Uitspraak
Vonnis van 5 februari 2025
Behorend bij A.R. AUA202303441
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
1. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANTILLA DEL MAR HOLDING V.B.A.,
2. de naamloze vennootschap
TIERRA DEL SOL REAL ESTATE N.V.,
beide gevestigd in Aruba,
eiseressen,
hierna te noemen: Antilla en TdS,
gemachtigde: de advocaat mr. Th. Aardenburg te Curaçao,
tegen:
de naamloze vennootschap
FMV HOLDING COMPANY N.V.,
gevestigd in Aruba,
gedaagde,
hierna te noemen: FMV,
gemachtigden: de advocaten mrs. D.W. Ormel en J.T. Frolijk te Aruba.
1.DE PROCEDURE
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties 1 tot en met 8, ingediend op 2 oktober 2023;
- de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 4, ingediend op 17 januari 2024;
- de conclusie van repliek met productie 9, ingediend op 15 mei 2024;
- de conclusie van dupliek met producties 5 tot en met 16, ingediend op 21 augustus 2024;
- de akte houdende wijziging van eis met producties 10 en 11, ingediend op 4 december 2024;
- het pleidooi op 4 december 2024;
- de pleitnota van Antilla en TdS;
- de pleitnota van FMV.
1.2.
Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben Antilla en TdS op de rol van 18 september 2024 geen akte uitlating producties genomen. FMV heeft vervolgens om een akte van niet-dienen verzocht. Dit verzoek is tijdens het pleidooi met partijen besproken en uiteindelijk door FMV niet langer gehandhaafd.
1.3.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.DE FEITEN
2.1
TdS en Tierra del Sol Golf Course N.V. (hierna: TdSGC) zijn eigenaar en exploiteren de Tierra del Sol Resort & Golf Club in Aruba.
2.2.
Bij ‘Share Purchase Agreement’ (hierna: SPA) van 31 december 2022 heeft Antilla alle aandelen in het kapitaal van TdS en TdSGC van FMV gekocht. Op dezelfde datum zijn de aandelen in TdS en TdSGC door FMV aan Antilla bij notariële akte geleverd. Voorafgaand aan het sluiten van de SPA heeft Antilla, in de periode van mei tot en met december 2022, een ‘due diligence’ onderzoek verricht naar TdS en TdSGC.
2.3.
In (Schedule 1 van) de SPA staat, voor zover van belang:
“Effective Date 31 December 2022”
In artikel 5.6:
“There does not exist any liabilities of third parties against TDSRE and/or TDSGC [1] and there are no short-term and/or long-term liabilities and/or contractual obligations towards third parties of any nature as per the Completion, other than those laid down (i) in the balance sheet for the Companies and the unaudited debt position document for the Companies as per November 30, 2022, as these documents have been shared by Seller with Buyer on December 28, 2022 and (ii) any (prospective) government debt or liabilities of the Companies”
In artikel 5.16:
“Except as otherwise expressly provided in this Agreement the Parties have agreed and hereby confirm without reservation that neither Seller, nor Seller’s Affiliate or anyone acting on behalf of Seller, has made any representation or warranties, express or implied, to Buyer or to any Buyer’s Affiliate or anyone acting on behalf of Buyer, concerning the Companies, the Shares, the Parcels, or the Business, and that Buyer shall purchase and acquire the Shares based on the Due Diligence Investigation it has carried out and that this is reflected in the (amount of the) Consideration that the Parties have agreed on”.
2.4.
Ten tijde van de overname hield TdS in haar crediteurenadministratie rekening met een schuldvordering aan Strong Cactus Ltd. (hierna: SC) van USD 62.500,-.
2.5.
Voor het ontstaan en de omvang per 31 december 2022 van de schuldvordering van TdS aan SC is het volgende van belang.
2.5.1.
In januari 2005 hebben SC en TdS een koopovereenkomst ondertekend, op grond waarvan SC een toen nog te bouwen woning in het project Miramar heeft gekocht van TdS. Vanwege gerezen geschillen heeft SC in een bij het Gerecht in de periode van 2008 tot 2020 aanhangige bodemprocedure aanvankelijk nakoming van die koopovereenkomst gevorderd, en uiteindelijk ontbinding van die overeenkomst en schadevergoeding van USD 2.102.462,-.
2.5.2.
Het Gerecht heeft bij vonnis van 24 februari 2014 aan TdS (voorlopige) surseance van betaling verleend. In de op 12 augustus 2014 bij het Gerecht gedeponeerde crediteurenlijst is de vordering van SC opgenomen voor een bedrag van USD 2.102.462,-. Deze vordering is voor een bedrag van USD 250.000,- voorlopig erkend. Op grond van het in hoger beroep op 8 oktober 2014 bevestigde homologatieakkoord heeft SC recht op betaling van 25% van het erkende bedrag, te weten USD 62.500,-. Dit laatste bedrag is in de boeken van TdS opgenomen.
2.5.3.
In de loop van de procedure in eerste aanleg, op 30 januari 2019, heeft SC haar eis gewijzigd en primair vergoeding van USD 4.125.818,50 gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente.
2.5.4.
Het Gerecht heeft in de procedure in eerste aanleg tussen SC en TdS op 2 september 2020 vonnis gewezen. In dat vonnis zijn de vorderingen van SC afgewezen. SC heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. In het hoger beroep was ook de vordering van SC op TdS onderwerp van geschil.
2.5.5.
Op 24 januari 2023 heeft het Hof in het hoger beroep tussenvonnis gewezen. Het Hof heeft daarin, anders dan het Gerecht in eerste aanleg, geoordeeld dat TdS jegens SC tekort is geschoten onder de tussen hen gesloten koopovereenkomst en dat TdS in beginsel is gehouden de schade te vergoeden die SC als gevolg daarvan heeft geleden. Het Hof stelt in het tussenvonnis vragen in verband met de begroting van die schade.
2.6.
Naar aanleiding van het tussenvonnis van 24 januari 2023 heeft Antilla bij ‘Notice of Claim’ van 11 mei 2023 FMV tot een bedrag van Afl. 1.120.267,71 aansprakelijk gehouden voor de door Antilla gestelde inbreuk op de in artikel 5.6 van de SPA opgenomen garantie. FMV heeft bij brief van 23 mei 2023 iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.7.
Ter verzekering van verhaal heeft Antilla, na daartoe verkregen verlof van het Gerecht, op 23 mei 2023 ten laste van FMV conservatoir beslag gelegd onder Aruba Bank N.V. Dit beslag is opgeheven nadat Antilla en FMV op 30 mei 2023 een ‘escrow agreement’ hebben getekend. Sindsdien wordt een bedrag van USD 813.603,- in ‘escrow’ gehouden door notaris C.A. Tromp (New Leaf Notary).
2.8.
Op 6 februari 2024 is in het hoger beroep tussen SC en TdS eindvonnis gewezen. Het Hof heeft het vonnis waarvan beroep bevestigd voor zover het Gerecht daarbij de koopovereenkomst tussen SC en TdS heeft ontbonden, het vonnis voor het overige vernietigd en, opnieuw rechtdoende, TdS veroordeeld tot vergoeding van de schade die SC lijdt doordat geen wederzijdse nakoming, maar ontbinding van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.HET GESCHIL
3.1.
Antilla en TdS vorderen, na wijziging van eis zonder bezwaar, om bij vonnis:
1. voor recht te verklaren dat FMV toerekenbaar tekort is geschoten jegens Antilla en TdS wegens schending van artikel 5.6 van de SPA, althans wegens toerekenbare tekortkoming van haar verplichtingen onder de SPA, dan wel wegens het niet voldoen aan het conformiteitsvereiste, voor zover TdS in de schadestaatprocedure zal worden veroordeeld tot betaling aan SC van een hoger bedrag dan het door FMV in de SPA gegarandeerde bedrag van USD 62.500,- en de door Antilla en TdS alsdan te lijden schade te begroten op het bedrag tot betaling waarvan TdS in de schadestaatprocedure zal worden veroordeeld, te vermeerderen met rente en kosten en te verminderen met het gegarandeerde bedrag van USD 62.500,-;
2. FMV te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Antilla en TdS leggen aan hun vordering ten grondslag dat FMV met artikel 5.6 een garantie heeft verstrekt aan zowel Antilla als koper en TdS als doelvennootschap. Antilla en TdS zijn van mening dat deze garantie zo moet worden uitgelegd dat daarmee is gegarandeerd dat TdS geen andere schulden had dan die in de overnamebalans van deze vennootschap per 30 november 2022 zijn opgenomen, voor wat betreft de schuld van TdS aan SC zijnde een schuld van niet meer dan USD 62.500,-. Antilla en TdS wijzen erop dat het Hof in de procedure tussen SC en TdS heeft beslist dat TdS is tekortgeschoten jegens SC en is gehouden tot betaling van een nader vast te stellen schadevergoeding, welke bedrag volgens Antilla en TdS vermoedelijk hoger zal zijn dan USD 62.500,-. Gelet hierop kan worden geconcludeerd dat FMV de garantie van artikel 5.6 heeft geschonden en moet zij Antilla en TdS in een situatie brengen waarin de garantie wel juist was geweest. Volgens Antilla en TdS betekent dit dat FMV aan Antilla het verschil tussen het bedrag van de gegarandeerde schuld van TdS aan SC en de nog vast te stellen daadwerkelijke schuld aan SC zal moeten vergoeden.
3.3.
FMV voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van Antilla en TdS in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
4.DE BEOORDELING
4.1.
FMV heeft zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat TdS niet kan worden ontvangen in haar vordering, omdat de garantie van artikel 5.6 van de SPA niet ook aan haar is afgegeven. Gelet echter op hetgeen hierna ten aanzien van de gegrondheid van de vordering wordt overwogen, behoeft dit verweer, dat indien gegrond tot een afwijzing van het gevorderde zou leiden, geen bespreking.
4.2.
Partijen twisten over de vraag of FMV jegens Antilla en TdS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de SPA (en in het verlengde daarvan of FMV tot schadevergoeding is verplicht). Meer in het bijzonder verschillen partijen van mening over de vraag of de garantie van artikel 5.6 van de SPA onjuist is/is geschonden. Voor de beantwoording van die vraag dient eerst te worden bezien welke rechten en plichten voor partijen voortvloeien uit dat artikel. Hierover twisten partijen, zodat aan de orde is de vraag wat partijen precies zijn overeengekomen. Dit is een uitlegkwestie. Die uitleg kan niet alleen worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan. Het komt tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bewoordingen van het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex). Daarbij spelen de redelijkheid en billijkheid een rol en telt ook mee tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en wat hun rechtskennis is.
4.3.
Antilla en TdS stellen zich op het standpunt dat de garantie zo moet worden uitgelegd dat FMV daarmee aan hen heeft gegarandeerd dat de schuld aan SC niet hoger is dan USD 62.500,- en dat met de garantie het contractuele risico van de schuld aan SC naar FMV is verlegd. FMV heeft dit weersproken. Volgens haar is sprake van een algemene balansgarantie waarmee FMV heeft gegarandeerd dat de SC vordering per 31 december 2022 juist is opgenomen in de crediteurenadministratie van TdS. Niet is gegarandeerd dat de vordering van SC uiteindelijk niet hoger zal uitvallen dan USD 62.500,- en evenmin is overeengekomen dat een eventueel hoger uitvallende schuld voor rekening komt van FMV.
4.4.
Het Gerecht stelt voorop dat de SPA, waarover, zoals uit de stellingen van partijen volgt, door FMV en Antilla is onderhandeld, een commerciële, uitgebreide en gedetailleerde schriftelijke overeenkomst is tussen professionele partijen, ieder bijgestaan door ter zake kundige advocaten, die (zoals hierna nader uiteengezet) over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst - mede gelet op de in artikel 5.16 opgenomen bepaling - ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe.
4.5.
Blijkens de tekst van artikel 5.6 van de SPA is sprake van een algemene balansgarantie over de schuldenpositie van TdS “per the Completion”. De datum van “the Completion” is, zo kan uit de SPA met bijlagen worden afgeleid, gelijk aan de “Effective date” van 31 december 2022. Op de balans is een voorziening opgenomen voor de claim van 31 oktober 2013 van SC. Aldus is door FMV aan Antilla meegedeeld dat per 31 december 2022 een voorziening voor een schuldvordering aan SC bestond van USD 62.500,-. Nu artikel 5.6 niet meer omvat dan die enkele mededeling en daarin ook niets is opgenomen over de toereikendheid van de garantie over de periode na 31 december 2022, brengt een taalkundige uitleg van deze bepaling mee dat de garantie enkel ziet op de verplichtingen en voorzieningen van TdS per 31 december 2022.
4.6.
Maar ook indien bij de uitleg van een overeenkomst, zoals hier, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.7.
Tussen partijen staat vast dat zij over de meeste inhoud van de SPA hebben onderhandeld en naar aanleiding van die specifieke onderhandelingen, na bereikte wilsovereenstemming, in de overeenkomst aanpassingen hebben doorgevoerd die partijen hebben geaccepteerd. Partijen hebben bijvoorbeeld onderhandeld en overeenstemming bereikt over de aanpassing van een aantal artikelen, waarin op verzoek van FMV ter mitigering van het daarin beschreven risico in plaats van garanties specifieke vrijwaringen van Antilla ten gunste van FMV zijn opgenomen. Over de door Antilla gevraagde toevoeging van een garantie of een verklaring van FMV in de SPA dat de percelen van TdS vrij waren van hypotheken, beslagen of andere beperkte rechten zijn zij het niet eens geworden; volgens FMV omdat ten tijde van de ondertekening van de SPA, en overigens ook thans nog, op de percelen van TdS de in 2013 door SC voor een vordering van USD 1.100.000,- gelegde conservatoire beslagen rusten. Uit deze gang van zaken blijkt dat tussen partijen ruimte bestond voor onderhandelingen over de garanties en vrijwaringen in de SPA.
4.8.
Niet is in geschil dat partijen ten tijde van de totstandkoming van de SPA niet specifiek hebben gesproken over de garantie in artikel 5.6 en ook niet over de vordering van SC. Dit terwijl, gelet op het door haar uitgevoerde (hierna te bespreken) due diligence onderzoek, mag worden aangenomen dat Antilla wist van het bestaan van de SC vordering en ook wist of had moeten weten wat het potentiële risico ter zake van de hoogte van die vordering was. Antilla heeft desondanks niet getracht voor dit risico een meer concrete - voor haar hardere - garantie te verkrijgen.
4.9.
Zoals gezegd is voorafgaand aan het sluiten van de SPA aan de zijde van Antilla een due diligence onderzoek verricht. Het plaatsvinden van dit onderzoek kleurt de discussie tussen partijen in over (de uitleg van) de door FMV afgegeven balansgarantie en de reikwijdte daarvan. Daarbij geldt in algemene zin dat de reikwijdte van een garantie wordt beperkt door de mededelingsplicht die de verkoper in een dergelijke situatie heeft en door de onderzoeksplicht van de koper, waarbij de mededelingsplicht van de verkoper in beginsel vóór de onderzoeksplicht van de koper gaat.
4.10.
FMV stelt dat zij op het moment van de ondertekening van de SPA aan haar mededelingsplicht had voldaan en dat zij, zo begrijpt het Gerecht, geen reden had om aan te nemen dat Antilla de feiten omtrent de schuldvordering van SC niet kende. Het Gerecht volgt FMV in dit betoog en acht daartoe het volgende van belang.
Op grond van het in hoger beroep op 8 oktober 2014 bevestigde homologatieakkoord was sprake van een voorlopig erkende vordering van SC van USD 62.500,- (zie hiervoor in 2.5) die ook als zodanig in de boeken van TdS was opgenomen per 31 december 2022. FMV heeft onweersproken gesteld dat zij Antilla in het kader van het due diligence onderzoek de lijst van goedgekeurde crediteuren in de surseance heeft toegestuurd, waarop de (gedeeltelijk betwiste) schuldvordering van SC van USD 2.102.462,- stond. Daarnaast heeft Antilla de kadastrale uittreksels van de percelen van TdS opgevraagd waaruit blijkt dat SC in 2013 beslag heeft gelegd voor een vordering begroot op USD 1.100.000,- (en waaruit kan worden afgeleid dat SC zelf van een (veel) hogere claim uitgaat) en heeft FMV niet willen bevestigen dat deze beslagen voorafgaand aan de ‘closing’ zouden zijn opgeheven. In het licht van het voorgaande is onvoldoende gebleken welke mededelingen FMV op dat moment en in dat verband meer of anders had kunnen of moeten doen; te minder nu Antilla ten tijde van het sluiten van de SPA wist dat over de vordering van SC nog in hoger beroep werd geprocedeerd.
4.11.
Meer betekenis komt dan toe aan de onderzoeksplicht van Antilla. Op basis van het due diligence onderzoek wist Antilla dus of behoorde zij te weten van de afgeronde procedure tussen SC en TdS in eerste aanleg, de nog lopende procedure in hoger beroep en de daarmee gemoeide financiële belangen. Aangenomen moet daarom worden dat Antilla voorafgaand aan de ondertekening van de SPA ermee bekend was of behoorde te zijn dat de vordering die SC stelt te hebben aanmerkelijk hoger was dan het op de balans opgenomen bedrag. Omdat Antilla een professionele koper is die werd bijgestaan door advocaten, had zij in staat moeten zijn om het potentiële (financiële) risico van de nog lopende procedure in te schatten en, op basis van haar wetenschap, de toereikendheid van de garantie concreet te beoordelen en al dan niet in twijfel te trekken. Gesteld noch gebleken is dat Antilla naar aanleiding van het due diligence onderzoek over de garantie van artikel 5.6 met betrekking tot de vordering van SC vragen heeft gesteld of heeft willen onderhandelen.
4.12.
Nu ondanks de bij Antilla bekende informatie over de schuldvordering van SC geen nader debat over de garantiebepaling van artikel 5.6 van de SPA is gevoerd en nu ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn gesteld en/of gebleken die (indien bewezen) tot een dergelijk oordeel leiden, kan niet worden gezegd dat partijen met de garantie hebben beoogd dat FMV aan Antilla en TdS garandeert dat de schuld aan SC nooit hoger zal zijn dan USD 62.500,- en dat met de garantie het contractuele risico van de schuld aan SC naar FMV wordt verlegd. Antilla en TdS hebben ook onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat zij redelijkerwijs van een dergelijke uitleg mochten uitgaan. Gelet op de door FMV terecht te verwachten wetenschap bij Antilla over de aard en omvang van de schuldvordering van SC en bij het uitblijven van concrete vragen of voorstellen op dit punt, heeft FMV ook niet hoeven verwachten dat Antilla een ruimere uitleg van de garantie voorstond of daaraan een andere zin toekende dan uit de tekst van artikel 5.6 van de SPA blijkt.
4.13.
Het Gerecht komt daarmee tot het oordeel dat het betoog van Antilla en TdS over de uitleg van de garantie faalt. Met artikel 5.6 van de SPA is door FMV aan Antilla en TdS meegedeeld dat per 31 december 2022 een schuldvordering aan SC bestond van USD 62.500,-. Gelet op het homologatieakkoord en het afwijzende vonnis van het Gerecht van 2 september 2020 (de laatste en enige beslissing die er ultimo 2022 aangaande deze kwestie lag), op grond waarvan op dat moment zelfs zicht was op een lagere vordering (nihil) van SC op TdS, en nu dit als zodanig ook niet door Antilla en TdS is betwist, kan niet worden gezegd dat de garantie is geschonden. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.14.
Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.
4.15.
Antilla en TdS worden, als de in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van FMV gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 3.750,- aan salaris voor de gemachtigde (3 punten van tarief 5, ad Afl. 1.250,- per punt), te vermeerderen met Afl. 250,- aan nakosten advocaat en verder te vermeerderen met Afl. 150,- in geval van betekening van dit vonnis aan Antilla en TdS, dit alles te vermeerderen met wettelijk rente gerekend vanaf de 15de dag na de betekening van dit vonnis.
5.DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
5.1.
wijst de vordering van Antilla en TdS af;
5.2.
veroordeelt Antilla en TdS hoofdelijk- zodat als de één heeft betaald, de ander voor dat bedrag zal zijn bevrijd - in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van FMV, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 3.750,- aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met Afl. 250,- aan nakosten advocaat en verder te vermeerderen met Afl. 150,- in geval van betekening van dit vonnis aan Antilla en TdS, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening;
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 5 februari 2025, in aanwezigheid van de griffier.