Uitspraak
Wet administratieve rechtspraak BES (War BES)
Uitspraak: 3 mei 2018
Zaaknrs.: BON201700474 & -475 (voorheen WAR 2017/54 & /55)
Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
zittingsplaats Bonaire
in het geding tussen:
[Eiseres],
gevestigd te Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. C.H.M. Fiévez, advocaat,
en
De Nederlandsche Bank (DNB),
verweerder,
gemachtigde: mr. J.A. de Baar, advocaat.
Procesverloop
Bij beschikking van 20 november 2017 (het bestreden besluit) heeft DNB besloten dat zij vijf dagen nadat deze beschikking aan eiseres is bekendgemaakt zal overgaan tot ongeanonimiseerde openbaarmaking van lastonderdeel 3 van de aan eiseres op 11 november 2016 opgelegde last onder dwangsom (lod). De passages in de lod die betrekking hebben op de andere, tijdig nagekomen lastonderdelen zullen niet worden geopenbaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit op 24 november 2017 beroep ingesteld (zaaknr. BON201700474). Bij separaat schrijven van gelijke datum heeft zij het Gerecht verzocht het bestreden besluit te schorsen (zaaknr. BON201700475).
In overleg met partijen heeft het Gerecht besloten het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep gelijktijdig op 13 maart 2018 ter zitting te behandelen samen met de zaken BON201700472 & -473.
Bij schrijven van 5 februari 2018 heeft eiseres de gronden van haar beroep aangevuld.
DNB heeft een verweerschrift ingediend en bij schrijven van 26 februari 2108 de op de zaak betrekking hebbende stukken.
Het onderzoek ter zitting heeft – met gesloten deuren – plaatsgevonden op 13 maart 2018. Voor eiseres waren daar aanwezig haar gemachtigde, vergezeld door mr. G. Roth, advocaat in Nederland, en R.A.R. Palm, directeur bij eiseres. Voor DNB waren aanwezig haar gemachtigde, vergezeld door mrs. A. Boorsma, F. de Bruijn en C.A. Geleijnse, advocaten in Nederland. Voorts was er een ‘videoconference-verbinding’ met het kantoor van DNB te Amsterdam, waar voor partijen ook anderen aanwezig waren.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 7:49, tweede lid, van de Wet financiële markten BES (Wfm BES) wordt, indien ter zake van een beslissing tot het uitvaardigen van een openbare waarschuwing een verzoek als bedoeld in artikel 85, eerste lid, van de War BES wordt ingediend, de werking van de beslissing opgeschort totdat het Gerecht op dat verzoek heeft beslist.
Op grond van artikel 7:50, derde lid, kan de toezichtautoriteit beslissen niet tot openbaarmaking van een beslissing tot opleggen van een bestuurlijke boete over te gaan, indien de openbaarmaking van die beslissing in strijd is of in strijd zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet.
Op grond van artikel 7:52 maakt de toezichtautoriteit een beslissing tot oplegging van een last onder dwangsom op grond van deze wet openbaar, wanneer een dwangsom is verbeurd. De artikelen 7:47 tot en met 7:49 en 7:50, derde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.
2. Het Gerecht verwijst allereerst naar zijn uitspraak van vandaag in de zaak BON201700473, over de aan eiseres opgelegde lod. Uit die uitspraak volgt dat de lod wat betreft lastonderdeel 3 naar het oordeel van het Gerecht rechtmatig is opgelegd. Daarvan moet hier dan ook worden uitgegaan. De gronden die eiseres naar voren heeft gebracht, waaraan een andere veronderstelling ten grondslag ligt, vinden daarin hun weerspreking.
3. Als uitgangspunt voor de toetsing van het bestreden besluit heeft verder te gelden dat, zoals uit het vermelde wettelijk kader volgt, DNB in beginsel verplicht is een beslissing tot het opleggen van een lod openbaar te maken indien een dwangsom wordt verbeurd, aan welke verplichting DNB alleen geen gevolg hoeft te geven indien de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door DNB uit te oefenen toezicht (de tenzij-clausule).
4. Nu het rechtmatig opgelegde lastonderdeel 3 niet tijdig is nagekomen, is de daarop gestelde dwangsom verbeurd, hetgeen DNB dus verplichtte, behoudens toepasselijkheid van de tenzij-clausule, tot openbaarmaking daarvan.
De omstandigheid dat DNB op verzoek van eiseres enkele malen de effectuering van die verplichting heeft uitgesteld, brengt, anders dan eiseres met een beroep op het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel heeft betoogd, niet mee dat die verplichting door tijdsverloop is vervallen, dan wel dat DNB geen toepassing meer mocht geven aan die verplichting. Uit hetgeen is gebleken over de contacten tussen partijen daarover volgt ook niet dat eiseres daaruit redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen dat DNB die verplichting op een later moment niet meer zou effectueren. De aanvankelijke koppeling die DNB heeft gelegd tussen het juridische lot van de onderscheiden lastonderdelen en de openbaarmaking ervan, begrijpt het Gerecht aldus dat DNB over de openbaarmaking van de lod in het geheel in een keer wilde beslissen. Daaruit kan niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat toen dat niet meer opportuun was, DNB niet alsnog ten aanzien van lastonderdeel 3 separaat een beslissing mocht nemen over de openbaarmaking daarvan.
Het beroep van eiseres op het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel treft geen doel.
5. Naar het oordeel van het Gerecht biedt hetgeen eiseres heeft aangevoerd verder geen aanknopingspunten voor het oordeel dat DNB hier toepassing had behoren te geven aan de tenzij-clausule.
Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bestond er geen enkele aanleiding voor de veronderstelling dat de openbaarmaking van lastonderdeel 3 in strijd is of in strijd zou kunnen komen met het doel van het door DNB uit te oefenen toezicht. Het Gerecht stelt dienaangaande vast dat over de solvabiliteitsproblemen van eiseres en de lod toen reeds herhaaldelijk en uitgebreid melding was gemaakt in publicaties in landelijke kranten, waarbij ook de uitspraak van het Gerecht van 29 juni 2017 over de mede door eiseres gevraagde voorlopige voorziening inzake de lod vrijwel woordelijk is weergegeven. Dat de openbaarmaking door de DNB van lastonderdeel 3 hierna nog tot consequenties zou kunnen leiden die vanuit prudentieel oogpunt reden tot zorg konden bieden, was en is onaannemelijk. Voor de door eiseres bepleite extensieve uitleg van de tenzij-clausule bestaat in dit geval te minder grond, gelet op de omstandigheid dat het hier geen bancaire instelling betreft maar een verzekeringsbedrijf.
6. Wat betreft de wijze van de voorgenomen openbaarmaking ziet het Gerecht, anders dan eiseres heeft aangevoerd niet in, ook al gelet op hetgeen onder 5 is overwogen, dat de als bijlage bij het bestreden besluit gevoegde teksten niet passend zijn.
7. De slotsom is dat het beroep ongegrond moet worden verklaard en het bestreden besluit in stand kan blijven. Nu aan het verzoek om voorlopige voorziening alsdan geen zelfstandige betekenis meer toekomt, zal het Gerecht dat niet‑ontvankelijk verklaren.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het Gerecht:
- verklaarthet beroep
ongegrond; en - verklaarthet verzoek om voorlopige voorziening
niet-ontvankelijk.
Aldus vastgesteld door mr. D. Haan en uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na kennisgeving ervan. Zie hoofdstuk 5 van de War BES.