ECLI:NL:OGEAA:2019:687

Uitspraak

Vonnis van 23 oktober 2019

Behorend bij K.G. nr. AUA201903283

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de naamloze vennootschappen

1. CALABAS PROPERTIES N.V.,

2. SILVER MOON HOTEL AND CASINO N.V., beiden h.o.d.n. RIU PALACE ARUBA,

beiden gevestigd in Aruba,

eisers, hierna ook te noemen: Riu,

gemachtigde: de advocaat mr. D. Canwood,

tegen:

de naamloze vennootschap

ESF GAMING INTERNATIONAL N.V., h.o.d.n. COOL CASINO,

gevestigd in Aruba,

gedaagde, hierna ook te noemen: Cool Casino,

gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ingediend op 20 september 2019;

- de brief met producties van Cool Casino, ingediend op 2 oktober 2019;

- de pleitaantekeningen van partijen;

- de behandeling ter zitting op 3 oktober 2019, waarbij zijn verschenen Riu bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede mw. [naam financial manager] (
financial manager) en dhr. [naam regional director] (
regional director) en Cool Casino bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede mw. [naam co-owner] (
co-owner).

1.2

Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis wordt gewezen.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Tussen partijen bestaat sinds 1 juli 2010 een huurovereenkomst met betrekking tot een ruimte binnen het Riu hotel. Cool Casino exploiteert daarin een casino.

2.2

In de huurovereenkomst staat, voor zover van belang:

“
14. Events of default, termination and recourse

14.1

If at any time during the term of this Agreement, one or more of the following events shall occur, which shall constitute an event of default, Landlord may forthwith terminate this Agreement (…)

D. Tenant shall fail or refuse to fully perform or comply with any other agreement, covenant or undertaking which it is required by the Agreement to perform or comply with, or shall otherwise violate any provision hereof, and such failure shall continue for ten (10) days after notice thereof shall have been given by Landlord to Tenant (…).

15.Count Security

15.1

In the event of Tenant’s default, including but not limited to failure to make timely payments under this Agreement, the receipt of complaints and/or an investigation, whether threatened or ongoing, from the local Casino authorities, as well as any other circumstances that may reasonably be expected to jeopardize the Casino license or Landlord’s interest, Landlord may at Landlord’s expense install one lock on all table game drop boxes and slot cabinets which Landlord will maintain the key. (…) Any change to the preceding without first obtaining written consent from the Landlord shall be deemed a default under the terms of this Agreement and Landlord shall have the right to terminate this lease as hereinafter.”

2.3

Cool Casino is op grond van de Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrorismefinanciering (hierna: Lwtf) te kwalificeren als een niet financiële dienstverlener en is om die reden onderworpen aan de bepalingen opgenomen in de Lwtf.

2.4

Bij brief van 13 juni 2014 heeft de Centrale Bank van Aruba (hierna: CBA) aan Riu bericht dat zij voornemens is om aan Riu een bestuurlijke boete van Afl. 100.000,- op te leggen, omdat op 7 november 2013 tijdens een
on site examinationis gebleken dat Riu gedurende de periode van 1 april 2013 tot en met 28 februari 2014 in totaal 214 contante transacties van Afl. 5.000,- of meer niet heeft gemeld aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (hierna: MOT).

2.5

Bij brief van 4 juli 2014 heeft de CBA aan Riu bericht dat zij, naar aanleiding van een
on site examinationin november 2013, heeft geconstateerd dat Riu om diverse in de brief opgenomen redenen in strijd handelt met de bepalingen voortvloeiende uit de Lwtf en is aan Riu verzocht de in de brief opgesomde acties te ondernemen zodat Riu aan de eisen van de Lwtf voldoet.

2.6

Bij brief van 22 september 2014 heeft de CBA een bestuurlijk boete van Afl. 100.000,- aan Riu opgelegd wegens de op 7 november 2013 uitgevoerde
on site examination, waarbij geconstateerd is dat onder meer gedurende de periode van 1 april 2013 tot en met 28 februari 2014 in totaal 214 contante transacties van $ 3.000,- of meer niet aan het MOT zijn gemeld en Riu daardoor in strijd handelde met de Lwtf.

2.7

Op 15 februari 2016 is door Deloitte, in opdracht van Cool Casino, het rapport “Report Cool Casino AML/CFT Compliance Analysis” opgesteld. Dit rapport betreft een
compliance auditover de periode van 1 december 2015 tot 15 februari 2016.

2.8

Bij e-mailbericht van 11 maart 2016 heeft Riu Cool Casino in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 30 dagen alsnog aan de vereisten opgenomen in de Lwtf, te voldoen.

2.9

Bij brief van 29 april 2019 heeft de CBA aan Riu bericht dat op 16 en 17 januari 2019 een
on site examinationis verricht en dat is geconstateerd dat 10 transacties te laat zijn gemeld. De CBA heeft Riu in haar brief bericht dat Cool Casino daardoor in strijd handelt met de artikelen 3 en 46 van de Lwtf.

2.1

Op 28 mei 2019 is door Deloitte, in opdracht van Cool Casino, het rapport “AML/CFT Compliance Assessment – Cool Casino” opgesteld. Dit rapport betreft een
compliance auditvan de casino die door Cool Casino wordt geëxploiteerd.

2.11

Bij brief van 3 juli 2019 heeft Riu Cool Casino nogmaals in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 10 dagen alsnog aan de vereisten opgenomen in de Lwtf te voldoen. Verder heeft Riu in de brief aangegeven dat indien Cool Casino niet aan de sommatie voldoet, dat zij de huurovereenkomst zal ontbinden.

2.12

Bij brief van 11 juli 2019 heeft Cool Casino aan Riu bericht dat er geen reden is om de huurovereenkomst te ontbinden, aangezien Cool Casino het nodige heeft gedaan om aan de vereisten van de Lwtf te voldoen. In deze brief geeft Cool Casino aan dat zij nieuwe digitale programma’s heeft geïnstalleerd, die automatische rapporten uitdraait van onregelmatige transacties, op 28 januari 2019 een nieuwe ‘
AML/CFT Compliance Manual’ is geïntroduceerd en in 2018 door Deloitte een
compliance auditis uitgevoerd.

2.13

Bij brief van 2 augustus 2019 heeft de CBA aan Riu bericht dat zij voornemens is om aan Riu een bestuurlijke boete van Afl. 187.500,- op te leggen, omdat op 16 en 17 januari 2019 tijdens een
on site examinationis gebleken dat Riu 10 transacties van Afl. 5.000,- of meer te laat heeft gemeld aan het MOT.

2.14

Bij e-mailbericht van 18 augustus 2019 heeft Riu aan Cool Casino bericht dat zij de huurovereenkomst ontbindt en Cool Casino tot 30 augustus 2019 de tijd geeft om de bedrijfsruimte te ontruimen.

2.15

Bij brief van 27 augustus 2019 van Cool Casino aan de CBA heeft Cool Casino bezwaar gemaakt tegen het voornemens van CBA om een bestuurlijke boete aan Riu op te leggen.

3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1

Riu vordert dat het gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, Cool Casino beveelt om het bedrijfspand te ontruimen, op straffe van een dwangsom, Riu machtigt om het gehuurde zelf te doen ontruimen indien Cool Casino met die ontruiming in gebreke blijft, desnoods met behulp van de sterke arm en met veroordeling Cool Casino tot betaling van de proceskosten.

3.2

Riu grondt de vordering erop dat Cool Casino tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit huurovereenkomst. Riu stelt dat Cool Casino een huurachterstand heeft van Afl. 173.347,25, een belastingschuld heeft van Afl. 630.000,- en in ernstige mate tekortschiet aan het voldoen aan de vereisten van de Lwtf. Volgens Riu dreigt zij haar casinovergunning te verliezen aangezien Cool Casino niet aan de vereisten van de Lwtf voldoet. Ter onderbouwing van haar stelling verwijst Riu naar de brief van 22 september 2014 van de CBA, waaruit blijkt dat Riu een bestuurlijke boete opgelegd heeft gekregen van Afl. 100.000,-, omdat 214 transacties, die gemeld hadden moeten worden, niet of te laat zijn gemeld aan het MOT. Verder verwijst Riu ter onderbouwing van haar stelling naar de brief van 2 augustus 2019, waaruit blijkt dat CBA voornemens is om aan Riu een bestuurlijke boete op te leggen van Afl. 187.500,-, omdat er 10 transacties zijn geconstateerd die te laat zijn gemeld aan het MOT.

3.3

Cool Casino voert verweer en verzoek het gerecht om Riu niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, dan wel de vordering te ontzeggen en met veroordeling van Riu tot betaling van de proceskosten.

3.4

Cool Casino grondt haar verweer erop dat de tekortkomingen, gelet op de omstandigheden van het geval, niet zodanig ernstig zijn dat zij een ontruiming rechtvaardigen. Het verweer van Cool Casino komt, voor zover dat nodig is, bij de beoordeling aan de orde.

4.DE BEOORDELING

4.1

Het spoedeisend belang van Riu bij haar vordering volgt uit de aard van die vordering en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen.

4.2

Ten aanzien van de gevorderde ontruiming overweegt de voorzieningenrechter als volgt. In het kader van een beoordeling in kort geding dient te worden vooropgesteld dat een onverwijlde ontruiming in beginsel slechts gerechtvaardigd is indien zich aan de zijde van Riu bijzondere omstandigheden voordoen die zodanig zijn dat in redelijkheid niet van haar gevergd kan worden dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Een toewijzende ontruiming in een kort geding is immers een zeer ingrijpende maatregel en zal in de praktijk vaak een definitief karakter hebben. Daartoe dient te worden onderzocht of de door Riu aangevoerde gronden voor ontruiming in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop reeds nu gerechtvaardigd is. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan thans geen sprake en de gevorderde ontruiming zal daarom worden afgewezen. Dit doet hij op grond van een afweging van de belangen van partijen die ten nadele van Riu uitvalt. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.3

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat Cool Casino, na het opleggen van de bestuurlijke boete door de CBA op 22 september 2014, zich zodanig heeft ingespannen dat er door de CBA na 2016 geen onregelmatigheden meer zijn geconstateerd. Zo heeft Cool Casino nieuw personeel in dienst genomen, beleid opgesteld conform de Lwtf, nieuwe digitale programma’s geïnstalleerd en interne audits door Deloitte laten uitvoeren. Dat de CBA heeft aangekondigd voornemens te zijn een tweede bestuurlijke boete op te leggen, doet aan het voorgaande niet af. Dat CBA voornemens is een tweede bestuurlijke boete op te legen is een bevoegdheid die haar toekomt op grond van de lwtf. Vergeleken met de eerste
on site examinationwaarbij 214 onregelmatige transacties zijn geconstateerd die niet of te laat zijn gemeld, zijn bij de tweede
on site examination10 transacties geconstateerd die te laat waren gemeld. Dit betreft voorshands een aanzienlijke vooruitgang.

4.4

Ook uit beide rapporten van Deloitte blijkt dat er een vooruitgang is voor wat betreft het voldoen door Cool Casino aan de vereisten zoals opgenomen in de Lwtf. De onderdelen waar Cool Casino aan moet voldoen volgens het onderzoek zijn door Deloitte ingedeeld in groen, geel en rood, zijnde goed (met ruimte voor verbetering), voldoende (verbetering is nodig), en onvoldoende (voldoet niet). Vergeleken met het eerste rapport komen in het tweede rapport geen rode codes voor. Met Cool Casino is het gerecht van oordeel dat een casino als niet financiële dienstverlener in de zin van de Lwtf altijd hoge risico’s heeft en er veelal ruimte is voor verbetering op het gebied van
compliance. Uit het rapport van Deloitte kan worden afgeleid dat ten aanzien van de inspanningen van Cool Casino om compliant te zijn, geen twijfel bestaat.

4.5

Bij de belangenafweging betrekt het gerecht voorts de omstandigheid dat Cool Casino heeft toegegeven de bestuurlijke boete te betalen, indien Riu deze opgelegd krijgt door CBA. Cool Casino heeft onweersproken gesteld dat Riu door een mogelijke tweede bestuurlijke boete geen schade zal lijden, aangezien Riu een waarborgsom heeft van Cool Casino van $ 500.000,- waarmee Riu de bestuurlijke boete zou kunnen betalen indien Cool Casino in gebreke blijft deze te voldoen aan de CBA. Verder is voorshands niet gebleken dat RIU op dit moment als vergunninghouder gevaar loopt haar casinovergunning voor het door Cool Casino geëxploiteerde casino, op grond van de Landsverordening hazardspelen, kwijt te raken.

4.6

Verder erkent Cool Casino dat zij belastingschulden heeft, maar stelt dat zij met de belastingdienst een betalingsregeling heeft gesloten ter voldoening van de belastingschuld. Met betrekking tot de huur/elektra betalingsachterstanden heeft Cool Casino onweersproken gesteld dat zij deze in juli 2019 volledig heeft voldaan, zodat er thans geen betalingsachterstanden zijn. Uit het vorenstaande volgt dat voorshands geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Cool Casino van haar betalingsverplichtingen in de zin van de artikelen 14 of 15 van de huurovereenkomst.

4.7

Het gerecht concludeert dat Riu in deze procedure niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, op dit moment, zodanige schade lijdt als gevolg van de tekortkomingen van Cool Casino dat van Riu niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst in een bodemprocedure afwacht.

4.8

Als de in het ongelijk te stellen partij zal Riu worden veroordeeld in de proceskosten van Cool Casino.

5.DE BESLISSING

Het gerecht:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt Riu in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Cool Casino tot op heden begroot op Afl. 1.500,- aan salaris van de gemachtigde;

- verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 23 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.