ECLI:NL:OGEABES:2018:29

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

zittingsplaats Bonaire

Wet administratieve rechtspraak BES (WAR BES)

Uitspraak: 22 augustus 2018

Zaaknr. WAR BES: BON201700369 en BON201700370 (WAR 39 en 40 van 2017)

Uitspraak

op het beroepschrift ex artikel 15, 16 en 22 WAR BES van:

de naamloze vennootschap
Water- en Energiebedrijf Bonaire N.V.,

gevestigd te Bonaire,

eiseres,

verder (ook) te noemen: WEB,

gemachtigden: mr. T.L.H. Peeters en mr. T. Breugom,

in het geschil van eiseres en:

de Autoriteit Consument en Markt,

zetelend te Den Haag, Nederland,

verweerder,

verder (ook) te noemen: ACM,

gemachtigden: mr. E.T.W.M. van Leeuwen en mr. L.H.J. Dabekaussen.

1.Bestreden beschikking

Bij beschikking van 12 september 2017 heeft verweerder het bezwaar van eiseres,

gericht tegen de besluiten van 16 december 2016 tot vaststelling van de maximale productieprijs van drinkwater en de maximale productieprijs van elektriciteit voor WEB voor het jaar 2017, ongegrond verklaard.

2.Procesverloop

Het procesverloop blijkt uit:

twee pro forma beroepschriften, met producties, van 23 oktober 2017 van eiseres, gericht tegen het bestreden besluit voor wat betreft respectievelijk de productieprijs van elektriciteit en de productieprijs van drinkwater;
de aanvullende gronden van beroep, met producties, van 22 november 2017 van

eiseres;

het verweerschrift, met producties, van 22 februari 2018 van verweerder;
de pleitnota van 12 juni 2018 van eiseres;
de pleitnota van 12 juni 2018 van verweerder.

De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2018.

Bij deze gelegenheid zijn verschenen namens eiseres mr. Peeters en mr. Breugom. Namens verweerder zijn verschenen mr. Van Leeuwen en mr. Dabekaussen.

De uitspraak is bepaald op heden.

3.Feiten

Bij de beoordeling gaat het Gerecht uit van de volgende feiten:

- sinds 10 oktober 2010 is Bonaire, onderdeel van de BES-eilanden, een openbaar

lichaam van Nederland. De staatkundige verandering is aanleiding geweest tot het opstellen van nieuwe wetten;

op 1 juli 2016 is de Wet elektriciteit en drinkwater BES (E&D BES) in werking getreden, waarin aan producenten en distributeurs van elektriciteit en drinkwater taken en verplichtingen worden opgelegd. De wet belast verweerder met het economisch toezicht op de tariefregulering;
eiseres produceert op Bonaire drinkwater en elektriciteit;
de productieprijs wordt door verweerder vastgesteld over de periode waarvoor deze

tarieven moeten gelden, de zogeheten ex ante vaststelling;

- bij besluit van 16 december 2016, met kenmerk ACM/DE/2016/207762, (verder te

noemen: het primaire besluit) heeft verweerder de maximale productieprijs van elektriciteit en de maximum productieprijs van drinkwater voor eiseres voor het jaar 2017 vastgesteld;

eiseres heeft op 25 januari 2017 bezwaar ingesteld tegen de besluiten van 16 december 2016;
op 28 april 2017 heeft ContourGlobal verzocht om als derde-belanghebbende te worden aangemerkt. Dit verzoek is, na eiseres te hebben gehoord, op 24 mei 2017 afgewezen;
op 30 mei 2017 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarvan een verslag is opge

steld.

4.Relevante wetgeving

Artikel 2.5 E&D BES bepaalt:

De Autoriteit Consument en Markt stelt op 1 januari van ieder jaar, op voorstel van een producent, de productieprijs vast die deze producent ten hoogste zal berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater.

De productieprijs voor elektriciteit of drinkwater is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten.

In afwijking van het eerste lid kunnen de energiekosten als maandelijks te variëren onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.

De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering.

Indien er sprake is van een geïntegreerd bedrijf vindt op basis van de in het eerste lid bedoelde prijs interne verrekening plaats.

Indien op 1 januari de productieprijs nog niet is vastgesteld, geldt de laatst vastgestelde productieprijs tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de productieprijs.

Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de productieprijs, bedoeld in dit artikel.

Artikel 2.1 van de Ministeriele regeling elektriciteit en drinkwater BES (hierna: de Regeling E&D BES)

De Autoriteit Consument en Markt stelt na overleg met belanghebbenden voor een periode van drie tot tien jaar een in de artikelen 2.5, vierde lid, en 3.14, vijfde lid, van de wet bedoelde methode vast.

De methode beschrijft op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld, zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering, voorziet in een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is en een betrouwbare, betaalbare en duurzame energie-en drinkwatervoorziening dient.

In de methode wordt ten minste de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten bepaald en daartoe de wijze van vaststelling van het rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is.

In de methode wordt vastgelegd op welke wijze de energiekosten als onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.

Een producent of distributeur dient drie maanden voor de beoogde ingangsdatum van een wijziging van de productieprijs of de tarieven een voorstel daartoe in bij de Autoriteit Consument en Markt.

5.Inleiding

5.1

Op grond van artikel 2.5 van de wet E&D BES moet verweerder de

productieprijs voor elektriciteit en drinkwater vaststellen die de producent ten hoogste mag berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater. Het artikel schrijft ook voor dat verweerder voor die vaststelling een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering hanteert.

De Regeling E&D BES geeft in artikel 2.1 1. nadere regels over de door verweerder vast te stellen methode.

5.2

Bij besluit van 30 september 2016 heeft verweerder die methode vastgesteld

voor de periode 2017 tot en met 2019 (hierna: het methodebesluit). Het methodebesluit is daarmee een invulling van de door de wet E&D BES voorgeschreven tariefregulering. Ingevolge de wet E&D (artikel 2.5, tweede lid) moet de productieprijs zijn gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement. Om invulling te geven aan dat begrip “redelijk rendement” heeft verweerder gekozen voor gebruik van de Weighted Average Cost of Capital (WACC)-methode. De WACC-methode maakt onderdeel uit van het methodebesluit.

5.3

Zoals het Gerecht ook al in de uitspraak in de zaak van de Statia Utility Company versus ACM heeft overwogen (uitspraak van 31 juli 2018) dient dit methodebesluit te worden gekwalificeerd als beleid. Voor zover hier relevant, heeft het Gerecht in die uitspraak overwogen (waarbij avv staat voor algemeen verbindend voorschrift):

“6.8 Naar het oordeel van het Gerecht moet het methodebesluit als beleid worden gekwalificeerd. Hoewel de beschrijving van de begrippen van beleidsregel en avv elkaar overlappen, is voor het onderscheid bepalend dat het methodebesluit er niet op is gericht om derden te binden, maar om verweerder zelf te binden. Het methodebesluit maakt duidelijk hoe verweerder omgaat met de aan haar door de wet E&D gegeven bevoegdheid, zoals ingekleurd door de regeling E&D. Voorts worden, naar het oordeel van het Gerecht, in het methodebesluit geen zelfstandige normen vastgesteld. Op grond hiervan kwalificeert het Gerecht het methodebesluit als een beleidsregel. Deze beleidsregel heeft, zo schrijft de regeling E&D voor, betrekking op vaststelling van feiten en uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van de bevoegdheid waarop de beleidsregel ziet.”

5.4

Het Gerecht acht deze overweging ook voor de onderhavige zaak relevant. Immers, nu het methodebesluit als beleid moet worden gezien, is bij de beoordeling van de gronden van eiseres die zijn gericht tegen het methodebesluit, de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid tot het methodebesluit heeft kunnen komen en of er voor verweerder aanleiding was om in het geval van eiseres van het beleid af te wijken. In dit verband wijst het Gerecht er nog wel op dat voor zover het methodebesluit wetsinterpreterende regels bevat, de rechter hier niet aan is gebonden voor zover die wetsinterpreterende regel een onjuiste uitleg van een wettelijk voorschrift zou geven.

6.Partijstandpunten

6.1

Eiseres verzoekt het bestreden besluit te vernietigen en te bepalen dat

verweerder binnen een termijn van vier weken, althans een door het Gerecht te stellen termijn, een nieuw besluit zal moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak, met veroordeling van verweerder in de kosten van deze procedure.

Eiseres heeft ter onderbouwing van haar verzoek -kort samengevat- de volgende

beroepsgronden aangevoerd:

I. er is sprake van een onzorgvuldig proces ten aanzien van de totstandkoming van het methodebesluit, omdat verweerder één dag voor de datum waarop eiseres een productieprijsvoorstel moest indienen pas het methodebesluit heeft vastgesteld. Aan eiseres is onvoldoende gelegenheid geboden om de consequenties van de voorstellen van verweerder te beoordelen. Daarnaast ontbreekt een integraal inzicht in de effecten van de wet, waardoor het onzorgvuldig is dat verweerder is overgegaan tot vaststelling van de tarieven;

II. in de wet E&D is opgenomen dat tarieven alleen kunnen worden vastgesteld op voorstel van een producent. Eiseres heeft echter nooit een officieel prijsvoorstel gedaan. De wettelijke voorwaarde voor een voorstel van een producent is naar de mening van eiseres niet zo vreemd, omdat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat de vaststelling van tarieven in een maatschappij als Bonaire maatwerk is waarbij de input van de producent onontbeerlijk is. Het mag dan ook niet zo zijn dat verweerder overgaat tot vaststelling van tarieven zonder input van eiseres;

III. de tarieven moeten zijn gebaseerd op werkelijke kosten, waarbij rekening wordt gehouden met toekomstige ontwikkelingen en investeringsplannen. Verweerder zal derhalve de kosten voor de periode waarop de productieprijsbeschikking ziet moeten schatten. Door de gehanteerde methode moet eiseres twee jaar wachten op het terugverdienen van de door haar gemaakte kosten, en kan zij bij omvangrijke investeringen de investeerders niet vooraf de vereiste zekerheid over terugbetaling verschaffen. Indien een investeringsproject niet loopt zoals verwacht dan zal een deel van de daarmee gemoeide kosten niet efficiënt zijn. Nu in de Regulatory Asset Value (RAV) enkel efficiënte kosten worden opgenomen, zal bij eiseres een gat ontstaan waardoor ze niet aan haar verplichtingen jegens haar investeerders kan voldoen. Ook leidt de methode ertoe dat eiseres geen reserve opbouwt. Eiseres heeft hierdoor investeringsvrees. Verweerder lijkt volgens eiseres de leveringszekerheid op de tweede plaats te zetten, en een lage productieprijs op de eerste plaats. De investeringsvrees van eiseres neemt toe doordat zij niet weet hoe verweerder omgaat met meerjarige investeringen. Tot slot kan verweerder niet op de bestuurdersstoel gaan zitten. Het kan niet de bedoeling zijn dat een eventueel door eiseres gemaakte winst structureel wordt benut om inkomenstekorten op te vangen, doordat een deel van de door eiseres gemaakte kosten als inefficiënt wordt aangemerkt terwijl zij de kosten noodzakelijk heeft geacht. Een deel van de winst dient te worden gereserveerd voor aandeelhouders ofwel als buffer voor “sunk costs” die nodig zijn voor tijdelijke voorzieningen in een groeisituatie;

IV. verweerder heeft haar rekenmodel door uitsluitend gegevens op geaggregeerd niveau te delen niet inzichtelijk gemaakt. Eiseres kan aan de hand van de geaggregeerde gegevens niet nagaan of verweerder de juiste getallen en maatstaven heeft gebruikt;

V. verweerder heeft onterecht de WACC-methode gehanteerd. De gehanteerde bedrijven zijn niet vergelijkbaar met eiseres. Zo bieden de gehanteerde bedrijven andere producten en/of diensten aan, loopt het aantal klanten aanzienlijk uiteen, opereert eiseres in een kleinere economie en heeft de aandeelhouder van eiseres geen enkele interesse in het verkopen van haar aandelen. Verweerder had aansluiting moeten zoeken bij lokale bedrijven van andere eilanden, en eventuele verschillen onderbouwd moeten corrigeren;

VI. verweerder heeft nagelaten om voorafgaand aan haar keuzes de mogelijke gevolgen, consequenties en aandachtspunten die het nieuw wettelijk stelsel met zich meebrengt in kaart te brengen;

VII. de methode van profit-sharing is in het geval van eiseres niet geschikt, omdat WEB geen commercieel bedrijf is. Bij deze methode is het geven van een winst prikkel het doel, maar het behalen van winst is niet de primaire drijfveer van eiseres. Binnen de door eiseres en haar aandeelhouders bepaalde ambities is het principe van dekking van kosten leidend, waardoor de cost-plus methode geschikter zou zijn. Om Bonaire te kunnen blijven voorzien van betrouwbare, betaalbare en duurzame elektriciteit en drinkwater zal eiseres vanzelfsprekend al moeten zorgen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Bij een positief verschil zal eiseres geen winst uitkeren, maar de winst gebruiken om haar dienstverlening verder te optimaliseren, investeringen te doen en eventueel kosten te verlagen. Bij een negatief verschil zal eiseres haar diensten moeten beperken om te voorkomen dat zij in een toestand komt te verkeren dat zij niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Eiseres wenst dat een cost-plus methode zal worden gehanteerd, eventueel gecombineerd met een op lokale omstandigheden toegespitste frontier shift waar nog steeds de wettelijke vereiste prikkel voor doelmatigheid in voorkomt.

6.2

Het verweer van verweerder wordt –kort samengevat- per beroepsgrond weergegeven. Hierbij wordt de nummering zoals opgenomen onder punt 6.1 gehanteerd.

I. verweerder kon de methode niet sneller vaststellen, omdat de bevoegdheid hiertoe pas sinds 1 juli 2016 bestond. Verweerder heeft vijf dagen na de inwerkingtreding van de wet een concept-methodebesluit bekend gemaakt en belanghebbenden verzocht hierop te reageren. Hiermee heeft verweerder voldaan aan haar verplichting om in overleg te treden met belanghebbenden voordat de methode definitief werd vastgesteld. Daarnaast moesten de belangen van onder andere eiseres zorgvuldig worden meegewogen in de besluitvorming. Verder is verweerder van mening dat de rekenmodellen van enkel de productieprijzen niet dusdanig complex zijn, dat de aan eiseres gegeven reactietermijn onredelijk was. Eiseres heeft op de concept rekenmodellen geen punten meer aangedragen, waardoor de rekenmodellen definitief zijn vastgesteld. Verweerder meent dat het proces wel zorgvuldig is geweest;

II. de wet noch de regeling stellen vormvoorschriften vast waaraan een voorstel van de producent moet voldoen. Op grond van de wet dient eiseres echter jaarlijks op uiterlijk 1 oktober een productieprijsvoorstel in te dienen, maar zulks heeft eiseres op 1 oktober 2016 niet gedaan. Verweerder heeft wel intensief overleg gevoerd met eiseres over de kosten en de wijze waarop die doorwerken in de productieprijs. Deze overleggen hebben geleid tot de rekenmodellen voor productieprijzen die vervolgens met eiseres zijn besproken. Pas daarna zijn de rekenmodellen en beschikkingen vastgesteld. De stelling van eiseres dat een grondslag ontbrak kan naar de mening van verweerder dan ook niet slagen;

III. uit de wet volgt dat de tariefvaststelling een ex ante regulering betreft, waardoor de kosten die voor het desbetreffende jaar worden berekend dienen te worden geschat. De wettekst staat er niet aan in de weg dat de werkelijke kosten uit een eerder jaar worden gebruikt als basis voor de berekening van de kosten voor een daarop volgend jaar. Hiervoor wordt door verweerder een door een accountant goedgekeurde jaarrekening van het jaar voorafgaand aan het jaar waarvoor door eiseres een tariefvoorstel moet worden ingediend gehanteerd. Er wordt vervolgens een inflatiecorrectie en zo nodig andere correcties vanwege bijzondere kosten toegepast. In het geval eiseres acuut wordt geconfronteerd met de noodzaak om een aanmerkelijke investering te doen, zullen deze kosten apart worden vergoed via nacalculatie. Hierdoor zal eiseres geen extra risico lopen. Voorts dienen afnemers niet langer dan noodzakelijk te worden geconfronteerd met de kosten van een tijdelijke oplossing die duurder is dan een efficiënte en structurele oplossing. Verweerder is verder van mening dat zij niet op de bestuurdersstoel gaat zitten. Zij geeft slechts een oordeel over efficiënte kosten. Het is aan eiseres om in haar bedrijfsvoering keuzes te maken die zij noodzakelijk acht. Als deze keuzes leiden tot inefficiënte kosten dan moet het niet zo zijn dat de afnemer daarvoor opdraait;

IV. verweerder heeft het proces van informatieverzameling en hoe dit heeft geleid tot de rekenmodellen waarmee de productieprijzen worden berekend toegelicht. De informatie over de bedrijfsvoering van eiseres is vertrouwelijk, waardoor verweerder ervoor heeft gekozen alleen geaggregeerde informatie in de rekenmodellen op te nemen. Eiseres beschikt echter wel over alle brondocumenten. Met uitzondering van het WACC percentage en de consumentenprijsindex-cijfers is alle gebruikte informatie afkomstig van eiseres;

V. het criterium om een bedrijf in de vergelijkingsgroep op te nemen is dat het bedrijf vergelijkbaar risicoprofiel heeft als een efficiënt gefinancierde geïntegreerde producent en distributeur van elektriciteit en drinkwater gevestigd in het Caribisch gebied. De gehanteerde vergelijkingsgroep als geheel benadert in voldoende mate het risicoprofiel van eiseres. Verweerder is de mening toegedaan dat de vergelijkingsgroep door haar uitvoerig is onderbouwd, en dat de vergelijkingsgroep zorgvuldig is samengesteld. Het is niet mogelijk gebleken bedrijven uit het Caribisch gebied in de vergelijkingsgroep op te nemen. De beschikbare bedrijven waren niet beursgenoteerd, onvoldoende liquide of voldeden niet aan de noodzakelijke criteria om de WACC-methode op toe te passen. Voorts heeft verweerder de reden voor de toepassing van het CAPM-model voor het bepalen van het redelijk rendement voldoende toegelicht in de WACC-bijlage;

VI. verweerder heeft eiseres voldoende ingelicht over de gevolgen van de gemaakte keuzes. De methode van reguleren, vastgelegd in het methodebesluit en de WACC-bijlage, is eerst in concept voorgelegd aan de gereguleerde bedrijven en afnemersorganisaties, zodat zij hun zienswijze over mogelijke onwenselijke gevolgen kenbaar konden maken. Zulks is ook gebeurd. Verder heeft verweerder met behulp van rekenmodellen gaandeweg het proces op cijfermatige wijze de gevolgen van bepaalde keuzes inzichtelijk gemaakt;

VII. verweerder is van mening dat zij de wijze waarop de doelmatigheidsprikkel vorm moest krijgen in de regulering goed heeft onderzocht, en wel op de volgende manier: (i) het opstellen van een startdocument waarin de afwegingen omtrent de reguleringsvorm zijn neergelegd, (ii) discussies met belanghebbenden over die afwegingen, (iii) resultaat van de discussies neergelegd in een concept-methodebesluit waar belanghebbenden hun zienswijze op konden geven en (iv) de zienswijzen betrekken in de besluitvorming van het definitieve methodebesluit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt volgens verweerder voorts dat de wetgever een profit-sharing methode voor ogen had.

Verweerder meent tot slot dat de bestreden beschikkingen niet door een ernstige onzorgvuldigheid in strijd met het recht zijn genomen, zodat zij niet kan worden gehouden tot betaling van de proceskosten van eiseres.

7.Beoordeling

7.1.1

Ter zitting is gebleken dat een van de belangrijkste punten van geschil is wordt gevormd door verschillen in uitleg over de term ‘werkelijke kosten’ versus ‘efficiënte kosten’.

7.1.2

Het Gerecht stelt vast dat de wet E&D BES in het tweede lid van artikel 2.5 spreekt van werkelijke kosten:

“2 De productieprijs voor elektriciteit of drinkwater is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten.“

Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat verweerder voor de vaststelling van die productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering hanteert.

De Memorie van Toelichting (MvT) zegt onder het kopje “
hoofdlijnen van het wetsvoorstel”over de wet E&D BES:

“Dit wetsvoorstel richt zich op het inrichten van een betaalbare en betrouwbare elektriciteits- en drinkwatervoorziening. (…) Onder betaalbaar wordt transparantie, efficiëntie en doelmatigheid verstaan. (…) Hiernaast vult dit wetsvoorstel het aspect efficiëntie in door tariefregulering op basis van kosten.”

Onder de paragraaf
“doelstellingen en methode”stelt de MvT onder meer:

“Het derde en laatste doel is productieve efficiëntie van de onderneming. Hierdoor kunnen diensten van voldoende kwaliteit tegen de laagst mogelijke kosten worden geleverd. Het uitgangspunt voor de tarieven van productie, transport en levering is kostenoriëntatie. (…) De drinkwater- en energiebedrijven weten zich ervan verzekerd dat de efficiënte kosten inclusief een redelijk rendement in het tarief worden gedekt.”

Ook afkomstig uit deze paragraaf en ter toelichting op de door de toezichthouder vast te stellen methode stelt de MvT:

“Bij het vaststellen van de methode zal de toezichthouder een balans moeten zoeken tussen enerzijds het belang van de bedrijven (zekerheid dat efficiënte kosten terugverdiend kunnen worden) en anderzijds het belang van de consumenten (de betaalbaarheid van de energie- en drinkwatervoorziening door het voorkomen van monopoliewinsten en het stimuleren van efficiëntieverbeteringen).”

Tot slot haalt het Gerecht aan hetgeen in de MvT is opgenomen als toelichting op artikel 2.5 van de wet E&D BES:

“De productieprijs is gebaseerd op de werkelijke kosten die een producent maakt en houdt rekening met een redelijk rendement. (…)

Het vierde lid bepaalt dat de ACM een methode gebruikt bij het vaststellen van de productieprijs die een efficiëntieprikkel oplevert voor de producent. Die wordt dan geprikkeld om een kostenreductie te behalen.”

7.1.3

Naar het oordeel van het Gerecht blijkt uit de tekst van de wet in combinatie met de toelichting hierop en het doel van de wet dat met de term ‘werkelijke kosten’, slechts die werkelijke kosten kunnen zijn bedoeld, die ook efficiënte kosten zijn. Het doel van de wet komt er immers in de kern op neer dat verweerder de verplichting heeft er op toe te zien dat de nutsbedrijven hun bedrijf efficiënt en doelmatig managen, omdat zij anders te hoge tarieven in rekening moeten brengen bij de consument. De wet ziet (onder meer) op bescherming van de consument tegen eventuele te hoge kosten. Werkelijke kosten die niet efficiënt zijn, mogen daarom niet worden meegenomen voor de bepaling van de productieprijs.

7.1.4

In artikel 2.1 van de Regeling E&D BES vindt het Gerecht een bevestiging van deze uitleg. Dit artikel is een uitwerking van artikel 2.5 van de wet E&D BES en schrijft voor dat de methode (bedoeld in het vierde lid van dat artikel 2.5) beschrijft op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld,
zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering, (…). Werkelijke kosten die niet efficiënt zijn, zullen een dergelijke prikkel immers niet geven.

7.1.5

Verweerder moet dus bij het bepalen van de productieprijs uitgaan van de werkelijke efficiënte kosten. Hieruit volgt dat moet worden uitgegaan van kosten die al zijn gemaakt. Van mogelijk toekomstige kosten kan immers niet al worden beoordeeld of het werkelijke efficiënte kosten zijn. Het betoog van eiseres dat verweerder van begrote kosten moet uitgaan, moet hier op stranden, nog daargelaten dat dit zou neerkomen op een cost-plus regulering, die strijdig is met de uitgangspunten van de wet.

7.1.6

Het voorgaande rechtvaardigt voorts dat verweerder uitgaat van de meest recente jaarrekening die door een onafhankelijke accountant is gecontroleerd. Het gevolg daarvan is dat voor het bepalen van de productieprijs voor 2017, is uitgegaan van de cijfers uit 2015. Eiseres stelt in dat verband terecht dat de vaststelling van de kosten daarmee in de regel twee jaar achter loopt bij de in het komende jaar te maken kosten.

7.2.1

Anders dan eiseres heeft betoogd, betekent de hier geschetste wijze van vaststellen van de kosten evenwel niet dat eiseres wordt beperkt in het doen van investeringen. Hierbij is van belang dat blijkens het methodebesluit rekening kan worden gehouden met ontwikkelingen van na vaststelling van de jaarrekening door de mogelijkheid om additionele kosten mee te wegen in de bepaling van de productieprijs, indien aantoonbaar is dat die kosten in het jaar waar de tariefvaststelling op ziet (in dit geval 2017) zullen worden gemaakt. De eis uit te gaan van werkelijke efficiënte kosten, betekent dat verweerder op goede gronden terughoudend omgaat met deze mogelijkheid de additionele kosten mee te wegen. Dat neemt niet weg dat verweerder, zoals verwoord in het bestreden besluit, op deze manier ook investeringsplannen van eiseres had kunnen meenemen in het bepalen van de productieprijs voor 2017. Eiseres heeft echter, zo is onbetwist, nagelaten eventuele investeringsplannen aan verweerder mee te delen. Naast de mogelijkheid deze additionele kosten mee te nemen, anticipeert verweerder ook via het gebruik van een inflatiecorrectie op kostenstijgingen en tot slot heeft verweerder voorzien in een nacalculatie.

7.2.2

Ook overigens overtuigt het betoog van eiseres dat de wijze van tariefbepaling haar beperkt in het doen van investeringen niet. Indien eiseres investeringen doet, worden de kosten hiervoor immers, voor zover het werkelijke efficiënte kosten zijn, vergoed via de tarieven. De kosten van voorfinanciering zijn hierbij nadrukkelijk inbegrepen.

7.2.3

Met eiseres kan aldus worden vastgesteld dat begrote investeringen niet onmiddellijk in de productieprijs worden verwerkt. Zoals echter hiervoor (in 7.2.1) is overwogen heeft verweerder dit opgevangen door te voorzien in vergoeding van de investeringen inclusief de voorfinanciering in de productieprijs en door de mogelijkheid op voorhand om de additionele kosten mee te nemen in de tariefbepaling, hetgeen in lijn is met de (bedoeling van de) wet(gever). Tot slot is hier nog van belang dat het methodebesluit ook voorziet in een vergoeding (via nacalculatie) indien bij een onvoorziene extreme situatie aanmerkelijke investeringen moeten worden gedaan. Waarom deze vorm van tariefregulering dan toch onzekerheid voor eiseres (en haar investeerders) met zich meebrengt, heeft eiseres niet duidelijk kunnen maken.

7.2.4

Voor zover eiseres stelt dat verweerder op de stoel van het bestuur van WEB is gaan zitten, wijst het Gerecht op hetgeen verweerder al in het startdocument van 5 april 2016 heeft opgenomen. Daar is verwoord dat voor verweerder een belangrijk uitgangspunt is niet op de stoel van de bestuurder van het bedrijf te gaan zitten om te bepalen welke kosten wel en niet gemaakt mogen worden, hetgeen echter niet met zich brengt dat alle kosten van het bedrijf zonder meer als redelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Zoals het Gerecht hierboven al heeft overwogen, mag verweerder inderdaad van de werkelijke efficiënte kosten uitgaan. Voor zover al met eiseres zou kunnen worden gezegd dat verweerder op de stoel van een bestuurder van eiseres gaat zitten, stelt het Gerecht vast dat verweerder dit uitsluitend doet voor zover de wet haar dat opdraagt.

7.2.5

Naar het oordeel van het Gerecht kan deze grond van eiseres daarom niet slagen.

7.3

Het betoog van eiseres dat zogeheten ‘sunk costs’ niet worden meegenomen, heeft zij niet nader onderbouwd en moet dus falen.

7.4.

Het betoog van eiseres dat verweerder de productieprijs niet voor enkele jaren maar slechts voor één jaar moet vaststellen, miskent dat verweerder de productieprijs ook inderdaad voor één jaar heeft vastgesteld.

7.5.

Het Gerecht stelt voorts vast dat verweerder die productieprijs heeft bepaald aan de hand van gedetailleerde, door eiseres aangeleverde cijfers. In dat licht vergt de stelling van eiseres dat zij het rekenmodel niet inzichtelijk vindt omdat verweerder gegevens ‘op geaggregeerd niveau’ heeft gebruikt, een nadere onderbouwing. Deze ontbreekt. De grond faalt daarom.

7.6

De hierboven onder I en II van 6.1 weergegeven gronden zal het Gerecht gezamenlijk behandelen.

7.6.1

Artikel 2.1, eerste lid, van de Regeling E&D BES schrijft voor dat verweerder het methodebesluit vaststelt na overleg met belanghebbenden. In dat methodebesluit wordt beschreven hoe de productieprijs wordt vastgesteld. Met de door de wetgever bepaalde ingangsdatum van de wet E&D BES op 1 januari 2017, lag vast dat eiseres, ingevolge het vijfde lid van artikel 2.1 van de Regeling E&D BES, op 1 oktober 2016 een prijsvoorstel moest indienen, zowel voor de productie als voor de distributie.

7.6.2

Het Gerecht stelt met partijen vast dat het methodebesluit pas één dag voordat eiseres ingevolge artikel 2.1, vijfde lid, van de Regeling E&D BES haar prijsvoorstel moest indienen, is vastgesteld. De vraag is of verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door toch op 16 december 2016 de primaire besluiten te nemen. Die vraag beantwoordt het Gerecht ontkennend. Hierbij is het volgende redengevend.

7.6.3

Verweerder heeft het concept-methodebesluit op 5 juli 2016 aan eiseres toegezonden. Vanaf dat moment kon eiseres zich dus al voorbereiden op het maken van een voorstel voor een productieprijs en voor de distributietarieven. Vanwege de late vaststelling van het methodebesluit, heeft verweerder vervolgens aan eiseres meer tijd gegeven om dat prijsvoorstel in te dienen. Niet betwist is voorts dat verweerder en eiseres vervolgens in de periode oktober tot en met begin december 2016 intensief overleg hebben gevoerd over het productieprijsvoorstel. Evenmin is betwist dat verweerder aan eiseres op 28 november 2016 een concept tariefrekenmodel heeft toegestuurd en ook dat de vaststelling van de distributietarieven vervolgens is uitgesteld waarmee het grootste deel van het werk voor eiseres verviel.

7.6.4

Naast de vaststelling dat eiseres al begin juli 2016 over een concept-methodebesluit beschikte, mag niet uit het oog worden verloren dat de gegevens om tot een prijsvoorstel te komen, van eiseres afkomstig zijn. Eiseres kon dan ook al geruime tijd voorbereid zijn. Hieruit volgt ook dat, anders dan eiseres suggereert, verweerder de tarieven niet heeft vastgesteld zonder input van eiseres.

7.6.5

Naar het oordeel van het Gerecht heeft verweerder de als gevolg van de door de wetgever vastgestelde data beperkte tijdspanne, optimaal benut. Eiseres heeft, gelet op het feit dat van haar eigen gegevens gebruik is gemaakt, gegeven het niet betwiste intensieve overleg met verweerder en gelet op het vervallen van de eis met een voorstel voor de distributietarieven te komen niet voldoende onderbouwd dat zij desondanks is benadeeld doordat verweerder niet op een formeel prijsvoorstel van haar kant heeft gewacht. Dat wordt bevestigd door het feit dat eiseres op de concept rekenmodellen geen opmerkingen heeft gemaakt die tot wijziging van die conceptmodellen noopten. Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat verweerder al in de periode dat nog slechts van op handen zijnde regulering kon worden gesproken, al veel met eiseres contact heeft gehad. Al met al kan niet worden gezegd dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld.

7.7.1

Uit het betoog van eiseres over de WACC-methode leidt het Gerecht af dat eiseres niet zozeer het gebruik van de WACC-methode zelf betwist, maar stelt dat de samenstelling van de vergelijkingsgroep niet juist is omdat, kort gezegd, de bedrijven in de vergelijkingsgroep te veel verschillen met eiseres. Omdat eiseres deze grond toch afsluit met de stelling dat de onderbouwing van de WACC onvoldoende is, zal het Gerecht daar eerst een overweging aan wijden.

7.7.2

Het Gerecht haalt aan dat de wetgever niet heeft vastgelegd wat voor methode verweerder moet gebruiken voor de berekening van het redelijk rendement, zo lang het maar de doelmatigheidsprikkel geeft. De wetgever heeft er daarbij in de MvT op gewezen dat verweerder bij het vaststellen van de methode een balans moet vinden tussen het belang van de bedrijven (zekerheid dat efficiënte kosten terugverdiend kunnen worden) en anderzijds het belang van de consumenten. Verweerder heeft gekozen voor de WACC. Het Gerecht verwijst naar zijn eerdere overweging dat het methodebesluit, inclusief de WACC, als beleid moet worden gekwalificeerd (rechtsoverweging 5.3 en 5.4). De vraag is daarom niet of verweerder met het gebruik van de WACC de beste keuze heeft gemaakt, maar of verweerder in redelijkheid tot deze keuze is kunnen komen. Het antwoord daarop is ja. Onbetwist is dat de WACC een algemeen aanvaarde methode is om het redelijk rendement te bepalen en ook de wetgever (zie Nota naar aanleiding van het verslag, TK 2014-2015, 34 089, nr. 6, p.32 ) heeft hier nadrukkelijk naar verwezen.

7.8.1

Over de vergelijkingsgroep die verweerder, in navolging van het rapport van de externe deskundige Boer & Croon Corporate Finance (BCCF), getiteld
Peer group determination for Dutch Caribbean energy and water companies(hierna: het rapport peer group) heeft gehanteerd, overweegt het Gerecht het navolgende.

7.8.2

Het rapport van BCCF en het aanvullend memo op dat rapport, bevinden zich bij de dossierstukken. Blijkens het rapport peer group en het aanvullend memo stelt BCCF dat, om het redelijk rendement te bepalen een WACC moet worden vastgesteld. Om die WACC te berekenen moet het risicoprofiel worden bepaald. Om over voldoende gegevens te kunnen beschikken heeft BCCF gekeken naar vergelijkbare bedrijven met een vergelijkbaar financieel risico, die aandelen verhandelen. De aandelen van de bedrijven in kwestie moeten voldoende liquide zijn. Op grond van deze twee voorwaarden, is een aantal bedrijven in de Caribische regio al afgevallen.

7.8.3

Bij het zoeken naar vergelijkbare bedrijven heeft BCCF gekeken naar de marktrisico’s, omdat alleen de marktrisico’s voor het bepalen van het risicoprofiel relevant zijn. BCCF beschrijft vervolgens de belangrijkste factoren die het marktrisico bepalen en concludeert dan dat, om te passen in een vergelijkingsgroep, de bedrijven tot op zekere hoogte dezelfde types (in volgorde van belangrijkheid:) product, economie (open of gesloten), klanten, regelgevingskader, concurrentie en kostenstructuur moeten hebben als eiseres. De aandelen van de te selecteren bedrijven moeten bovendien voldoende liquide zijn om betrouwbare gegevens op te leveren en moeten minimaal drie jaar zijn verhandeld om voldoende gegevens te hebben.

7.8.4

Met deze criteria is BCCF tot een vergelijkingsgroep voor eiseres gekomen (zoals weergegeven op pagina 17 van het rapport). Daarbij heeft BCCF nog de volgende opmerkingen gemaakt:

BCCF heeft zich niet beperkt tot de Caribische regio, omdat er daar te weinig vergelijkbare bedrijven zijn die beursgenoteerd zijn, dezelfde beperkte activiteiten hebben en voldoende liquiditeit van aandelen kennen. BCCF heeft daarom gekozen voor bedrijven in de aangrenzende regio’s: de Verenigde Staten en Latijns Amerika en Europa. De eerste twee vanwege hun geografische nabijheid en het niveau van economische ontwikkeling, de laatste omdat Bonaire onderdeel is van het Koninkrijk der Nederlanden;
BCCF heeft er voor gekozen om, ondanks verschillen in grootte van het land en grootte van het bedrijf, toch een vergelijking met die grotere landen en bedrijven te maken, omdat er geen andere relevante of meer vergelijkbare types bedrijven zijn en omdat onderzoek binnen academische literatuur BCCF geen bewijs heeft gegeven dat er een verband is tussen de grootte van een bedrijf en het systematisch risico of tussen de grootte van de economie en het systematisch risico;
BCCF heeft in de loop van het proces van bepalen van de vergelijkingsgroep criteria verruimd, maar heeft nadrukkelijk vastgehouden aan het criterium dat de gekozen bedrijven hetzelfde product leveren omdat dit criterium over het algemeen tot gelijkenissen met de overige criteria leidt.

7.8.5

BCCF heeft aldus uitgebreid gemotiveerd hoe en waarom het tot de keuze van bedrijven voor de vergelijkingsgroep is gekomen. Voor zover eiseres stelt dat verweerder de samenstelling van de vergelijkingsgroep niet goed heeft gemotiveerd, moet die stelling daarom worden afgewezen.

7.8.6

Met de toelichting die eiseres geeft op de verschillen tussen de in de vergelijkingsgroep opgenomen bedrijven en eiseres, miskent zij dat het doel niet is om gelijke bedrijven te vinden. Het Gerecht haalt aan dat het doel van de WACC is om het redelijk rendement te bepalen dat in het economisch verkeer gebruikelijk is, zoals is voorgeschreven in artikel 2.1, tweede lid van de Regeling E&D. Dit betekent dat verweerder voor de berekening van het redelijk rendement, niet moet uitgaan van de feitelijke kosten die eiseres heeft gemaakt voor haar financiering, maar dat zij moet abstraheren. De opdracht van de wetgever is immers dat verweerder een methode hanteert die een doelmatige bedrijfsvoering bevordert. Alleen door te abstraheren kunnen de werkelijke kosten die ook efficiënt zijn, worden vastgesteld om daarmee de vereiste prikkel tot doelmatigheid te geven. Een in het economisch verkeer gebruikelijk rendement, kan immers niet worden afgeleid uit de feitelijke kosten die een (of: één) bedrijf (of: eiseres) maakt. Dit rechtvaardigt de keuze voor het maken van een vergelijkingsgroep. Deze is immers nodig voor het bepalen van een geabstraheerd redelijk rendement. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het gaat om het bepalen van het marktrisico, hetgeen, zoals reeds overwogen, de noodzaak van abstrahering met zich meebrengt. Ook dit punt heeft BCCF in haar rapport uitgebreid toegelicht, zoals hierboven (in 7.8.2 tot en met 7.8.4) beschreven. Dat, en zo ja, hoe, de door eiseres geduide feitelijke verschillen tussen eiseres en de bedrijven in de vergelijkingsgroep, bepalend zijn voor het risicoprofiel en dus door verweerder bij de bepaling van het risicoprofiel hadden moeten worden meegewogen, heeft eiseres echter niet nader gemotiveerd. De vraag of eiseres haar aandelen al dan niet wil verhandelen, is irrelevant. Deze beroepsgrond van eiseres faalt.

7.9

Voor wat de door eiseres betwiste keuze van verweerder voor profit-sharing betreft, overweegt het Gerecht het volgende. Achterliggende gedachte bij de keuze voor profit-sharing is niet zozeer winstmaximalisatie, maar het geven van een prikkel voor doelmatige bedrijfsvoering. Om die reden valt niet in te zien dat de keuze voor profit-sharing alleen nuttig en werkbaar zou zijn voor een niet-commercieel bedrijf, zoals eiseres heeft gesteld. Ook in dit verband heeft eiseres bepleit voor het gebruik van cost-plus regulering, maar zoals eerder overwogen (onder 7.1.5) zou dit strijdig zijn met de uitgangspunten van de wetgever.

7.1

Onduidelijk is wat eiseres beoogt met haar stelling dat de gevolgen van de introductie van het nieuwe wettelijke stelsel nog niet zijn te overzien. Het Gerecht leest hierin niet een beroepsgrond, nu niet duidelijk is tegen welk onderdeel van het bestreden besluit het zich richt noch waarom eiseres het met dat onderdeel niet eens is. Het betoog van eiseres dat verweerder heeft nagelaten de keuzes die zij heeft gemaakt ter uitvoering van de wet (het Gerecht leest: voor de WACC-methode en voor profit-sharing), voorafgaand daaraan te onderzoeken, heeft verweerder al in het bestreden besluit uitgebreid geadresseerd. Het Gerecht sluit zich daar bij aan.

7.11

Uit het voorgaande volgt dat geen van de door eiseres naar voren gebrachte gronden slaagt. De beroepen zijn daarom ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling ziet het Gerecht geen aanleiding.

Beslissing

Het Gerecht:

verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 22 augustus 2018 door mr. C.W.M. Giesen, rechter in het Gerecht in Eerste Aanleg, in tegenwoordigheid van mr. S.C.A. ter Borg, als griffier.

Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Wet Administratieve Rechtspraak BES.