ECLI:NL:OGEAA:2023:314

Uitspraak

Vonnis van 1 december 2023

Behorend bij nr. AUA202303777 KG

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS

in het kort geding tussen:

[Naam eiser],

wonende in Aruba,

eiser, hierna ook te noemen: de man,

gemachtigde: de advocaat mr. Lic. B.M. de Sousa,

tegen:

[Naam gedaagde],

wonende in Aruba,

gedaagde, hierna ook te noemen: de vrouw,

gemachtigde: de advocaat mr. N.S. Gravenstijn.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift reisverbod in kort geding ontvangen op 27 oktober 2023;

- de producties ingediend door mr. De Sousa op 9 november 2023;

- de op 9 november 2023 door mr. Gravenstijn ingediende eis in reconventie en producties,

- de mondelinge behandeling op 10 november 2023, waar beide partijen zijn verschenen bijgestaan door hun advocaten. Namens de Voogdijraad waren aanwezig mevrouw [naam mevrouw] en de heer [naam heer]. De advocaten hebben de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die aan het procesdossier zijn toegevoegd.

1.2

Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Gravenstijn medegedeeld namens de vrouw ook een audiobestand in het geding te hebben gebracht. Het gerecht heeft dit audiobestand echter niet ontvangen en heeft daar geen kennis van kunnen nemen, zodat dat audiobestand niet bij de beoordeling kon worden betrokken.

1.3

De uitspraak is bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Uit de relatie van partijen is het navolgende minderjarige kind geboren:

- [Naam minderjarige], geboren op [geboortedatum] te Venezuela.

2.2

Bij vonnis in kort geding van 16 maart 2022 heeft dit gerecht de vrouw verboden om Aruba met de minderjarige te verlaten totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist over het verzoek van de man tot wijziging van het over de minderjarige uit te oefenen ouderlijk gezag.

2.3

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 3 oktober 2023 heeft dit gerecht, onder meer, het verzoek van de man om samen met de vrouw te worden belast met het gezag over de minderjarige afgewezen. Daarnaast is een omgangsregeling tussen de man en de minderjarige bepaald als volgt:

de vader informeert de moeder, zodra hij zijn rooster krijgt, zijn komende vrije dagen waarop hij omgang wenst te hebben met de minderjarige,
voor de omgang dient een tussenpersoon ingeschakeld te worden die aanwezig zal zijn bij de overdracht van de minderjarige aan de vader/moeder,
als de omgang niet door kan gaan zoals afgesproken, dient de vader dat tijdig door te geven aan de moeder.

2.4

Het gerecht heeft op 27 oktober 2023 het verzoek van de man tot het treffen van een voorlopige ordemaatregel, inhoudende dat de vrouw wordt verboden met de minderjarige Aruba te verlaten omdat zij hoogstwaarschijnlijk dat weekeinde zou afreizen naar Spanje, afgewezen.

2.5

De man heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 3 oktober 2023.

3.HET GESCHIL

in conventie

3.1

De man vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de vrouw te verbieden om met de minderjarige uit Aruba te reizen, zolang nog niet (naar het gerecht begrijpt:) onherroepelijk in appel, althans in hoogste ressort is beslist ten aanzien van het gezag over de minderjarige;
zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 500,-- per dag of dagdeel met een maximum van Afl. 100.000,-- in geval van overtreding van dit verbod;
de vrouw te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2

De vrouw heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de man.

in reconventie

3.3

In reconventie vordert de vrouw:

de man te bevelen om binnen 24 uur na het door het gerecht in deze te wijzen kort geding vonnis, over te gaan tot de afgifte van het paspoort van de minderjarige aan de vrouw, op straffe van een dwangsom van Afl. 500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag dat de man hiermee in gebreke blijft;
de vrouw vervangende toestemming c.q. machtiging te verlenen tot het reizen naar het buitenland met de minderjarige om zich (voorlopig) aldaar blijvend te vestigen;
een zodanige andere beslissing die het gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren;
met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.

3.4

De man heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verweer gevoerd tegen de vorderingen van de vrouw in reconventie en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

in conventie en in reconventie

3.5

Voor zover voor de beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie van belang zal het gerecht nader ingaan op de standpunten van partijen.

4.DE BEOORDELING

In conventie en in reconventie

4.1

Gelet op de samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden behandeld.

spoedeisend belang

4.2

Het spoedeisend belang van beide partijen bij hun vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen. Het spoedeisend belang is overigens door partijen ook niet betwist.

misbruik van recht

4.3

De vrouw heeft gesteld dat de vordering van de man gelet op de beschikking van 3 oktober 2023 als een verkapt hoger beroep c.q. executiegeschil is te beschouwen en dus misbruik van recht oplevert, omdat het gerecht in die beschikking het verzoek van de man om gezamenlijk met de vrouw belast te worden met het gezag over de minderjarige, grondig heeft beoordeeld. De man heeft dit standpunt van de vrouw bestreden.

4.4

Het gerecht is van oordeel dat in onderhavige procedure geen sprake is van misbruik van recht. In het kort geding vonnis van 16 maart 2022 is een verbod aan de vrouw opgelegd om met de minderjarige uit Aruba te vertrekken totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist over het gezag. De situatie in onderhavige procedure wijkt af van de situatie die in de kort gedingprocedure van maart 2022 is beoordeeld waarbij het ging om het vertrek van de vrouw met de minderjarige naar Venezuela waar zij een baan zou hebben. Dat met de beschikking van 3 oktober 2023 een beslissing is gegeven in de in het vonnis van 16 maart 2022 bedoelde bodemprocedure, maakt dat niet anders, omdat daarin ook niet aan de orde is geweest de wens van de vrouw om met de minderjarige naar Spanje af te reizen. Bovendien heeft de man thans hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 3 oktober 2023. De man heeft (nog steeds) belang bij een beslissing over het vertrek van de minderjarige en de gevolgen daarvan voor zijn contact met hem.

omvang van het geding

4.5

In deze op snelheid gerichte procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde stellingen, zonder nader onderzoek en bewijslevering, worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

4.6

Daarbij merkt het gerecht op dat, zoals aan partijen tijdens de mondelinge behandeling is voorgehouden, het geschil zich in onderhavige procedure beperkt tot het vertrek van de vrouw uit Aruba naar Spanje. Hetgeen partijen hebben aangevoerd over onder meer de onderlinge verhoudingen in het verleden, over het gezag en de kans van slagen van het hoger beroep van de man, zal het gerecht in het kader van deze procedure dan ook passeren.

vervangende toestemming verhuizing

4.7

Het gerecht zal allereerst ingaan op de vordering van de vrouw om haar vervangende toestemming te verlenen met de minderjarige naar het buitenland te verhuizen om zich (voorlopig) aldaar blijvend te vestigen.

4.8

Bij beschikking van 3 oktober 2023 heeft dit gerecht het verzoek van de man om samen met de vrouw belast te worden met het gezag over de minderjarige afgewezen, waarmee het eenhoofdig gezag van de vrouw over de minderjarige in stand is gebleven. Omdat de vrouw het eenhoofdig gezag over de minderjarige heeft, heeft zij geen toestemming nodig van de man of vervangende toestemming van het gerecht, om met de minderjarige naar het buitenland te reizen.

4.9

De vrouw heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat, omdat zij (én de minderjarige) illegaal in Aruba verblijven, door het gerecht geen verklaring uit het gezagsregister aan haar wordt verstrekt waaruit blijkt dat zij het eenhoofdig gezag heeft over de minderjarige. Dit belemmert haar reis met de minderjarige naar het buitenland, nu de immigratiedienst het vertrek van minderjarige niet zal goedkeuren zonder een dergelijke gezagsverklaring, aldus de vrouw. Het gerecht ziet in die stelling van de vrouw geen aanleiding om haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige naar het buitenland af te reizen. Niet valt in te zien immers waarom het niet hebben van een geldige verblijfstitel eraan in de weg staat dat het gerecht een gezagsverklaring aan de vrouw verstrekt, nu het gerecht het eenhoofdig gezag van de vrouw bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 3 oktober 2023 ongewijzigd heeft gelaten.

Het gerecht zal de vordering van de vrouw in reconventie om vervangende toestemming te verlenen dan ook afwijzen.

reisverbod

4.1

De man stelt ter onderbouwing van zijn vordering – zakelijk weergegeven – dat de vrouw heeft verklaard Aruba voorgoed te zullen verlaten. Volgens de man is de vrouw na de beschikking van 3 oktober 2023 drukdoende met het verkopen en weggeven van alle spullen. Ook is het appartement waar zij samen met de minderjarige woont, met ingang van 1 november 2023 verhuurd, aldus de man. De man is ervan overtuigd dat als de vrouw met de minderjarige vertrekt het contact met hem volledig zal verdwijnen. Hij doet er alles aan om de minderjarige met consistente regelmaat te zien, hetgeen tot hiertoe wel is gelukt. Het lukt partijen om over de minderjarige te communiceren. Het is volgens de man niet noodzakelijk om naar Spanje, waar de vrouw naar toe wil, te verhuizen. De vrouw heeft in Aruba een goedlopend eigen bedrijfje, heeft veel vrienden en een goed netwerk.

Ook is niet duidelijk waar en hoe de vrouw in Spanje gaat wonen, werken en in wat voor milieu de minderjarige terecht komt.

De vrouw noch de minderjarige beschikken over een (werk- en) verblijfsvergunning te Aruba. Dat ligt aan de vrouw. De minderjarige heeft de Nederlandse nationaliteit en de vrouw kan op grond van een bijzondere band met Aruba haar vergunning krijgen. De minderjarige kan een vergunning krijgen, maar de vrouw heeft voorkomen dat de man de documenten op de afgesproken dagen bij de Dimas kon inleveren. Beide vergunningen kunnen snel worden geregeld, aldus de man.

De man vreest voor het welzijn van de minderjarige omdat de minderjarige een vaderfiguur zal missen en omdat de verzorging door de vrouw vaak te wensen over laat. De Voogdijraad is volgens de man in haar onderzoek voorbijgegaan aan alle “red-flags” die door de man zijn aangegeven. Dit wordt bevestigd door onafhankelijke experts – drs. [naam toegepast psycholoog] (toegepast psycholoog) en drs. [naam psycholoog] (o.a. psycholoog, onderwijs- en gedragsspecialist) die op verzoek van de man het rapport van de Voogdijraad hebben beoordeeld.

4.11

De vrouw heeft aangevoerd dat zij naar Spanje wenst te verhuizen. De vrouw en de minderjarige verblijven illegaal in Aruba en hun situatie in Aruba is dan ook zeer moeilijk. De moeder heeft geen mogelijkheid om een vast inkomen te verwerven en zij heeft geen netwerk in Aruba. Zij heeft nu geen inkomen meer omdat haar bedrijf inmiddels is geliquideerd. De moeder en de dochters van de vrouw verblijven in Spanje. Zij kan met de minderjarige in de woning van haar dochter verblijven. Die dochter heeft een eigen inkomen en ook spaargeld waardoor de komende maanden in de eerste levensbehoefte van de vrouw en de minderjarige kan worden voorzien. Er is ook reeds een school geregeld voor de minderjarige. Partijen hebben in het verleden ook in Spanje gewoond.

De vrouw stelt dat zij het omgangsrecht van de man met de minderjarige volledig respecteert. Eenmaal in het buitenland zijnde heeft de vrouw er geen enkel probleem mee dat de man iedere dag na schooltijd, via videoverbinding contact heeft met de minderjarige. Oma moederszijde is bereid de minderjarige na schooltijd op te vangen en heeft uitdrukkelijk aangegeven het contact tussen de minderjarige en de man te zullen bevorderen. De vrouw heeft daarbij opgemerkt dat de man niet meerdere dagen per week omgang met de minderjarige heeft, dat hij vaak afspraken ter zake afzegt en de vrouw het dan maar moet uitzoeken.

4.12

Het gerecht stelt vast dat het verblijf van de vrouw in Spanje niet slechts een tijdelijk verblijf betreft, maar dat de vrouw voornemens is zich blijvend in Spanje te vestigen. Daarmee dient het gerecht het door de man gevorderde reisverbod (mede) te toetsen aan de hand van de criteria van de Hoge Raad zoals die volgen uit de uitspraak van 15 oktober 2021 (ECLI:NL:HR:1513). De Hoge Raad heeft in die uitspraak overwogen dat de ouder die met het eenhoofdig gezag is belast in beginsel vrij is in de keuze van de woonplaats van die ouder samen met de minderjarige, maar dat die keuzevrijheid wordt beperkt door de verplichting van die ouder de omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Eenhoofdig gezag geeft de vrouw dus geen vrijbrief om met de minderjarige te verhuizen (zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 november 2022, ECLI:GHARL:2022:11252). Daarbij dient een afweging te worden gemaakt van de belangen van de vrouw, de man en het kind, waarbij de belangen van de minderjarige van eerste orde zijn.

4.13

Met de voorgenomen verhuizing van de vrouw naar Spanje kunnen de contacten van de man met de minderjarige, hoe beperkt ook, niet langer op dezelfde wijze worden voortgezet. Niet alleen is daarbij de afstand tussen Spanje en Aruba van belang, maar ook de reistijd, de reiskosten en het tijdsverschil. Een verhuizing van de vrouw met de minderjarige naar Spanje heeft dus behoorlijke gevolgen voor het contact van de minderjarige met de man.

De vrouw heeft niet geconcretiseerd op welke wijze de omgang van de man met de minderjarige bij een verhuizing naar Spanje vorm gegeven kan worden. Zij stelt weliswaar dat er elke dag videocontact kan plaatsvinden na de school van de minderjarige, maar of en in welke mate daarbij rekening is gehouden met het tijdsverschil, de activiteiten van de minderjarige na de schooldag of de werktijden van de man blijkt hieruit niet.

Over de invulling van fysiek contact tussen de man en de minderjarige heeft de vrouw zelfs in het geheel niets aangevoerd. Gelet op de afstand tussen Aruba en Spanje lijkt het afreizen van de minderjarige naar Aruba één of enkele malen per jaar gelet op zijn jeugdige leeftijd een enorme belasting voor hem en dus niet in het belang van de minderjarige.

Uit de stellingen van de vrouw blijkt evenmin in welke mate zij de man tegemoet wenst te komen of te compenseren in geld of de duur van het contact, als de man het contact met de minderjarige wil behouden en hij naar Spanje zou willen/kunnen reizen. Daarbij laat het gerecht nog in het midden of de man vrij kan krijgen van zijn werk en het voor hem qua tijdsbesteding en financiën haalbaar is.

Naar het voorlopig oordeel van het gerecht lijkt de vrees van de man gegrond dat een verhuizing van de vrouw met de minderjarige naar Spanje er toe zal leiden dat zijn contact met de minderjarige grotendeels teniet zal gaan.

4.14

De vrouw heeft er op gewezen dat zij en de minderjarige illegaal verblijven in Aruba. De man heeft echter, door de vrouw onweersproken, gesteld dat hij heeft getracht een verblijfsvergunning voor de minderjarige te verkrijgen maar dat hij daarvoor de medewerking van de vrouw heeft gevraagd – die immers het eenhoofdig gezag had – maar dat de vrouw haar medewerking weigerde.

4.15

Dat de vrouw haar onderneming heeft beëindigd en de huur van haar appartement heeft opgezegd met het oog op haar verhuizing naar Spanje, zijn omstandigheden die voor haar rekening en risico komen. Nu de vrouw er reeds in het vonnis van 16 maart 2022 op is gewezen dat bij de beoordeling of een verhuizing kan worden toegestaan, mede dient te worden betrokken het belang van de man om ongewijzigd omgang te kunnen hebben met de minderjarige, had het voor de hand gelegen dat zij pas stappen had ondernomen als zij met de man overeenstemming had over de wijze van zijn contact met de minderjarige en/of een beslissing van het gerecht over de mogelijke verhuizing.

4.16

Op grond van het voorgaande is het gerecht voorlopig van oordeel dat de belangen van de man en de minderjarige bij continuering van het contact zwaarder wegen dan de belangen van de vrouw bij een verhuizing naar Spanje. Het gerecht zal om die reden het verzoek van de man toewijzen. Het gerecht wil voorkomen dat er dusdanige stappen door de vrouw worden gezet, dat er welhaast een onomkeerbare situatie ontstaat. Het kan immers nog wel enige tijd duren voordat een beslissing bekend is in het hoger beroep van de man.

4.17

Het gerecht ziet aanleiding om aan het reisverbod een dwangsom te verbinden van Afl. 500,- per dag of dagdeel dat de vrouw zich niet aan het verbod houdt, met een maximum van Afl. 50.000,-.

paspoort

4.18

Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling afspraken gemaakt over de afgifte van het paspoort door de man aan de vrouw, inhoudende dat de advocaat van de man het paspoort direct na de mondelinge behandeling aan de advocaat van de vrouw verstrekt. De advocaat van de vrouw heeft toegezegd het paspoort onder zich te houden tot het moment dat het gerecht in onderhavige procedure uitspraak heeft gedaan. Vervolgens heeft de vrouw haar vordering in reconventie ter zake de afgifte van het paspoort ingetrokken. Deze vordering van de vrouw behoeft derhalve geen inhoudelijke beoordeling meer.

proceskosten

4.19

Gezien de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

5.DE BESLISSING

De rechter in dit gerecht:

in conventie

verbiedt de vrouw om met de minderjarige [naam minderjarige], geboren op
[geboortedatum] in Venezuela, Aruba te verlaten, totdat in de procedure in hoger beroep tegen de beschikking van dit gerecht van 3 oktober 2023 door het Hof zal zijn beslist, onder verbeurte van een dwangsom van Afl. 500,- per dag of dagdeel dat zij zich niet aan dit verbod houdt totdat een maximum van Afl. 50.000,- is bereikt,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie,

wijst af de vordering van vrouw tot het verlenen van vervangende toestemming voor verhuizing naar Spanje,

in conventie en in reconventie

compenseert de proceskosten in conventie en in reconventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Martijn, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2023 in aanwezigheid van de griffier.