ECLI:NL:OGEAA:2018:409

Uitspraak

Beschikking van 3 juli 2018

Behorend bij E.J. 2532 van 2016 / AUA201601024

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

[verzoeker],

te Aruba,

hierna ook te noemen: [verzoeker],

gemachtigde: advocaat mr. S.O.R.’G. Faarup,

tegen:

de naamloze vennootschap

PANADERIA MODERNA,

te Aruba,

hierna ook te noemen: Moderna,

gemachtigde: advocaat mr. A.E. Barrios.

1.HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de beschikking van 20 juni 2016;

- de processen-verbaal van de getuigenverhoren in enquête;

- de conclusie na enquête;

- de antwoordconclusie na enquête.

Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.

2.DE VERDERE BEOORDELING

2.1

Bij voormelde beschikking is Moderna toegelaten tot het bewijs dat:

- aan [verzoeker] de opdracht was gegeven om de bakkerij niet te verlaten;

- het ontslag eerst plaatsvond nadat [verzoeker] (toch) uit de bakkerij was weggegaan;

- hij het pand onafgesloten had achtergelaten en niet buiten op [directeur-bestuurder] of andere medewerkers stond te wachten. Door Moderna zijn vier getuigen in enquête gehoord, te weten [getuige 1] en [getuige 2], beiden werkzaam bij de directie arbeid, als onderscheidenlijk arbeidsbemiddelaar en waarnemend ontslagmedewerker, [getuige 3] haar directeur-bestuurder, en [getuige 4], als office-manager werkzaam bij Moderna.

2.2 [

getuige 1] heeft onder meer als volgt verklaard:

“
Bij het incident dat geleidt heeft tot ontslag op staande voet ben ik niet betrokken geweest. (…) De videobeelden toonden vanuit verschillende hoeken een werkruimte in de Panaderia Moderna. Wij zagen op deze beelden meneer [verzoeker] en een collega van hem en we zagen hem op een gegeven moment deze ruimte verlaten, terugkomen en zich omkleden. Daarna gingen ze opnieuw weg. Iets later, ik weet niet hoeveel later, zagen we de directeur van Panaderia Moderna binnenkomen. Weer later kwamen er andere medewerkers binnen en we hebben ook gezien dat de directeur bezig was machines schoon te maken. Op de videobeelden kan ik niet zien waar de uitgang van de werkruimte op uit komt. Wat er aan de andere kant van de uitgang zit, weet ik dus niet. Op de beelden die ik gezien heb was niet te zien dat de heer [verzoeker] en de directeur van Panaderia Moderna met elkaar spraken. Uit de beelden en met name uit het feit dat de uitgang van de ruimte donker was leidde ik af dat de ruimte uit kwam buiten het gebouw van de Panaderia Moderna. De heer [verzoeker] heeft tegen mij gezegd dat hij ook naar buiten was gegaan. Volgens mij heeft hij toen ook het gebouw verlaten. Ik weet niet of hij buiten met de directeur gesproken heeft. (…) Op de beelden heb ik niemand bij de ingang van de werkruimte zien staan. (…)”

[getuige 2] heeft onder meer als volgt verklaard:

“Ik ben niet bij het incident aanwezig geweest dat geleidt heeft tot het ontslag op staande voet op 24 maart 2016. (…) De videobeelden toonden een werkruimte binnen de Panaderia Moderna. We zagen twee mensen werken, ze op een gegeven moment met elkaar zien praten, waarna ze wegliepen en in andere kleren terugkwamen. Daarna zagen we deze twee mensen buiten de ruimte gaan waar de videobeelden een opname van gaven. Vervolgens zagen we de eigenaar van Panaderia Moderna binnenkomen en we zagen hem bellen. Hij liep rond en naar enige tijd kwam er een andere medewerker binnen. Er zijn geen videobeelden door ons gezien die buiten deze ruimte waren opgenomen. Ik weet niet hoeveel tijd er zat tussen het vertrek van de twee heren en de binnenkomst van de eigenaar. (…) Op de videobeelden is de uitgang van het gebouw te zien, vanuit de binnenkant. Ik heb op de videobeelden niemand bij de uitgang gezien. (…)

Uit hetgeen ik van de videobeelden zag leidde ik af dat de uitgang van de ruimte ook de uitgang van het gebouw was. (…)”

[getuige 3] heeft onder meer als volgt verklaard:

“
(...) ben ik gebeld door de heer [verzoeker] omstreeks 10 uur ‘s avonds. Ik kampeerde op dat moment op het strand. Hij vertelde mij dat de machine vuil was. Ik heb hem gezegd dat hij de machine kon schoonmaken en kon doorwerken. Ongeveer een half uur later belde hij opnieuw en met de mededeling dat hij zou weg gaan en ik moet zelf op mij zaak letten. Ik ben toen direct naar de panaderia gegaan. Ik heb [verzoeker] daartoe niet aangetroffen. Ik heb hem ook niet buiten de panaderia gezien. (…) Ik heb meneer [verzoeker] op geen enkel moment meer gezien. (…) Toen de heer [verzoeker] me belde en mij vertelde dat hij wilde weggaan heb ik gezegd, dat als hij zal doen, hij zal worden ontslagen opstaande voet.

De volgende dag na het hierboven beschreven incident heb ik [verzoeker] ontslagen door middel van een telegram. (…) De eerste keer dat ik werd gebeld door de heer [verzoeker] betrof dat [medewerker 1] en niet [verzoeker], de gedaagde partij in deze procedure. Die heb ik de tweede keer, om half elf ‘s avonds, wel aan de telefoon gehad. Op dat moment kon ik beide aan de telefoon horen en heb aan allebei meegedeeld dat, als zij zouden weg gaan, zij zouden worden ontslagen.”

[getuige 4] heeft onder meer als volgt verklaard:

“Bij het incident dat geleid heeft tot ontslag van meneer [verzoeker] ben ik niet zelf aanwezig geweest. Ik ben de volgende morgen toen ik op mijn werk kwam gebeld door mijn baas, de heer [getuige 3]. Dat was op 25 maart 2016. Hij heeft me gevraagd de camerabeelden van de panaderia uit te kijken, omdat de heer [verzoeker] zou zij weggegaan van zijn werk. Op die beelden zag ik dat de heer [verzoeker] zijn werk niet heeft gedaan en dat hij is weggelopen. Ik heb daarna ook de ontslagbrief voor hem geschreven. Ik heb de heer [verzoeker] daarna niet gezien. (…) De heer [verzoeker] werkte samen met zijn collega, die ook [medewerker 1] heet. Toen hij op het werk kwam zag ik dat de andere verpakkers nog werkten. Op de video heb ik gezien dat de beide heren stonden te praten en daarna het gebouw zijn uitgelopen. Vóór ze naar buiten gingen zag ik één van de heren […] bellen, volgens mij was dat de andere heer [medewerker 1] dan de gedaagde in deze procedure. Ik zag op de beelden dat de verpakkers op enig moment vertrokken. Ik zag dat de heren [verzoeker] [medewerker 1] met elkaar bleven praten en daarna gingen bellen.”

Opdracht de bakkerij niet te verlaten?

2.3 [

getuige 3] heeft verklaard dat hij [verzoeker], althans [verzoeker] en [medewerker 1], de collega die ten tijde van het voorval samen met [verzoeker] aan het werk was, tegelijkertijd, telefonisch opdracht heeft gegeven om bij de bakkerij te blijven. Uit de overige stukken kan worden afgeleid dat op de bewuste avond tot twee keer toe telefonisch contact is geweest tussen [getuige 3] en (de telefoon van) [medewerker 1]. Of [getuige 3] daarbij [medewerker 1] beide keren aan de lijn heeft gehad, of tegelijkertijd [medewerker 1] en [verzoeker], zoals hij heeft verklaard, laat het gerecht in het midden. Voldoende is dat vast komt te staan of [getuige 3] al dan niet de opdracht heeft gegeven de bakkerij niet te verlaten, ook indien deze niet rechtstreeks aan [verzoeker] zou zijn gegeven. De heren waren samen aan het werk en droegen dan ook samen de verantwoordelijkheid. Blijft over de vraag òf [getuige 3] deze opdracht heeft gegeven. Het gerecht acht voor een bevestigend antwoord op deze vraag de enkele verklaring van [getuige 3] onvoldoende. Dit mede gezien in het licht van de schriftelijke verklaring van [medewerker 1] van 10 februari 2017 dat [getuige 3] hem eerder te kennen had gegeven dat [verzoeker] en hij ontslagen zouden worden, indien zij zouden volharden in hun weigering om de oude machine schoon te maken. Daarbij neemt het gerecht in aanmerking dat het hierna onder 2.4 overwogene met zich brengt dat niet uitgesloten is dat [verzoeker] en [medewerker 1] al bij het eerste telefooncontact zijn ontslagen, zoals zij verklaren. In dat geval zou onlogisch zijn dat [getuige 3] ze alsnog, bij het tweede telefooncontact, een (dienst)opdracht zou geven.

Ontslag eerst na niet opvolgen opdracht?

2.4

Zowel [getuige 3] als [getuige 4] hebben verklaard dat het ontslag eerst de ochtend na het voorval heeft plaatsgevonden. [getuige 4] heeft in dit verband verklaard dat zij op verzoek van [getuige 3] de volgende ochtend de ontslagbrief heeft opgesteld; [getuige 3] dat hij [verzoeker] die ochtend per telegram heeft ontslagen. Deze verklaringen vinden echter geen steun in de overgelegde stukken. In de door [getuige 4] ondertekende ontslagbrief van 24 maart 2016 is vermeld dat door middel van die brief het ontslag wordt bevestigd. Uit die bewoordingen valt af te leiden dat het ontslag reeds eerder was gegeven. Dit sluit ook aan bij voormelde schriftelijke verklaring van [medewerker 1]. [medewerker 1] heeft daarbij verklaard dat [getuige 3] hem telefonisch te kennen heeft gegeven dat als zij zouden volharden in hun weigering om de oude machine schoon te maken en te gebruiken, ontslag zou volgen. Ervan uitgaande dat, anders dan [getuige 3] en [getuige 4] hebben verklaard, het ontslag eerder was gegeven dan de ochtend na het voorval, is niet vast komen te staan wanneer precies het ontslag is gegeven. Gelet hierop, is Moderna niet geslaagd in het opgedragen bewijs dat het ontslag eerst plaatsvond nadat [verzoeker], tegen een daartoe door [getuige 3] gegeven opdracht in, uit de bakkerij was weggegaan.

Verlaten pand zonder af te sluiten en wachten op anderen?

2.5

De enige getuige die uitdrukkelijk heeft verklaard over het feit of [verzoeker] al dan niet op de komst van [getuige 3] of andere medewerkers heeft gewacht, is [getuige 3]. Hij was overigens ook de enige van de gehoorde getuigen die op dat moment aanwezig is geweest. [getuige 3] heeft verklaard dat bij zijn aankomst bij de bakkerij [verzoeker] niet meer ter plaatse was, ook niet buiten de bakkerij. Dit strookt niet met voormelde schriftelijke verklaring van [medewerker 1], waarin hij te kennen heeft gegeven dat [verzoeker] en hij op [getuige 3] zijn blijven wachten bij de ingang van de werkplaats, aan de achterkant van de bakkerij, maar dat [getuige 3] na aankomst direct naar binnen is gegaan, zonder hen te woord te staan. Weliswaar is deze verklaring, anders dan die van [getuige 3], niet onder ede gegeven, maar gezien het voor de hand liggend belang dat [getuige 3] heeft bij de afwijzing van de vordering, acht het gerecht zijn verklaring op zichzelf niet doorslaggevend bij de beoordeling of Moderna in zoverre is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. De overige verklaringen bieden echter onvoldoende steun aan de verklaring van [getuige 3]. Zo hebben [getuige 1] en [getuige 2] verklaard dat op de beelden van het voorval, die zij hebben bekeken, de buitenkant van de bakkerij niet te zien was. [getuige 1] heeft wel verklaard dat zij uit de beelden en met name uit het feit dat de uitgang van de gefilmde ruimte donker was, heeft afgeleid dat deze ruimte uitkwam buiten het gebouw van de bakkerij en dat zij op de beelden niemand bij de ingang van de werkruimte heeft zien staan. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [getuige 1] op deze wijze beelden van de uitgang van de bakkerij heeft gezien, is dat onvoldoende om vast te kunnen stellen dat [verzoeker] niet buiten de bakkerij op de komst van anderen heeft gewacht. De enige conclusie die daaruit getrokken zou kunnen worden, is dat hij niet pal voor de uitgang heeft gewacht. Verder bieden de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] onvoldoende duidelijkheid over het tijdsverloop tussen het vertrek van [verzoeker] en [medewerker 1] uit de bakkerij en het moment dat [getuige 3] de bakkerij binnentreedt. Zij verklaren niet concreet over het tijdsverloop dan wel verklaren niet precies meer te weten wat het tijdsverloop is geweest. Bovendien verklaren zij ook dat zij bepaalde delen van de beelden versneld afgespeeld hebben bekeken. Bij dit alles merkt het gerecht nog op dat het tijdsverloop tussen het vertrek van [verzoeker] en de aankomst van [getuige 3] op zichzelf niets zegt over het feit of [verzoeker] op [getuige 3] heeft gewacht. Gelet hierop, is Moderna niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat [verzoeker] het pand onafgesloten had achtergelaten en niet buiten op [getuige 3] of andere medewerkers heeft gewacht.

2.6

Dat Moderna niet is geslaagd in het opgedragen bewijs, brengt met zich dat Moderna geen dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet. Gelet hierop en nu het ontslag is verleend zonder toestemming van de Directeur van de Directie Arbeid, heeft [verzoeker] op goede gronden de nietigheid van het aldus gegeven ontslag ingeroepen. Dat betekent dat de vordering van [verzoeker] in zoverre voor toewijzing in aanmerking komt.

2.7

Voorgaande brengt verder mee dat Moderna gehouden is het overeengekomen loon door te betalen, nu [verzoeker] zich beschikbaar heeft gehouden om de overeengekomen arbeid te verricht. Voor matiging van de loonvordering, zoals door Moderna verzocht, ziet het gerecht geen aanleiding. Anders dan Moderna heeft aangevoerd, valt niet in te zien dat de periode waarover [verzoeker] betaling van achterstallig loont eist, te weten met ingang van 24 maart 2016, te lang is in verhouding tot de periode gedurende welke [verzoeker] feitelijk arbeid heeft verricht, te weten gedurende ruim twintig jaren.

2.8

Overeenkomstig hetgeen het Gemeenschappelijk Hof gewoonlijk doet, zal de wettelijke verhoging overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1614q laatste zin BW worden beperkt tot 15%.

2.9

Moderna dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen.

3.DE UITSPRAAK

Het Gerecht:

verklaart het aan [verzoeker] door Moderna verleende ontslag nietig;

veroordeelt Moderna tot betaling aan [verzoeker] van het overeengekomen loon vanaf 24 maart 2016 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd;

veroordeelt Moderna tot betaling van 15% wettelijke verhoging van het overeengekomen salaris vanaf datum van ontslag tot vandaag;

veroordeelt Moderna tot vergoeding van de wettelijke rente over het niet (tijdig) betaalde salaris en 15% wettelijke verhoging van het overeengekomen salaris, steeds op het moment waarop dat opeisbaar werd;

veroordeelt Moderna in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [verzoeker] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 4.375,- (3,5 punten in Tarief 5) aan salaris van de gemachtigde;

verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 3 juli 2018 in aanwezigheid van de griffier.