES zijn vervallen. Tot slot beroept CEC zich op een aansprakelijkheidsbeperking in de door haar gebruikte RVOINA 1978 voorwaarden. Naar deze voorwaarden heeft zij verwezen in de hiervoor onder 3.5. bedoelde offertes.
5.12.
De beoordeling hiervan is als volgt. Voor het laatste, de algemene voorwaarden, geldt dat deze niet zijn overeengekomen. Weliswaar heeft CEC daarnaar verwezen in haar offertes maar deze heeft Bonaire Builders niet ondertekend voor akkoord. Ook anderszins is niet gebleken dat Bonaire Builders met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op hun contractuele verhouding akkoord is gegaan. Van een aansprakelijkheidsbeperking waarop CEC zich op grond van deze voorwaarden kan beroepen is dan ook geen sprake.
5.13.
Verder heeft te gelden dat de contractuele verhouding tussen partijen niet als een samenwerkingsovereenkomst kan worden geduid. Bonaire Builders contracteerde met de opdrachtgevers/eigenaren en voor de uitvoering schakelde zij deels derden in, waaronder CEC voor onder meer het tekenwerk, de begroting en de bouwbegeleiding. CEC was daarmee een gewone opdrachtnemer van Bonaire Builders. Daaraan doet niet af dat de haar toekomende marge uit dit project vrijwel gelijk was aan die van Bonaire Builders. Dat leidt nog niet tot een andere verdeling van het risico. Als een gewone opdrachtnemer had, en heeft, CEC een zorgplicht; als opdrachtnemer moest zij bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Of zij daaraan heeft voldaan moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of zij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Of CEC toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht wordt aan de hand van die maatstaf beoordeeld. Met deze vaststelling wordt Bonaire Builders niet gevolgd in haar subsidiaire stelling dat de overeenkomst tussen partijen ex artikel 6:248 lid 1 BW BES zou moeten worden aangevuld met de mogelijkheid dat de aan CEC toekomende vergoeding naar beneden kan worden bijgesteld naarmate sprake is van een lagere marge als gevolg van een onjuiste begroting. Het enige waar het in de beoordeling nu om gaat, is of CEC als opdrachtnemer toerekenbaar is tekortgeschoten aan de hand van de hiervoor gegeven maatstaf en daardoor jegens Bonaire Builders schadeplichtig is. In dat verband worden hierna de negen te onderscheiden posten als volgt beoordeeld.
Beoordeling afzonderlijke posten
5.14.
Afwerking/Graniplast buiten inclusief materiaal
In de begroting heeft CEC vergeten het stucwerk aan de buitenzijde van de woningen op te nemen. Volgens Bonaire Builders heeft dit geleid tot extra kosten voor haar van USD 1.470,00 voor een 90 m2 woning en USD 2.060,00 voor een
120 m2 woning. Het verweer van CEC is dat Bonaire Builders de begroting op dit punt had moeten controleren en dat het aan Bonaire Builders was om met deze begroting, die volgens CEC niets meer is dan een eerste inschatting, de markt op te gaan. Dit verweer wordt door het gerecht verworpen. Als redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer had CEC een juiste berekening moeten maken van het aantal vierkante meters stucwerk. Bonaire Builders mocht van de in de begroting opgenomen vierkante meters uitgaan. Ook de onderaannemer/stukadoor van Bonaire Builders zal bij zijn prijsstelling daarvan zijn uitgegaan of, zoals Bonaire Builders stelt, alleen een prijs per vierkante meter hebben afgesproken, waardoor de extra kosten pas later aan Bonaire Builders bleken. Door CEC is niet bestreden de stelling van Bonaire Builders dat zij de meerkosten voor het stucwerk niet meer bij haar opdrachtgevers/woningeigenaren in rekening heeft kunnen brengen. Derhalve heeft Bonaire Builders als gevolg van de op dit punt onjuiste begroting schade geleden. Daarvoor is CEC ingevolge artikel 6:74 BW BES aansprakelijk. Het beroep van CEC op een niet tijdig protesteren wordt door het gerecht verworpen. Blijkens de onder 3.7 als eerste vermelde e-mail heeft Bonaire Builders al in maart 2018 geklaagd over deze onjuistheid in de begroting. CEC heeft niet toegelicht in welke zin dit klagen gelet op het moment van het ontdekken daarvan door Bonaire Builders in haar ogen te laat zou zijn. Verder valt niet in te zien of en hoe zij door de door haar gestelde laattijdigheid van klagen is benadeeld, zodat het verweer ook daarom niet kan slagen. Omdat CEC de hoogte van de door Bonaire Builders gevorderde meerkosten heeft bestreden, zal Bonaire Builders wél meer inzicht moeten geven in haar berekening hiervan. Zij zal daartoe een akte kunnen nemen, waarop CEC met een antwoordakte kan reageren.
5.15.
Aanbrengen wandtegels doucheruimte/toilet
Bonaire Builders stelt dat haar kosten voor het tegelwerk meer dan 30% hoger zijn dan het bedrag dat daarvoor in door CEC opgestelde begroting is opgenomen. Het gaat om USD 308,00 voor een 90 m2 woning en USD 615,00 voor een 120 m2 woning. CEC betwist dat van deze hogere kosten sprake is, althans betwist zij dat voor het door haar begrote bedrag geen onderaannemer/tegelzetter kon worden gevonden. Verder geldt meer in het algemeen haar stelling dat haar begroting een directiebegroting is en de daarin vermelde prijzen kunnen afwijken van de prijzen die uiteindelijk kunnen worden overeengekomen. Dat sprake is van een directiebegroting rechtvaardigt naar het oordeel van het gerecht geen afwijking zoals hier aan de orde, behoudens bijzondere omstandigheden waarvan niet is gebleken. Op een verschil van 30% hoefde Bonaire Builders ook bij een directiebegroting niet te rekenen. Nu CEC de hoogte van de door Bonaire Builders gestelde meerkosten heeft bestreden zal Bonaire Builders deze nog verder moeten onderbouwen. Ook zal Bonaire Builders moeten onderbouwen dat zij het tegelwerk niet voor een lagere prijs heeft kunnen inkopen dan dat door haar wordt aangegeven. Zij zal daarvoor een akte kunnen nemen waarna CEC met een antwoordakte kan reageren. CEC zal op haar beurt moeten toelichten hoe zij tot de door haar begrote som is gekomen, waarbij zij onder meer moet aangeven welke gegevens daarvoor zijn gebruikt. Bonaire Builders kan op haar beurt daarop met een antwoordakte reageren.
5.16.
Hakken en afwerking fundering
Het gaat hier om door Bonaire Builders gestelde kosten voor het aanpassen van de betonvloeren. De bekistingen zouden niet de juiste maten hebben gehad. Daardoor moesten er delen van de gestorte vloeren worden afgehakt en opnieuw worden afgewerkt. De hiervoor gemaakte kosten bedragen volgens Bonaire Builders gemiddeld USD 600,00 per woning. Zij stelt dat CEC de bekistingen had moeten controleren, waarmee deze schade zou zijn voorkomen. CEC voert ook hier het verweer dat van deze kosten niet is gebleken. Verder stelt zij dat Bonaire Builders de bekistingen zelf had kunnen en ook moeten controleren. Verder stelt zij ook met betrekking tot deze kosten dat CEC niet tijdig heeft geprotesteerd waardoor mogelijke aanspraken van Bonaire Builders zijn vervallen. Het gerecht volgt CEC in dat laatste. Het lag op de weg van Bonaire Builders om CEC tijdig over de verkeerde bekistingen te informeren opdat CEC betrokken had kunnen worden bij de daarvoor te vinden oplossing. Dat heeft zij niet gedaan. Het is voor CEC nu niet meer mogelijk om te verifiëren of de bekistingen inderdaad niet goed waren en om oplossingen daarvoor voor te stellen. Dat leidt ertoe dat mogelijke aanspraken van Bonaire Builders op vergoeding van haar schade op grond van artikel 6:89 BW BES zijn vervallen.
5.17.
Dakrandafwerking inclusief materiaal
Bonaire Builders stelt dat CEC is vergeten om de afwerking van de dakranden op te nemen in de begroting. De kosten daarvoor bedragen, naar zij stelt, USD 500,00 per woning. Uitgaande van het verweer van CEC gaat het kennelijk om het stuken van de dakrand. Naar het oordeel van het gerecht geldt hiervoor hetzelfde als hiervoor voor het vergeten stucwerk aan de buitenzijde van de woningen. CEC is voor de hiervoor gemaakte meerkosten aansprakelijk. CEC stelt dat anders dan het bedrag waarvan Bonaire Builders uitgaat het hooguit om USD 231,00 per woning kan gaan, uitgaande van de door haar begrote eenheidsprijs van USD 15,00 per m2 en 15,4 m2 aan dakrand per woning. Bonaire Builders zal naar aanleiding van deze betwisting de door haar gestelde meerkosten inzichtelijk moeten maken en moeten onderbouwen. Zij zal daarvoor een akte kunnen nemen, waarop CEC met een antwoordakte kan reageren.
5.18.
Dekvloer storten inclusief materiaal
Bonaire Builders stelt dat CEC haar zou hebben geadviseerd om geen dekvloer aan te brengen, althans dat het niet nodig was om voor de tegels eerst een dekvloer aan te brengen. Dat advies was volgens haar niet juist. Voor het alsnog storten van dekvloeren heeft zij voor de kleine woningen voor USD 1.677,50 per woning aan extra kosten gehad en voor de grote woningen USD 2.367,50 per woning. Met dit advies heeft CEC volgens Bonaire Builders niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht mag worden. CEC betwist dat zij heeft geadviseerd geen dekvloer op te nemen. Zij stelt dat er altijd een cementdekvloer moet worden aangebracht, maar dat Bonaire Builders dat niet nodig vond. De constatering van het gerecht is dat in ieder geval in de begroting geen kosten voor een dekvloer zijn opgenomen en dat, ook uitgaande van het verweer van CEC, de begroting daarmee onjuist is. Het is daarom aan CEC om haar stelling dat Bonaire Builders geen dekvloeren wilde hebben concreet te maken. Daarbij dient zij in te gaan op de vraag of en hoe zij Bonaire Builders over de mogelijke gevolgen van het ontbreken daarvan heeft gewaarschuwd. CEC kan daartoe een akte nemen, waarop Bonaire Builders met een antwoordakte kan reageren. Bonaire Builders zal in een akte haar meerkosten op dit onderdeel moeten onderbouwen, waarna CEC daarop een antwoordakte kan nemen.
5.19.
Nis Graniplast + materiaal nis.
Bonaire Builders stelt dat zij de WEB-nissen bij de woningen moest laten stuken en dat zij ook op deze kosten niet vooraf heeft gerekend. De kosten waren niet in de begroting opgenomen. Dat heeft, naar zij stelt, tot USD 406,00 aan extra kosten per woning geleid. CEC voert het verweer dat zij is uitgegaan van prefab-nissen die al zijn afgewerkt, derhalve dat deze niet hoeven te worden gestuukt en er in dat verband geen kosten zijn. Daarnaast kloppen volgens haar de door Bonaire Builders gestelde kosten niet. Uitgaande van een eenheidsprijs van USD 15,00 per m2, kost het stuken USD 120,00 voor een enkele nis en USD 150,00 voor een dubbele. Bonaire Builders zal op dit verweer nog kunnen reageren in een akte, waarop CEC een antwoordakte zal kunnen nemen.
5.20.
Dakafwerking (afschotlaag) materiaal
Bonaire Builders stelt dat CEC de kosten hiervoor veel te laag heeft begroot. Voor een kleine woning zijn deze kosten USD 1.630,00 terwijl er USD 850,00 is begroot en voor een grote woning zijn deze USD 2.320,00 terwijl er USD 1.150,00 is begroot. Het verweer van CEC is dat de door haar begrote kosten nog aan de ruime kant zijn, waarbij zij inzicht geeft in hoe zij tot haar berekening is gekomen. Bonaire Builders zal op dit verweer van CEC nog kunnen reageren. Tegen de achtergrond van dat verweer zal zij deze meerdere, en volgens haar onvermijdelijke, kosten nader moeten onderbouwen. CEC zal op deze akte een antwoordakte kunnen nemen.
5.21.
Septic tank loon/materiaal extra
Bonaire Builders stelt dat haar meerkosten hiervoor USD 300,00 per woning zijn, waarmee sprake is van een afwijking van 17% van het daarvoor begrote bedrag. CEC verweert zich met de stelling dat de afwijking binnen een acceptabele marge valt. Ook hier zal CEC moeten toelichten waarvan zij bij het door haar begrote bedrag is uitgegaan, waartoe zij een akte kan nemen. Bonaire Builders zal daarop kunnen reageren met een antwoordakte. Daarnaast zal Bonaire Builders de door haar gestelde extra kosten moeten onderbouwen in een akte, waarop CEC op haar beurt kan reageren.
5.22.
Aanbrengen WEB
Bonaire Builders stelt dat zij USD 2.000,00 aan extra kosten heeft gehad voor de afzonderlijke WEB-aansluitingen voor iedere woning. Het verweer van CEC daarop is dat haar begroting wel degelijk klopt. In 2022 heeft zij voor een ander project maar USD 3.954,30 voor een aansluiting hoeven te betalen. Bonaire Builders kan op dit verweer nog reageren in een akte. Daarbij zal zij de door haar gestelde extra kosten moeten onderbouwen, bijvoorbeeld door een factuur daarvan over te leggen. CEC zal op deze door Bonaire Builders te nemen akte kunnen reageren.
Geen aansprakelijkheid[bestuurder Bonaire Builders]
5.23.
CEC stelt dat [bestuurder Bonaire Builders] de schuld van Bonaire Builders aan CEC willens en wetens heeft laten oplopen. Er zou sprake zijn van betalingsonwil, waarvoor hem als bestuurder een ernstig verwijt te maken valt en waarvoor hij persoonlijk aansprakelijk is.
5.24.
Volgens [bestuurder Bonaire Builders] is van een normoverschrijding door hem geen sprake. De facturen zijn niet betaald omdat Bonaire Builders extra kosten heeft moeten maken als gevolg van de door CEC gemaakte fouten. Daardoor kon en hoefde Bonaire Builders die facturen niet meer te betalen. Hij heeft dat vanaf het begin af uitgelegd aan CEC
5.25.
Het gerecht volgt CEC niet in haar stelling dat [bestuurder Bonaire Builders] voor hetgeen waartoe Bonaire Builders mogelijk wordt veroordeeld persoonlijk aansprakelijk is. Het uitgangspunt is dat als een vennootschap toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of onrechtmatig handelt, alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade. Slechts onder bijzondere omstandigheden is er ruimte voor een persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval, waarvoor een hoge drempel geldt. Van een normschending als hier bedoeld is niet gebleken. Van het zomaar niet betalen van facturen is geen sprake. Bonaire Builders heeft tegen de daarop gerichte vorderingen van CEC een uitgebreid en serieus verweer gevoerd. Van een ongefundeerde betalingsonwil en een daarin gelegen onrechtmatigheid is niet gebleken. Dat leidt ertoe dat geen persoonlijke aansprakelijkheid van [bestuurder Bonaire Builders] voor het niet betalen van de facturen kan worden aangenomen. Dat leidt tot een afwijzingen van de vorderingen tegen [bestuurder Bonaire Builders], waartoe in een te zijner tijd te wijzen eindvonnis zal worden beslist.
Slotsom
5.26.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden in afwachting van de aktes die partijen ingevolge dit vonnis moeten nemen.
6.De beslissing
6.1.
verwijst de zaak naar de rol van 25 oktober 2023 voor:
- een akte van de zijde van
CECvoor het onder 5.15, 5.18, 5.21 beschreven doel
CECvoor het onder 5.15, 5.18, 5.21 beschreven doel
- een akte van de zijde van
Bonaire Builders voor het onder 5.5, 5.14, 5.15., 5.17, 5.18, 5.19, 5.20, 5.21 en 5.22 beschreven doel,
Bonaire Builders voor het onder 5.5, 5.14, 5.15., 5.17, 5.18, 5.19, 5.20, 5.21 en 5.22 beschreven doel,
6.2.
bepaalt dat partijen op elkaars aktes kunnen antwoorden op de eerstvolgende roldatum nadat beide aktes zijn genomen.
6.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.