ECLI:NL:OGEAA:2023:201

Uitspraak

Vonnis van 8 september 2023

Behorend bij K.G. AUA202302510

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

FMV HOLDING COMPANY N.V.,

gevestigd te Aruba,

eiseres,

hierna te noemen: FMV,

gemachtigden: de advocaten mrs. D.W. Ormel en W.J. Noordhuizen,

tegen

1. de besloten vennootschap naar Nederlands recht

[Naam B.V.],

gevestigd te Nederland, in dezen domicilie kiezende ten kantore van de notaris mr. [naam notaris] te Aruba,

hierna te noemen: [B.V.],

gemachtigden: de advocaten mrs. M. Bemer en J.J. Steward,

2. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Naam V.B.A.],

gevestigd te Aruba,

hierna te noemen: [V.B.A.],

gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz, A.M.N. Thijsen en B.F.H. Croes.

en in het incident tot voeging van:

[V.B.A.],

verzoekster,

tegen

1.FMV, en

2.
[B.V.],

verweersters.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het inleidend verzoekschrift, met producties;

- de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 25 augustus 2023.

1.2

Partijen zijn ter zitting verschenen bij hun respectieve gemachtigden. Zij hebben (allen mede aan de hand van voorgedragen en aan het Gerecht overgelegde pleitaantekeningen) het woord gevoerd, op vragen van het Gerecht geantwoord en gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. Voorafgaand aan de zitting heeft FMV nog een nadere productie in het geding gebracht en hebben ook [B.V.] en [V.B.A.] producties overgelegd.

1.3

FMV en [B.V.] hebben ter zitting desgevraagd geen bezwaar gemaakt tegen (toewijzing van) het verzoek van [V.B.A.] tot voeging in de hoofdzaak aan de zijde FMV met betrekking tot de primaire tegen [B.V.] gerichte vordering van FMV. Dat verzoek is daarom en omdat [V.B.A.] daarbij belang heeft zoals in artikel 214 Rv bedoeld, ter zitting toegewezen. De beslissing ter zake van de proceskosten in het incident wordt neergelegd in dit vonnis.

1.4

Vonnis in de hoofdzaak en in het incident tot voeging (ter zake van proceskosten) is bepaald op vandaag.

2.DE FEITEN

2.1

Op 4 september 2013 is FMV als koper met TDSH N.V. (hierna: TDSH) als verkoper een voorwaardelijke share purchase agreement (hierna: de 2013-SPA) aangegaan met betrekking tot de aandelen in het kapitaal van TDSRE N.V. (hierna: TDSRE) en TDSGC N.V. (hierna: TDSGC). TDSRE en TDSGC (hierna: de TDS-entiteiten) zijn de eigenaar en exploitant van het TDSRGC, gelegen in de noordelijke punt van Aruba.

2.2

TDSH behoorde op het moment van ondertekening van de 2013-SPA tot de [B.V.] groep, bekend van de [B.V.] hotels (met het kenmerkende [dier] logo) in Nederland.

2.3

Op 28 oktober 2013 is surseance van betaling verleend aan de TDS-entiteiten.

2.4

Terwijl de surseance nog gaande was, is op 28 augustus 2014 een nieuwe share sale, purchase and transfer agreement - die in de plaats kwam van de 2013-SPA - getekend door FMV en TDSH (hierna te noemen: de 2014-SPA). De overdracht van de aandelen in het kapitaal van de TDS-entiteiten zou plaatsvinden na het in vervulling gaan van bepaalde opschortende voorwaarden, waaronder de goedkeuring van het surseanceakkoord (hierna: het Surseanceakkoord) en goedkeuring van de 2014-SPA door Aruba Bank.

2.5

De surseance is succesvol afgerond met een door de crediteuren goedgekeurd akkoord, dat op 2 september 2014 door het Gerecht, en een maand daarna door het Gemeenschappelijk Hof, is gehomologeerd. De vorderingen van de erkende concurrente crediteuren tot de datum van de surseance, die daarmee onder de werking van het akkoord vielen, bedroegen in totaal US$ 18.014.801,-. Daarnaast hadden de TDS-entiteiten op het moment dat het Surseanceakkoord werd aangenomen nog een aanzienlijke schuld van ruim US$ 20 miljoen bij preferente crediteuren, waaronder bij Aruba Bank en de belastingdienst.

2.6

Omdat Aruba Bank erop stond dat eerst de schuld aan haar zou worden voldaan alvorens de koopprijs zou worden betaald, hebben FMV en TDSH op 17 november 2014 een “
Addendum I to Share Sale, Purchase and Transfer agreement”ondertekend (hierna: Addendum I). Met dit addendum werd onder meer artikel 4.1 van de 2014-SPA aangepast door daarin op te nemen dat de overeengekomen koopsom van twee betalingen van elk US$ 1,5 miljoen, pas opeisbaar wordt zodra onder andere de schuld van TDSRE aan Aruba Bank (hierna: de Bankschuld) volledig is betaald.

2.7

In artikel 3 (
Consideration) onder 3.1 van Addendum I is verder bepaald:

“Should the full repayment of the Aruba Bank Debt occur after January 2, 2017 and before December 1, 2017, then the first payment of USD 1.5 million will be paid to Seller thirty (30) days after the date of the full repayment of the Aruba Bank Debt and the second payment shall be made on January 2, 2018. Should the full repayment of the Aruba Bank Debt occur after January 2, 2018, then the Purchaser shall pay the Seller both installments within thirty (30) days thereof.

Provided that the Aruba Bank Debt has been repaid in full by Borrower and provided that Aruba Bank has issued a notification in writing confirming such full repayment and the release of Borrower from all obligations towards Aruba Bank (…), then each payment of the Consideration is guaranteed by TDSRE and TDSGC. (…)

In the event that Installment 1 and/or Installment 2 have not been paid in accordance with this section 3.1, Purchaser agrees to pay to Seller 5% simple interest on the outstanding Consideration balance, until Purchaser has satisfied the Consideration. Simple interest as mentioned herein means that Purchaser shall pay Seller with respect to each outstanding installment USD 75,000.00 per annum calculated at USD 205,47 per day and it being understood by the Parties that the interest due with respect to each installment shall become payable upon the moment of satisfaction of the respective installment.

2.8

Tevens werd in Addendum I een nieuw artikel 4.4 (
Acceleration Clause) opgenomen, dat bepaalt dat bij overdracht van de aandelen in de TDS-entiteiten door FMV aan een derde partij de koopsom door FMV aan TDSH zal moeten worden betaald onder onder meer de voorwaarde dat de Bankschuld is voldaan en Aruba Bank dat schriftelijk heeft bevestigd.

2.9

Het nieuwe artikel 4.4 van Addendum I luidt als volgt:

[omschrijving inhoud afbeelding: afbeelding artikel 4.4 van Addendum]

2.1

De aandelen in het kapitaal van de TDS-entiteiten zijn op 3 november 2014 aan FMV geleverd.

2.11

Op 11 oktober 2016 heeft TDSH haar voorwaardelijke vordering op FMV ingevolge de 2014-SPA en Addendum I gecedeerd aan [x] Holdings Limited, die op haar beurt die voorwaardelijke vordering nog diezelfde dag aan [B.V.] heeft gecedeerd (hierna ook: de [B.V.] Vordering).

2.12

Op 31 december 2022 is een
Share Purchase Agreementgetekend door FMV (als verkoper), [V.B.A.] (als koper) en [X] Hoteles Y Apartamentos S.L.U. (hierna: [X]) (als hoofdelijk schuldenaar voor alle verplichtingen van [V.B.A.]) met betrekking tot - onder meer - de (ver)koop en levering van de aandelen in het aandelenkapitaal van de TDS-entiteiten (hierna: de aandelen), hierna te noemen: de 2022-SPA. De aandelen zijn diezelfde dag geleverd aan [V.B.A.].

2.13

Naast de aandelen heeft [V.B.A.] ook de voorwaardelijke schuld aan [B.V.] overgenomen van FMV. Artikel 10.1 van de 2022-SPA luidt als volgt:

[omschrijving inhoud afbeelding: Artikel 10.1 van de 2022-SPA] [Naam B.V.]

2.14

Artikel 10.2 van de 2022-SPA luidt als volgt:

[omschrijving inhoud afbeelding: Artikel 10.2 van de 2022-SPA] [Naam B.V.]

2.15

Artikel 14.1 en 14.2 van de 2022-SPA luiden als volgt:

“
14.1 [X] shall cause Buyer and the Companies (after Completion) to perform their obligations duly and punctually under this agreement.

14.2

Without prejudice to Clause 14.1, [X] shall be jointly and severely liable for the due and punctual performance by the Buyer and the Companies after Completion, of their obligations under this Agreement or under any agreement arising therefrom which includes, but is not limited to, the payment of de Consideration by Buyer as per this agreement.”

2.16

Per e-mail van 17 januari 2023 heeft [V.B.A.] [B.V.] geïnformeerd dat zij de schuld van FMV aan [B.V.] heeft overgenomen en [B.V.], als schuldeiser, verzocht om toestemming te geven voor die overname.

2.17

Op 18 januari 2023 heeft de gemachtigde van [B.V.] aan [V.B.A.] meegedeeld dat [B.V.] geen toestemming zal verlenen voor voormelde schuldovername en dat FMV haar schuldenaar is en blijft.

2.18 [

B.V.] heeft op 31 januari 2023 conservatoir derdenbeslag laten leggen op de tegoeden van FMV bij Aruba Bank en onder [V.B.A.] om de [B.V.] Vordering op FMV veilig te stellen. Die vordering is door de beslagrechter begroot op US$ 3.483.000,-.

2.19

Bij tussen FMV, [B.V.], [V.B.A.] en [X] op 10 mei 2023 in kort geding en in vrijwaring gewezen vonnis, heeft het Gerecht (onder meer en voor zover hier van belang) [V.B.A.] en [X] op laste van een dwangsom bevolen om ten gunste van [B.V.] voldoende zekerheid te stellen door middel van het afgeven van een onherroepelijke bankgarantie voor een bedrag van minimaal US$ 3.483.000,-, alsmede [B.V.] bevolen om na afgifte van deze bankgarantie de door haar ten laste van FMV gelegde conservatoire derdenbeslagen onder Aruba Bank en onder [V.B.A.] op te heffen, eveneens op laste van een dwangsom.

Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.

2.2

Op 31 mei 2023 heeft [V.B.A.] de bankgarantie gesteld.

2.21

Na daartoe op 25 mei 2023 verkregen verlof, heeft [B.V.] opnieuw beslag doen leggen ten laste van FMV, ditmaal voor een door haar gestelde vordering ter zake van de verschuldigde rente over de [B.V.] vordering waarvoor het eerste beslag is gelegd (hierna: de Rentevordering).

2.22

FMV en [B.V.] zijn vervolgens met Stichting Derdengelden [naam stichting] (de escrow agent) een Escrow Overeenkomst overeengekomen. In deze overeenkomst is bepaald dat ook het tweede beslag zal worden opgeheven en dat het bedrag waarvoor beslag is gelegd (USD 1.020.000,-) op de derdengeldenrekening van de notaris [naam notaris] wordt gestort (hierna: het Escrow Bedrag). Tevens is overeengekomen dat [B.V.] zal meewerken aan het vrijgeven van het Escrow Bedrag indien [V.B.A.] of [X] voor de Rentevordering voldoende zekerheid stelt.

2.23

In artikel 3.6 van de Escrow Overeenkomst is als volgt bepaald:

“FMV reserves the right to, through application by analogy of article 705 Code of Civil Procedure of Aruba, request the Court of First Instance of Aruba to (partially) lift the security provided with this Escrow Agreement to VdV[[B.V.]; Gerecht]
as if FMV would request the Court to lift the Second Embargo. VdV reserves its rights and defences to contest FMV’s claim as described in the foregoing sentence.”

3.HET GESCHIL

3.1

FMV vordert (verkort weergegeven) dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

a. [B.V.] beveelt om op straffe van een dwangsom binnen twee (2) werkdagen na betekening van dit vonnis het Escrow Bedrag ten bedrage van USD 1.020.000,- dat is ondergebracht op de derdenrekening van de notaris vrij te laten geven aan FMV en daar alle medewerking aan te verlenen, waaronder het ondertekenen en toesturen van een door FMV als bijlage overlegde betalingsinstructie;

subsidiair

[B.V.] beveelt om op straffe van een dwangsom binnen twee (2) werkdagen na betekening van dit vonnis, ten laste van het Escrow Bedrag een bedrag van USD 952.194,90 vrij te laten geven aan FMV en daar alle medewerking aan te verlenen, waaronder het ondertekenen en toesturen van een door FMV als bijlage overlegde betalingsinstructie;

[V.B.A.] beveelt om op straffe van een dwangsom binnen vijf (5) werkdagen na betekening van dit vonnis ten gunste van [B.V.] zekerheid te stellen door middel van het laten afgeven van een onherroepelijke bankgarantie voor een bedrag van USD 67.805,10, althans het bedrag dat resteert na vrijgave van het op grond van sub b. van dit petitum door het Gerecht bepaalde bedrag;

meer subsidiair

primair, subsidiair en meer subsidiair

gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.

3.2 [

B.V.] voert verweer en concludeert tot integrale afwijzing van het door FMV gevorderde, met veroordeling van FMV, uitvoerbaar bij voorraad, in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf de veertiende dag na deze uitspraak.

3.3 [

V.B.A.] concludeert ter zake van de primaire vordering van FMV tot toewijzing daarvan, met veroordeling van [B.V.] in de kosten van de procedure met betrekking tot de primaire vordering. Voor wat betreft de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van FMV concludeert [V.B.A.] tot afwijzing, met veroordeling van FMV in de kosten met betrekking tot deze vorderingen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.4

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de uitspraak van belang, ingegaan.

4.DE BEOORDELING

De vorderingen jegens [B.V.]

Spoedeisend belang

4.1

FMV heeft gesteld dat een beslagene bij een vordering tot opheffing van een gelegd conservatoir beslag geen spoedeisend belang hoeft te hebben en dat dit op gelijke wijze dient te gelden in het onderhavige geval waar zij door het stellen van voldoende zekerheid voor de opheffing van het gelegde conservatoire beslag heeft gezorgd en het voorbehoud heeft gemaakt dat zij zich tot het Gerecht zou wenden met een vordering naar analogie van artikel 705 Rv. [B.V.] heeft betwist dat van een vordering overeenkomstig artikel 705 Rv sprake is, omdat krachtens een overeenkomst vrijwillig zekerheid is gesteld (waardoor artikel 705 Rv niet meer van toepassing is). Zij heeft het door FMV gemaakte voorbehoud niet aanvaard en zich alle rechten voorbehouden, aldus [B.V.].

4.2

Als uitgangspunt geldt dat na het bij de notaris storten van het Escrow Bedrag ter opheffing van het gelegde conservatoir beslag, de opheffingsgronden van artikel 705 Rv als zodanig niet meer aan de orde zijn, ook niet als een analoge toepassing daarvan. De aldus verstrekte zekerheid berust op een overeenkomst tussen partijen, zodat het overeenkomstenrecht de mogelijkheid tot vrijgave moet bieden. Daarvan is in dit geval sprake. Blijkens de (hiervoor in 2.23 weergegeven) tekst van artikel 3.6 van de Escrow Overeenkomst heeft FMV zich het recht voorbehouden om analoog aan artikel 705 Rv vrijgave van de gestelde zekerheid te vorderen en heeft [B.V.] zich haar rechten en weren voorbehouden om een dergelijke vordering te betwisten. Gelet op de tekst van dit artikel gaat het Gerecht voorshands ervan uit dat partijen, door het aangaan van de Escrow Overeenkomst met daarin opgenomen deze bepaling, (tevens) zijn overeengekomen dat de gestelde zekerheid analoog aan artikel 705 Rv kan worden getoetst. Met de onderhavig vordering maakt FMV van deze mogelijkheid gebruik. Het spoedeisend belang van FMV volgt dan uit de aard van deze zaak.

Gronden voor vrijgave van de gestelde zekerheid

4.3

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient de gestelde zekerheid te worden vrijgegeven indien sprake is van (onder meer) het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, het onnodig zijn van de zekerheid of, zo de zekerheid is gesteld voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld.

Ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht

4.4

De Rentevordering waarvoor zekerheid is gesteld, is gebaseerd op (voor wat betreft de eerste helft van de koopsom) vanaf 2017 en (voor wat betreft de tweede helft) vanaf 2018 verschenen rente. FMV stelt dat deze vordering van [B.V.] ondeugdelijk is, omdat nog niet aan de overeengekomen betalingsvoorwaarden is voldaan. Hierdoor is volgens FMV de koopsom (de [B.V.] vordering) nog niet opeisbaar en is de daarover verschuldigde rente nog niet gaan lopen. De overdracht van de aandelen in het kapitaal van de TSD-entiteiten door FMV aan [V.B.A.] heeft volgens FMV de betalingsvoorwaarden niet in vervulling doen gaan. Verder wijst FMV op artikel 4.1 van het Addendum waarin volgens haar nadrukkelijk met de overdracht van de aandelen aan een derde rekening is gehouden, zonder dat dit tot het op dat moment moeten betalen van de koopprijs heeft geleid. Volgens FMV is daarom de rente eerst verschuldigd vanaf het moment dat de schuld aan de Aruba Bank is voldaan.

4.5

Dienaangaande geldt als volgt.

4.6

Op grond van het bepaalde in artikel 3.1 van Addendum I is FMV aan (thans) [B.V.] 5% enkelvoudige rente verschuldigd. Naar het voorlopig oordeel van het Gerecht volgt uit de bewoordingen van dit artikel 3.1 dat de koopsom moet worden betaald binnen dertig dagen nadat de Bankschuld (aanvankelijk in termijnen en anders geheel) is voldaan en dat bij het uitblijven van die betaling(en) binnen de gegeven termijn, rente is verschuldigd. Voorshands moet daarom worden aangenomen dat is overeengekomen dat de rente vanaf 30 dagen na voldoening van de bankschuld is verschuldigd (en niet vanaf 1 januari 2017 respectievelijk 1 januari 2018, ook als de bankschuld nog niet is voldaan, zoals [B.V.] met een beroep op dit artikel heeft betoogd).

4.7

In het vonnis van 10 mei 2023 is geoordeeld dat de overdracht van de aandelen in het kapitaal van de TDS-entiteiten door FMV aan [V.B.A.] onverlet laat dat FMV de door haar te betalen koopsom voor deze aandelen voorwaardelijk is verschuldigd aan [B.V.], dat de overdracht van de aandelen door FMV aan [V.B.A.] met zich brengt dat FMV niet langer bij machte of in staat is de voor de betaling van de koopsom geldende voorwaarden door de TDS-entiteiten in vervulling te doen gaan en dat het in het licht van die omstandigheden naar het voorlopig oordeel van het Gerecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FMV zich thans op de betalingsvoorwaarden beroept. Dit brengt naar het voorlopig oordeel van het Gerecht mee dat de door FMV aan [B.V.] verschuldigde koopsom door de overdracht van de aandelen aan [V.B.A.] opeisbaar is geworden.

4.8

De in deze procedure aan de orde zijnde Rentevordering ziet op dezelfde rechtsverhouding en hangt zodanig nauw samen met de [B.V.] vordering (de hoofdsom) waarover voormeld oordeel is gegeven, dat het Gerecht - nu geen sprake is van nadien gebleken feiten en/of omstandigheden waarmee bij voormeld oordeel geen rekening kon worden gehouden - zal uitgaan van dit voorlopig oordeel en dus dat de [B.V.] vordering vanaf het moment van de overdracht van de aandelen opeisbaar is (zijnde 31 december 2022).

4.9

Dit brengt mee dat voorshands moet worden aangenomen dat ook de over de [B.V.] vordering verschuldigde rente vanaf 30 dagen na dat moment is verschuldigd (en dus niet vanaf 30 dagen na voldoening van de Bankschuld) en opeisbaar is. Tot aan vandaag betreft het een bedrag van USD 90.817,74 aan verschenen rente.

4.1

Het voorgaande brengt mee dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de Rentevordering van [B.V.] voor zover deze het bedrag van USD 118.063,- (USD 90.817,74 vermeerderd met rente en kosten) te boven gaat. In zoverre dient de zekerheid dan ook te worden vrijgegeven.

Onnodigheid van de gestelde zekerheid

4.11

Niet kan worden gezegd dat het stellen van zekerheid (voor de vordering ter zake van de verschenen rente) onnodig is. Zoals in het vonnis van 10 mei 2023 bij wege van voorlopig oordeel is geoordeeld, laat de overdracht door FMV van de aandelen in de TDS-entiteiten aan [V.B.A.] onverlet dat FMV de koopsom (voorwaardelijk) aan [B.V.] is verschuldigd. De enkele omstandigheid dat [V.B.A.] (en [X]) zich jegens FMV heeft (hebben) verbonden FMV te vrijwaren, brengt daarom nog niet mee dat het stellen van zekerheid door FMV ten behoeve van [B.V.] niet nodig is. FMV blijft de wederpartij van [B.V.]. Verder kan ook niet worden gezegd dat [B.V.] uit hoofde van het eerste gelegde beslag voor de [B.V.] vordering al over voldoende zekerheid beschikt, nu de in dat beslag begrepen rente niet op de hier aan de orde zijnde overeengekomen rente ziet.

Gedeeltelijke vrijgave

4.12

Het voorgaande brengt mee dat de door middel van het Escrow Bedrag gestelde zekerheid gedeeltelijk, voor zover dat het bedrag van USD 118.063,- te boven gaat, moet worden vrijgegeven (derhalve het bedrag van USD 901.937,-). Al hetgeen overigens nog is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Belangenafweging

4.13

Ook een afweging van de belangen van FMV en [V.B.A.] enerzijds en van [B.V.] anderzijds, leidt niet tot een ander oordeel. Het Gerecht ziet geen zwaarwegender belangen aan de zijde van FMV en [V.B.A.] bij toewijzing van het primair en aan de zijde van FMV bij toewijzing van het subsidiair door FMV verzochte ten opzichte van de belangen van [B.V.] bij afwijzing daarvan.

Slotsom

4.14

De slotsom is dat de subsidiaire vordering van FMV zal worden toegewezen. Nu daartegen geen verweer is gevoerd, zal daarbij worden bepaald dat [B.V.] haar medewerking aan de vrijgave moet verlenen ook door het ondertekenen en toesturen van de als Bijlage 1 bij het inleidend verzoek aangehechte Payment Instruction.

4.15

De gevorderde dwangsom zullen (gematigd, gemaximeerd en in Arubaanse florin) worden toegewezen zoals hierna te vermelden.

4.16

Aangezien FMV en [B.V.] over en weer op onderdelen in het ongelijk worden gesteld, zullen tussen hen de proceskosten worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.17 [

V.B.A.] als gevoegde partij zal als de voor wat betreft de primaire vordering jegens [B.V.] in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de aan die vordering toe te rekenen kosten van het geding aan de zijde van [B.V.] gevallen. Deze kosten worden tot op heden begroot op nihil.

De vorderingen jegens [V.B.A.]

Spoedeisend belang

4.18

FMV stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening, omdat zij moet kunnen beschikken over het - als gevolg van het stellen van zekerheid door [V.B.A.] aan haar uit te keren - Escrow Bedrag. Gelet op dit gestelde belang dat door [V.B.A.] niet is weersproken, is naar het oordeel van het Gerecht het spoedeisend belang bij het gevorderde aanwezig.

4.19

Tussen FMV en [V.B.A.] is niet in geschil dat [V.B.A.] zich bij de overname van de aandelen in de TDS-entiteiten heeft verbonden FMV te vrijwaren en schadeloos te stellen in verband met de schuld van in totaal US$ 3 miljoen aan [B.V.]. In het meergenoemde vonnis van 10 mei 2023 is bij wege van voorlopig oordeel geoordeeld dat het uitdrukkelijk de bedoeling van partijen bij de 2022-SPA is geweest dat FMV er ter zake van de [B.V.] Vordering geheel tussenuit zou vallen en dat [V.B.A.] daarom op grond van artikel 10.2 van de 2022-SPA is gehouden FMV in elk geval vooralsnog te vrijwaren door middel van de door FMV in dat kort geding verzochte zekerheidstelling ter opheffing van het door [B.V.] voor de [B.V.] vordering ten laste van FMV gelegde beslag. Nu thans dezelfde rechtsverhouding tussen partijen (de vrijwaringsverplichting uit hoofde van de 2022-SPA) aan de orde is en geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die door het Gerecht niet bij de (eerdere) beoordeling van die rechtsverhouding konden worden betrokken, neemt het Gerecht dit voorlopig oordeel ook nu tot uitgangspunt.

4.2

Aangezien [V.B.A.] ter zake van de [B.V.] vordering is gehouden FMV (in elk geval vooralsnog) te vrijwaren door middel van zekerheidstelling ter opheffing van het door [B.V.] ten laste van FMV gelegde beslag en omdat de onderhavige Rentevordering ziet op de [B.V.] vordering verschuldigde rente en daarmee onderdeel is van de door [V.B.A.] overgenomen schuld van FMV aan [B.V.], geldt voor de Rentevordering voorshands hetzelfde. Nu FMV, gelet op het vorenoverwogene, ten behoeve van [B.V.] (ook) zekerheid dient te stellen voor (een deel van) de Rentevordering, is [V.B.A.] naar het voorlopig oordeel van het Gerecht jegens FMV (ook) gehouden om voor deze Rentevordering voldoende zekerheid te stellen (zodat [B.V.] op grond van de Escrow Overeenkomst dient mee te werken aan de vrijgave van het (resterende) Escrow Bedrag). Dat [X] zich garant heeft gesteld voor de nakoming van alle verplichtingen van [V.B.A.] jegens FMV, doet daar niet aan af. Vooralsnog laat dat onverlet dat [V.B.A.] zelf ook (actief) de verplichting heeft deze zekerheid te stellen.

4.21

Verder valt naar het voorlopig oordeel van het Gerecht niet in te zien dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FMV zich beroept op het vrijwaringsbeding van artikel 10.2 van de 2022-SPA. Dat [B.V.] niet met de schuldovername heeft ingestemd, leidt niet tot een dergelijk oordeel. Dit doet aan de tussen FMV en [V.B.A.] gemaakte afspraken niet af en ook zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat, zoals [V.B.A.] lijkt te betogen, het aan FMV is te wijten dat [B.V.] daarmee niet heeft ingestemd. Het betoog van [V.B.A.] dat als partijen voor ogen had gestaan dat [V.B.A.] naast [X] actief zekerheid zou moeten stellen, dit uitdrukkelijk zou zijn overeengekomen en dat daarom het tegen [V.B.A.] inroepen van het vrijwaringsbeding leidt tot denaturering van de 2022-SPA, faalt. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die voorshands de conclusie rechtvaardigen dat de 2022-SPA op dit punt moet worden uitgelegd zoals door [V.B.A.] betoogd. Uit de tekst van artikel 14.1 en 14.2 van de 2022-SPA volg dit naar het voorlopig oordeel van het Gerecht niet. Dat, tot slot, de in de Escrow Overeenkomst neergelegde afspraken enkel tussen FMV en [B.V.] (en niet ook [V.B.A.]) gelden, doet vooralsnog niet af aan de op [V.B.A.] rustende verplichting om zekerheid te stellen. Deze verplichting is immers niet op de Escrow Overeenkomst, maar op de 2022-SPA gestoeld.

4.22

Het voorgaande brengt mee dat de subsidiaire vordering van FMV zal worden toegewezen als na te melden. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een andersluidend oordeel kunnen dragen. Ook een afweging van de belangen van FMV enerzijds en van [V.B.A.] anderzijds maakt vorenstaande niet anders. Het Gerecht ziet geen zwaarwegender belangen aan de zijde van [V.B.A.] bij afwijzing van de subsidiaire vordering van FMV ten opzichte van de belangen van FMV bij toewijzing daarvan.

4.23

Nu daartegen geen verweer is gevoerd, zal tevens worden bepaald dat zekerheid moet worden gesteld door middel van het laten afgeven van een onherroepelijke bankgarantie op basis van het model opgenomen in Bijlage 2 bij het inleidend verzoekschrift van FMV.

4.24 [

V.B.A.] heeft onweersproken gesteld dat zij direct aan de veroordeling in het vonnis van 10 mei 2023 tot het stellen van zekerheid heeft voldaan en dat zij (daarom) geen prikkel nodig heeft om aan een eventuele nieuwe veroordeling te voldoen. Gelet hierop en nu het Gerecht geen aanknopingspunten zijn gebleken die tot een ander oordeel nopen, zullen de gevorderde dwangsommen worden afgewezen.

4.25 [

V.B.A.] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten en nakosten van FMV. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 3.975,- aan verschotten (Afl. 3.750,- en Afl. 225,- ter zake van aan dit onderdeel van de zaak toe te rekenen griffiegeld en kosten van oproeping) en Afl. 1.500,- aan gemachtigdensalaris. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Duidelijkheidshalve zal het Gerecht deze kosten echter vaststellen op Afl. 250,- aan gemachtigdensalaris, verhoogd met Afl. 150,- in geval van betekening van dit vonnis aan [V.B.A.]. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals hierna te vermelden.

in het incident ter zake van proceskosten

4.26

In de omstandigheid dat verweerders in het incident het verzoek van [V.B.A.] tot voeging aan de zijde van FMV in de hoofdzaak niet hebben bestreden, ziet het Gerecht aanleiding om de incidentele proceskosten tussen partijen te compenseren, aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

5.DE UITSPRAAK

Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:

ter zake van de tegen [B.V.] gerichte primaire en subsidiaire vordering:

5.1

beveelt [B.V.] om binnen twee (2) werkdagen na betekening van dit vonnis ten laste van het Escrow Bedrag een bedrag van USD 901.937,-, dat is ondergebracht onder Stichting Derdengelden [naam stichting] op grond van de Escrow Overeenkomst van 30 mei 2023 gesloten tussen [B.V.], FMV en Stichting Derdengelden [naam stichting], vrij te laten geven aan FMV en daar alle medewerking aan te verlenen, waaronder het ondertekenen en toesturen aan Stichting Derdengelden [naam stichting] van de als Bijlage 1 bij het inleidend verzoekschrift van FMV aangehechte Payment Instruction;

5.2

bepaalt dat [B.V.] een dwangsom verbeurt van Afl. 250.000,- wanneer zij niet aan voormeld bevel voldoet, te vermeerderen met Afl. 50.000,- voor iedere dag of deel daarvan dat zij het bevel niet naleeft, met een maximum van Afl. 1.500.000,-;

5.3

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.4

compenseert tussen FMV en [B.V.] de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5

veroordeelt [V.B.A.] als gevoegde partij voor wat betreft de primaire vordering in de proceskosten aan de zijde van [B.V.] gevallen en tot op heden begroot op nihil;

5.6

wijst het meer of anders gevorderde af;

ter zake van de tegen [V.B.A.] gerichte subsidiaire en meer subsidiaire vordering:

5.7

beveelt [V.B.A.] om binnen vijf (5) werkdagen na betekening van dit vonnis ten gunste van [B.V.] zekerheid te stellen door middel van het laten afgeven van een onherroepelijke bankgarantie op basis van het model opgenomen in Bijlage 2 van het inleidend verzoekschrift van FMV, voor een bedrag van USD 118.063,-, af te geven door een Arubaanse of Nederlandse bank;

5.8

veroordeelt [V.B.A.] in de proceskosten aan de zijde van FMV gevallen en tot op heden begroot op Afl. 3.975,- aan verschotten en Afl. 2.500,- aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de nakosten van Afl. 250,-- aan gemachtigdensalaris, verhoogd met Afl. 150,- in geval van betekening van dit vonnis aan [V.B.A.], alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [V.B.A.] tot de dag van volledige betaling;

5.9

verklaart deze veroordelingen 5.7 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad;

5.1

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incident ter zake van proceskosten

5.11

compenseert de incidentele proceskosten tussen partijen, aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 8 september 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.