Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABAzittingsplaats Bonaire
Burgerlijke zaken over 2021
registratienummer: BON202100237
datum uitspraak: 1 juli 2021
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van
mr. Constantijn Michiel VAN LIERE, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap
BONAIRE PETROLEUM CORPORATION N.V.,
BONAIRE PETROLEUM CORPORATION N.V.,
kantoorhoudende te Bonaire,
eiser, hierna: de curator,
gemachtigde: mr. L.F.F.M. Drissen,
tegen
de vennootschap naar het recht van de Republiek Venezuela PDVSA PETRÓLEO S.A.,
gevestigd te Caracas, Venezuela,
gedaagde, hierna: PDVSA Petro,
gemachtigden: mr. A.T.C. Nicolaas en mr. A. Bakker.
De procedure
1. Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift van 27 mei 2021 met producties 1 tot en met 16;
- de overlegging van producties 17 en 18;
- de mondelinge behandeling op 28 juni 2021, waarbij zijn verschenen de curator (via videoverbinding) met mr. Drissen en namens PDVSA Petro mr. Nicolaas en mr. Bakker. Beide partijen hebben pleitnota’s overgelegd en voorgedragen.
2. Vonnis is bepaald op vandaag.
De feiten
3. Petroleos de Venezuela S.A. (hierna: PDVSA) houdt zich bezig met het winnen, produceren en vermarkten van olie en olieproducten, alsook het winnen en produceren van gas.
PDVSA Petro is een dochtervennootschap van PDVSA die zich bezig houdt met het onderzoek naar, en het uit de grond halen van, de opslag en de verkoop van ruwe olie en andere koolwaterstoffen. PDVSA Petro is de partij die de PDVSA-olie verkoopt aan de afnemers buiten de eigen groep.
4. PDVSA houdt alle aandelen in Propernyn B.V., die op haar beurt de aandelen in het kapitaal van Bopec houdt. Bopec exploiteert de olieop- en overslagfaciliteit op Bonaire.
5. Op 1 januari 2002 hebben Bopec en PDVSA Petro een ‘Warehousing and Throughput Agreement’ (hierna: de Overeenkomst) gesloten op basis waarvan Bopec de door of in opdracht van PDVSA Petro ingevoerde en weer uit te voeren olieproducten opslaat in op het terrein van Bopec aanwezige opslagtanks.
Art. 5.1 van de Overeenkomst bepaalt de basisvergoeding voor die opslag:
5.1
Basic Tariff. The USER shall pay to BOPEC for Handling services the basic fee specified below, under the following scheme:
For the period between January 1, 2002 to April 30, 2002:
a. There will be a fixed monthly charge of 0.15 US$ per Barrel for the first 2.6 MM Barrels of shell tank capacity regardless of whether USER actually uses or not this storage capacity.
b. (...)
For the period between May 1, 2002 to December 31, 2002:
a. There will be a fixed monthly charge of 0.18 US$ per Barrel for the first 2.6 MM Barrels of shell tank capacity regardless of whether USER actually uses or not this storage capacity.
b. (...)
In art. 13.1 van de Overeenkomst is een arbitrageclausule opgenomen:
Unless otherwise specified and agreed between the Parties, any controversy or claim relating to this Agreement or the breach thereof shall be settled by arbitration conducted in the English language by three (3) arbitrators in accordance with the Commercial Arbitration Rules of the International Chamber of Commerce (ICC). (...) Nothing in this Agreement shall be construed to prevent any court having jurisdiction, from issuing injunctions, attachment orders or orders for other similar relief in aid of any arbitration commenced (or to be commenced) hereunder. (...)
Art. 17 van Pro de Overeenkomst luidt:
Governing law. This Agreement shall be interpreted in accordance with the laws of the Bolivarean Republic of Venezuela. Nothing herein shall restrict or limit the right to bring any legal action or proceeding or to obtain execution of judgement in any appropriate jurisdiction.
6. De partijen hebben medio 2015 in een addendum de basisvergoeding gewijzigd:
5.1a) Basic Tariff:
As of July 1st 2015, USER shall pay to BOPEC for Handling services the basic flat fee of 0.30 US$ per Barrel of shell tank capacity regardless of whether USER actually uses or not this storage capacity.
As of January 1st 2016, USER shall pay to BOPEC for Handling services the basic flat fee of 0.40 US$ per Barrel of shell tank capacity regardless of whether USER actually uses or not this storage capacity.
7. PDVSA Petro is vanaf september 2017 in gebreke met de betaling van de (opslag)kosten van de door haar aan Bopec in bewaring gegeven producten.
8. Op 9 maart 2021 heeft dit gerecht aan Bopec (voorlopige) surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is op 18 maart 2021 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Bopec en benoeming van de curator tot curator.
De vorderingen en het verweer
9. De curator vordert – na vermindering van eis – samengevat dat het gerecht:
(I) PDVSA Petro veroordeelt om, al dan niet bij wijze van voorschot, aan de curator te betalen US$ 44.598.885,29, te vermeerderen met wettelijke rente,
(II) PDVSA Petro veroordeelt om, al dan niet bij wijze van voorschot, aan de curator te betalen US$ 560.000,00 per maand dat de opslag van olieproducten ten behoeve van PDVSA voortduurt vanaf 1 mei 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente,
10. PDVSA Petro voert verweer. Zij heeft betoogd dat het gerecht niet bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen, het spoedeisend belang betwist en aangevoerd dat de hoogte van de vorderingen onvoldoende is onderbouwd.
De beoordeling
Bevoegdheid
11. PDVSA Petro stelt dat het gerecht onbevoegd is, omdat de Overeenkomst in art. 13 voorziet Pro in een verplichte arbitrageprocedure conform de regels van het ICC. Volgens dat artikel kan de kortgedingrechter uitsluitend voorzieningen treffen ter zake van een dispuut dat reeds aanhangig is of aanhangig zal worden gemaakt in arbitrage, en daarvan is geen sprake.
Volgens de curator voorziet de Overeenkomst (juist) niet in een verplichte arbitrageprocedure in dit geval. Bovendien laat een arbitrageclausule op grond van de wet de bevoegdheid van de rechter in kort geding onverlet, aldus de curator.
12. Het gerecht acht zich bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen. Ingevolge art. 1020 lid 1 Rv Pro. BES is op een arbitrage van toepassing de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, zoals laatstelijk vastgesteld door de United Nations Commission on International Trade Law. Art. 17J daarvan schept bevoegdheid voor dit gerecht in deze kort gedingprocedure en bepaalt bovendien dat de overheidsrechter in kort geding recht spreekt volgens zijn eigen regels, waaronder in casu die met betrekking tot de beoordeling van geldvorderingen in kort geding.
Spoedeisend belang
13. Naar het oordeel van het gerecht heeft de curator voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. In de eerste plaats staat als niet betwist vast dat Bopec nagenoeg geen andere omzet heeft dan die uit hoofde van de Overeenkomst. De olieopslag en het beheer van de terminals brengen aanzienlijke operationele kosten met zich mee, mede vanwege specifieke eisen aan de bedrijfsvoering, waarbij veiligheid voor mens en milieu centraal staan en waarbij Bopec voortdurend dient te voldoen aan vergunningsvoorwaarden. Het salaris van de nog noodzakelijke werknemers en het onderhoud van de installaties moet worden betaald en er moeten investeringen worden gedaan, ook om uiteindelijk de olie af te kunnen voeren. Als Bopec deze kosten niet (meer) kan betalen, ontstaat er een gevaarlijke situatie voor mens en milieu. Het mag zo zijn dat de boedelrekening niet meteen uitgeput zal zijn, zonder inkomsten zal dit binnen afzienbare termijn wel een realiteit worden. De curator heeft dus een spoedeisend belang bij betaling door PDVSA Petro dan wel verkoop van (een deel van) de olie.
Vorderingen
14. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding is nodig dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en een belangenafweging zich er niet tegen verzet.
15. De curator heeft zijn vordering onder meer onderbouwd met een verwijzing naar jaarcijfers van Bopec waarin de vordering per ultimo 2019 is opgenomen, alsmede door overlegging van facturen over de periode tot en met 2019 (productie 18) en over de periode vanaf 2020 (productie 14).
16. Het gerecht kan het verweer dat de door de curator overgelegde facturen niet kloppen omdat daarin van onjuiste hoeveelheden barrels olie wordt uitgegaan, niet volgen omdat op grond van (art. 5.1 van) de Overeenkomst niet wordt gefactureerd op basis van het aantal barrels, maar op basis van de inhoud van de voor de opslag gebruikte tanks, of, zoals de facturen zelf vermelden “tank storage capacity”.
PDVSA Petro heeft wel terecht bezwaren gemaakt tegen het in rekening brengen van ABB, want inmiddels is gebleken dat Bopec niet inhoudingsplichtig is voor de ABB terzake de dienstverlening aan PDVSA Petro. De curator heeft op dit verweer geanticipeerd door een aangepaste berekening en de eisvermindering.
17. Naar het oordeel van het gerecht kan er in elk geval van worden uitgegaan dat de partijen het er over eens waren dat de vordering per ultimo 2019 US$ 38.884,613,72 bedroeg. Dat bedrag is opgenomen in de jaarcijfers van Bopec over 2019 en als niet betwist vaststaat dat die jaarcijfers zijn goedgekeurd, dat deze tot stand zijn gekomen met behulp van de financial controller van PDVSA - dus van de moedermaatschappij van beide partijen - en dat die controller het financial statement met die vordering heeft opgesteld en ingediend bij de Belastingdienst.
Dit bedrag moet worden gecorrigeerd met de ABB die Bopec tot en met 2019 ten onrechte in rekening heeft gebracht. Het gaat hier om de ABB over de jaren 2015 t/m 2019, die in rekening is gebracht via de facturen 6414 t/m 6418 d.d. 23 januari 2020 (een totaal van US$ 5.895.844) alsmede de ABB over november 2019, die in rekening is gebracht via factuur 6422 d.d. 10 februari 2020 (US$ 35.040). De totale vordering eind 2019 bedroeg dus US$ 32.953.729,72.
18. Het totaal van de overgelegde facturen over 2020 (dus vanaf factuur 6423) tot en met april 2021 bedraagt US$ 9.041.960. In 9 van die facturen is nog ABB in rekening gebracht, voor in totaal US$ 296.160. Ook dat is ten onrechte gebeurd en moet dus op het totaal in mindering worden gebracht. Er resteert dan een totaal van US$ 8.745.800.
PDVSA Petro heeft nog aangevoerd dat de olie sinds mei 2020 niet kan worden verplaatst omdat er installaties en jetty’s zijn afgekeurd en dat dat voor rekening en risico van Bopec, dient te komen, omdat zij heeft verzuimd noodzakelijk onderhoud te plegen. Dit verweer wordt verworpen, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat PDVSA Petro sindsdien (een deel van) de opgeslagen olie heeft willen (laten) afvoeren.
19. Gelet op het voorgaande komt het gerecht uit op een vordering die eind april 2021 US$ 41.699.529,72 beliep. Nu niet gebleken is van belangen die zich daartegen verzetten, zal de vordering onder I tot dat bedrag worden toegewezen.
20. Vordering II betreft de opslagkosten vanaf mei 2021. Als niet betwist staat vast dat Bopec thans nog steeds een tank storage capacity van 1.400.000 barrels ten behoeve van PDVSA Petro gebruikt en dat zij daarvoor op grond van de Overeenkomst US$ 560.000 per maand bij PDVSA Petro in rekening kan brengen. De vordering is dus toewijsbaar.
21. De vorderingen van wettelijke rente zullen als niet betwist worden toegewezen.
22. PDVSA Petro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van de curator worden begroot op US$ 5.232, opgebouwd uit US$ 4.190 griffierecht, US$ 159 explootkosten en US$ 883 gemachtigdensalaris.
De beslissing
Het gerecht, rechtdoende in kort geding,
veroordeelt PDVSA Petro om aan de curator te betalen US$ 41.699.529,72, vermeerderd met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens met ingang van de datum waarop een opslagvergoeding opeisbaar werd tot de dag der algehele voldoening,
veroordeelt PDVSA Petro om aan de curator te betalen US$ 560.000 per maand dat de opslag van de olieproducten voortduurt vanaf 1 mei 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens met ingang van de datum waarop de opslagvergoeding opeisbaar werd of zal worden tot de dag der algehele voldoening,
veroordeelt PDVSA Petro in de kosten van dit geding, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op US$ 5.232, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en is in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.