ECLI:NL:OGEAA:2023:66

Uitspraak

Beschikking van 9 mei 2023

Behorend bij E.J. AUA202202639

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

[verzoekster],

te Aruba,

verzoekster,

hierna ook te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: de advocaat mr. H.G. Figaroa,

tegen:

de naamloze vennootschap

SAMSOM ARUBA N.V.,

te Aruba,

gedaagde,

hierna ook te noemen: Samsom,

gemachtigde: de advocaat mr. V.C. Perše.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, met producties;

- het verweerschrift, met producties;

- nader toegezonden producties van [verzoekster];

- de overgelegde pleitaantekeningen van partijen;

- de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van dinsdag 21 maart 2023;

- de akte zijdens [verzoekster] met het bericht dat partijen geen regeling hebben bereikt.

1.2

Tijdens de mondelinge behandeling is ter zitting verschenen [verzoekster] bijgestaan door haar gemachtigde en Samsom bij haar gemachtigde. Partijen hebben bij wijze van re-en dupliek het woord gevoerd en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.

1.3

De datum van beschikking is nader bepaald op heden.

2.DE FEITEN

2.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.

2.2 [

verzoekster] is op 21 augustus 2006 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Samsom, in de functie van
“clerk”, tegen een brutoloon van Afl. 1.850,- per maand.

2.3

Op 31 augustus 2021 heeft Samsom een vergadering gehouden met alle werknemers, waaronder ook [verzoekster], waarbij onder meer het onderwerp vaccinatie tegen het covid-19 virus werd besproken.

2.4

Op 1 september 2021 heeft [verzoekster] aan Samsom via een formulier, voor zover van belang, het volgende kenbaar gemaakt.

“
Conclusie

Naar aanleiding van de hierboven genoemde wetsbepalingen concludeer ik dat u geen recht hebt om mij te verzoeken om mij te laten vaccineren. De wet bepaalt dat de werkgever zich dient te gedragen als een goed werkgever. Mij verplichten om een experimenteel vaccin te nemen is echter het handelen conform een niet goed werkgever betaamt, wat ten gevolge heeft dat u aansprakelijk bent voor het te lijden schade.

Uw verzoek is een onrechtmatig derhalve zie ik vanaf om daaraan te voldoen. Indien u enig gegevens hebt die rechtvaardigen dat u niet aan de hierboven genoemde wettelijke bepalingen hoeft te voldoen, ontvang ik daarvan graag een kopie.”.

2.5

Op 2 september 2021 heeft Samsom het volgende e-mailbericht naar [verzoekster] gestuurd:

“
To be clear, we are not forcing you to vaccinate. That is up to you. But, we are implementing a vaccination policy as this is within our right to do.

(…)

As mentioned, in case you are not fully vaccinated by October 1st, 2021, you will not be allowed on the premises anymore, with termination of the labor agreement as next step.”.

2.6

Omdat [verzoekster] geweigerd heeft de covid-19 vaccinatie te nemen en omdat zij na voormeld bericht van Samsom niets van zich heeft laten horen, is [verzoekster] op 12 oktober 2021 op non-actief gesteld. [verzoekster] heeft in de periode van 12 oktober 2021 tot 20 november 2021 verplicht vakantie moeten opnemen, waarbij aan haar vakantie-uitkering is uitbetaald. Het loon van [verzoekster] is daarna, met een beroep op het beginsel geen arbeid geen loon, onbetaald gebleven.

2.7

Via
whatsappbericht van 2 december 2021 heeft [verzoekster] een foto gestuurd naar de directeur van Samsom, waaruit blijkt dat zij op voormelde dag haar eerste inenting tegen het covid virus heeft ontvangen.

2.8

Naar aanleiding van voormeld bericht, heeft Samsom op 3 december 2021 het volgende aan [verzoekster] medegedeeld.

“
You do not seem to communicate properly with management on your status.

This makes it much harder for the past weeks for us to plan and there are costs involved to keep people on the payroll.

Before we were notified via via that you were to return with both vaccinations in December.

Now, yesterday you sent me a picture without any text of a vaccine card. It is not clear what your plan is.

Please let us know in order for us to plan. (…)”.

2.9 [

verzoekster] heeft op 8 december 2021 op voormeld schrijven van Samsom gereageerd en heeft aangegeven dat zij samen met een andere collega onderling heeft besloten om op 27 december 2021 haar werkzaamheden te hervatten. Samsom heeft op dezelfde dag het volgende aan [verzoekster] medegedeeld.

“
All our communications were clearly in letters to you and you also replied with a lawyers’s letter, for that reason, I told you clearly that we can meet but that all points need to be documented by letters. You did not inform me by letter when you would take the vaccine and did express many stories of doubt on the issue. I do recall you stating that you may take the vaccine in November (when exactly I do not recall) and you failed to confirm this as requested in written form. When this did not happen in November you did not communicate this right away.

(…).

Currently, you are still not informing me in this email when you exactly will get your second vaccineand are ready to come back.

(…) when you’re done as I will then possibly instruct to schedule you in. So let me know the date of the next vaccine by mail to me only and CC to Rosa. As mentioned before you will no longer occupy the same position. (…)”.

2.1

Op 11 december 2021 heeft Samsom [verzoekster] een schriftelijke waarschuwing gegeven. De brief luidt voor zover van belang als volgt.

“This is a warning.

(…) Please communicate clearly and soonest if and when you will vaccinate as I have been pending on this after giving you for months the time to handle this.

(…)

Given how you lack to communicate on this issue for many months on end, we are reaching the end of the rope. We will no longer be able to guarantee you a job “like this”. Communication is the breakfast of champions” and you have been avoiding this since the very start of our communications. (…)

In total, this now means that we do not have an open position for you to fulfill. This situation was caused by yourself. So, for now “like this” you will need to stay on the no work no pay status.”.

2.11

Bij brief van 10 januari 2022 heeft Samsom [verzoekster] op de hoogte gesteld van haar beslissing om een ontslagvergunning bij de Directie Arbeid en Onderzoek aan te vragen, wegens werkweigering. De brief luidt voor zover van belang als volgt.

“
FYI we are requesting an ontslagaanvraag at directive arbeit soon. Due to our HR coordinator getting operated on, it may take a few days but it will be done as soon as possible.

Going back to work is no longer possible as you failed to communicate back after various requests with us in the past two months and have been replaced.”

2.12

Bij brief van 18 januari 2022 van de gemachtigde van [verzoekster] is Samsom aangemaand om achterstallig loon aan [verzoekster] te betalen. De brief luidt voor zover van belang als volgt.

“
Sedert 12 oktober 2021 is cliënte door u als werkgever op non actief gesteld. Reden hiervoor was dat u niet bereid was cliënte tot haar werk toe te laten totdat zij kon aantonen dat zij tegen covid-19 is gevaccineerd. U heeft tussen 12 oktober 2021 en 20 november 2021 zonder toestemming van cliënte, haar non-actief stelling verrekend met vakantiedagen. Hierna heeft u cliënte eenzijdig op ‘no work, no pay” geplaatst.

Als werkgever heeft u de bevoegdheid om een werknemer al dan niet tot het werk toe te laten, doch kunt u niet eenzijdig bepalen dat het recht op salarisdoorbetaling komt te vervallen. U kunt conform lokale jurisprudentie een werknemer nimmer dwingen om vakantiedagen op te nemen.

Rekening houdende met het voorgaande wordt u hierbij verzocht, voor zover nodig wordt u daartoe gesommeerd, om binnen 5 werkdagen na ontvangst van dezes het achterstallige (reeds opeisbare) salaris van cliënte vanaf 20 november 2021 tot heden aan haar uit te betalen (…).”.

2.13

Bij e-mailbericht van 9 februari 2022 heeft Samsom het volgende aan [verzoekster] medegedeeld.

“
Since last year you told me that by the end of November you would be fully vaccinated.

Since then I have been asking you of your vaccination status and you have to report with the proof of vaccine and you have not been replying.

I have been lenient with you as you have been working for us for 15 years but, we are currently on no work no pay in the meantime.

So, I hereby ask you again to report to work Friday with your proof that you have been fully vaccination for us to discuss how we can move forward.”.

2.14

Als reactie op voormeld schrijven van Samsom heeft [verzoekster] bij brief van dezelfde datum aan Samsom medegedeeld dat zij contact moet opnemen met haar advocaat. [verzoekster] heeft zich vervolgens niet op het werk gemeld, zoals door Samsom opgedragen.

2.15 [

verzoekster] is bij e-mailbericht van 14 februari 2022 (hierna: de ontslagbrief) door Samsom op staande voet ontslagen, wegens ongeoorloofd werkverzuim. In de ontslagbrief staat onder meer het volgende:

“
You claim to be still working for us even though you have constantly refused to appear at work, you have failed to respond to our messages, and have failed to communicate directly back to me on several occasions, despite my various attempts to reach out to you.

The above is the reason why I have requested you once again to report to work. Also, for us to discuss how we can move forward because not appearing at work and pretending to still be “employed” is not an option.

As you know, refusing to present at work without a justifiable reason is deemed “werkweigering” and that is enough reason for immediate dismissal.

Thus, in summary of the above we hereby inform you that we stop our working agreement as per immediate due to “werkweigering”. Please be informed that you are hereby “ontslagen op staande voet”.”.

2.16 [

verzoekster] heeft bij brief van 15 februari 2022 aan Samson te kennen gegeven in het ontslag te berusten.

3.HET GESCHIL

3.1 [

verzoekster] verzoekt het Gerecht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) voor recht te verklaren dat het aan haar verleende ontslag onregelmatig is geschied;

b) voor recht te verklaren dat zij op grond van de
CessantiaLandsverordening recht heeft op
cessantia-uitkering;

c) voor recht te verklaren dat het aan haar verleende ontslag kennelijk onredelijk is;

d) Samsom te veroordelen om tegen kwijting aan haar te betalen het bedrag van Afl. 7.400,-- aan opzegtermijn;

e) Samsom te veroordelen om tegen kwijting aan haar te betalen het bedrag van Afl.

7.471,15 aan
cessantia;

f) Samsom te veroordelen om tegen kwijting aan haar te betalen het bedrag van Afl.

37.925,- aan billijke vergoeding, dan wel enig andere tegemoetkoming die het Gerecht gepast acht;

g) Samsom te veroordelen om tegen kwijting aan haar te betalen Afl. 8.325,-- aan achterstallig loon, dan wel enig ander door het Gerecht vast te stellen bedrag;

h) Samsom te veroordelen om aan haar te voldoen de wettelijke verhoging over het onder g) toe te wijzen bedrag;

i. i) Samsom te veroordelen om aan haar te betalen de wettelijke rente over de onder d), e), f) en g) toegewezen bedragen, te rekenen vanaf de opeisbaarheid daarvan tot de dag der voldoening;

j) ten opzichte van al het vorenstaande enige andere beslissing te nemen die het Gerecht juist acht;

k) Samsom te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2

Samsom heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door [verzoekster] verzochte, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.3

Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.

4.DE BEOORDELING

4.1

De vraag die ter beantwoording voor ligt, is of het aan [verzoekster] verleende ontslag onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk is zoals gesteld door [verzoekster] en bestreden door Samson. Alvorens die vraag te beantwoorden, dient eerst beoordeeld te worden of de door Samsom aan [verzoekster] medegedeelde reden van ontslag een dringende reden in de zin van artikel 7:677, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (BW) oplevert. Volgens vaste rechtspraak geldt immers dat een ontslag waaraan een geldige dringende reden ten grondslag ligt, per definitie niet kennelijk onredelijk of onregelmatig kan zijn.

4.2

Als dringende redenen voor ontslag worden volgens artikel 7:678, lid 1, BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in beschouwing te worden genomen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd, de aard en duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever.

4.3

Uit de hiervoor geciteerde ontslagbrief volgt dat [verzoekster] op staande voet is ontslagen, onder meer omdat zij, ondanks door Samson te zijn opgeroepen om na een periode van vrijwel 4 maanden van non-activiteit onder meer voor het voeren van een gesprek - over hoe nu verder te gaan - op haar werkvloer te verschijnen, geweigerd heeft daaraan gehoor te geven. [verzoekster] heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan ontoelaatbare werkweigering, hetgeen een dringende reden voor ontslag oplevert, aldus telkens Samsom.

4.4 [

verzoekster] stelt dat geen sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt, nu zij nimmer geweigerd heeft om de overeengekomen arbeid te verrichten. [verzoekster] is op geen enkel moment opgeroepen om te komen werken, maar is alleen gevraagd om op het werk te verschijnen met de bedoeling dat zij laat zien dat zij volledig gevaccineerd is tegen het covid-19 virus en om te bespreken hoe partijen met elkaar verder moeten. Dat is duidelijk geen instructie van de werkgever om het werk te hervatten, aldus [verzoekster]. Naar het oordeel van het Gerecht kunnen die stellingen van [verzoekster] haar niet baten, en wel om de volgende redenen.

4.5

Het Gerecht stelt voorop, anders dan [verzoekster] hierboven heeft gesteld, dat van werkweigering al sprake is als een werknemer weigert aan een redelijke opdracht van zijn werkgever te voldoen. Een werknemer behoort zich in het algemeen te houden aan redelijke instructies die een werkgever hem geeft.

4.6

Niet in geschil is tussen partijen dat [verzoekster] - nadat zij eerst op 12 oktober 2021 op non-actief is gesteld, omdat zij geweigerd heeft te voldoen aan het verzoek van Samsom om zich uiterlijk op 1 oktober 2021 volledig te laten vaccineren tegen het covid-19 virus, en nadat zij door de directeur van Samsom schriftelijk gewaarschuwd is dat zij niet deugdelijk communiceert en zij hem niet voldoende inlicht over haar vaccinatiestatus en haar intentie om zich te laten vaccineren - bij e-mailbericht van woensdag 9 februari 2022 vanwege Samson opgeroepen is om zich op de vrijdag daarna op het werk te melden voor een gesprek met de directeur om te kijken hoe partijen met elkaar verder moeten. [verzoekster] werd ook gevraagd om tijdens dat gesprek met bewijs aan te tonen dat zij volledig gevaccineerd is tegen covid-19. Naar het oordeel van het Gerecht kwalificeert die oproep/opdracht van Samsom als een redelijke opdracht van de werkgever.

4.7

Vast staat dat [verzoekster] op de dag in kwestie niet op het werk is verschenen conform de instructies van de werkgever. Weliswaar heeft [verzoekster] als reactie op het verzoek van Samsom bij e-mailbericht van woensdag 9 februari 2022 aan Samsom medegedeeld dat Samson contact moest opnemen met haar advocaat, vermoedelijk omdat [verzoekster] een advocaat had ingeschakeld om haar belangen te behartigen. [verzoekster] heeft daarbij kenelijk geen rekening gehouden met de omstandigheid dat de werkgever het recht heeft om de werknemer direct instructies te geven en op te dragen om zich op het werk te melden, ook voor een gesprek zoals in dit geval. Dat de werkgever [verzoekster] gevraagd heeft om tijdens het gesprek tevens met een bewijs aan te tonen dat zij volledig gevaccineerd is tegen het covid-19 virus maakt het voorgaande niet anders. Gelet op dit één en ander heeft [verzoekster] niet kunnen volstaan met de mededeling aan Samsom dat zij contact moest opnemen met haar advocaat. [verzoekster] had zich conform de redelijke instructie van Samsom op het werk moeten melden, zo nodig vergezeld door haar advocaat. Nu zij dat niet heeft gedaan, is het Gerecht van oordeel dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde werkweigering.

4.8

Die werkweigering in verbinding met de ook in de ontslagbrief genoemde aanhoudende gebrekkige communicatie van de zijde van [verzoekster] met Samson, waarvoor zij krachtens de hiervoor onder 2.10 vermelde brief van Samson is gewaarschuwd, levert naar het oordeel van het Gerecht een dringende reden op voor ontslag. Dat betekent dat geen sprake kan zijn van een onregelmatig ontslag en/of een kennelijk onredelijk ontslag, zoals door [verzoekster] gesteld. Alle op die stelling van [verzoekster] gegronde vorderingen moeten daarom worden afgewezen.

4.9

De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of Samsom aan [verzoekster] achterstallig loon verschuldigd is over de periode vanaf 12 oktober 2021 (zijnde de datum waarop zij op non-actief is gesteld) tot 14 februari 2022 (zijnde de datum waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen). Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

4.1

Vast staat dat [verzoekster] vanaf 12 oktober 2021 tot en met datum van ontslag door Samson op non-actief is gesteld wegens het weigeren zich te laten vaccineren tegen covid-19, en dat [verzoekster] over die periode haar loon niet uitbetaald heeft gekregen. Hoewel de werkgever het recht heeft om zijn werknemers te verzoeken een covid-19 vaccinatie te nemen teneinde de veiligheid en gezondheid van haar werknemers op haar werkvloer zoveel als mogelijk te waarborgen en bij het weigeren daarvan de desbetreffende werknemer de toegang tot de werkvloer te ontzeggen zoals is gebeurd met betrekking tot [verzoekster], is het Gerecht van oordeel dat de omstandigheid dat [verzoekster] op instructie van Samson niet heeft kunnen werken een omstandigheid betreft die in redelijkheid voor rekening en risico van de werkgever dient te komen. Dit klemt temeer omdat is gesteld noch is gebleken dat Samsom al het redelijke heeft gedaan om het besmettingsgevaar op haar werkvloer op een andere manier te beperken, bijvoorbeeld door het verplichten van [verzoekster] tot het dragen van een mondkapje of zich herhaaldelijk (op kosten van Samson) preventief te laten testen op covid-19. Denk daarbij verder aan de aanwezigheid op de werkvloer van Samson van desinfectiemiddelen, afgeschermde looproutes en spatschermen.

4.11

Vorenstaande betekent dat Samsom gehouden was het volledige loon over bedoelde periode aan [verzoekster] door te betalen, zonder dat met enige vakantie-uitkering te verrekenen. Nu Samson dat niet heeft gedaan en zij het door [verzoekster] gevorderde bedrag aan achterstallig loon niet heeft weersproken, zal de hiervoor onder g) omschreven vordering van [verzoekster] worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging - omdat tevens de wettelijke rente wordt verzocht en toegewezen - zal worden gematigd tot telkens maximaal 12%. De verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

4.12

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [verzoekster] worden veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van Samsom, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- (2 punten, tarief 5) aan salaris voor de gemachtigde.

5.DE UITSPRAAK

Het Gerecht:

-veroordeelt Samsom om tegen kwijting aan [verzoekster] te betalen Afl. 8.325,-- aan achterstallig loon over de periode 12 oktober 2021 tot 14 maart 2022, te vermeerderen met (1) de wettelijke verhoging van telkens maximaal 12% en (2) met wettelijke rente telkens gerekend vanaf de dag der opeisbaarheid van dat loon tot de dag der voldoening;

-veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Samsom, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde;

-verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

-wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 mei 2023 in aanwezigheid van de griffier.