Uitspraak
Beschikking van 9 januari 2018
Behorend bij E.J. 1771 van 2017 / AUA201702055
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
ARUBA TOURISM AUTHORITY S.G.,
te Aruba,
hierna ook te noemen: ATA,
gemachtigde: de advocaat mr. M.E.D. Brown,
tegen:
Verweerder,
te Aruba,
hierna ook te noemen: [verweerder],
gemachtigde: de advocaat mr. H.G. Figaroa.
1.DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de overgelegde aantekeningen ter zitting van [verweerder];
- de behandeling ter zitting van 13 oktober 2017 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier;
- de overgelegde stukken zijdens beide partijen voor de voortgezette behandeling en de daarbij overgelegde aantekeningen zijdens ATA;
- de voortgezette behandeling ter zitting van 21 november 2017 en de daarvan gemaakte aantekening van de griffier.
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
[verweerder], 56 jaar oud, is op 3 mei 2011 in dienst van ATA getreden. Voor de verzelfstandiging van ATA was hij sinds 2 februari 1992 werkzaam voor de voorloper (een ambtelijke dienst) van ATA.
2.2
De functie van [verweerder] was Trade Relations Liason, hetgeen inhield dat hij zelfstandig zijn werk indeelde en dat grotendeels buiten het kantoor van ATA deed. Hij was met vijf collega’s verantwoordelijk voor het opstellen van programma’s voor internationale pers- en reisagenten die op werkbezoek in Aruba waren en het begeleiden van deelnemers aan die programma’s; alles om het toeristisch product Aruba te promoten.
2.3
[verweerder] was vanaf mei 2015 af en aan arbeidsongeschikt (a.o.) en vanaf september 2015 voor 100% a.o. in verband met een operatie aan zijn voet. Op 3 september 2015 vroeg [verweerder] vakantie aan voor de periode 21 oktober – 30 oktober 2015. Op (onder meer) 21 oktober heeft [verweerder] de verzekeringsarts bezocht. In verband daarmee schreef de verzekeringsarts onder het hoofd: re-integratie dhr. [verweerder], aan ATA:
Vandaag zag ik uw werknemer, De heer [verweerder], op mijn spreekuur. Hij is nog beperkt voor wat betreft lang lopen/staan en langdurig stilzitten. Hij kan wel aangepast werk starten, waarbij minder gelopen en gestaan hoeft te worden, en waarbij hij het zitten even kan afwisselen met lopen.U heeft aangegeven dat er mogelijkheden hiertoe bestaan. Derhalve heb op zijn ziektemeldingskaart – en ook in een brief – genoteerd dat hij met morgen (22-10-15) geschikt is voor hele dagen aangepast werk.Nu begreep ik van hem dat hij morgen een cruise-vakantie gepland heeft. Ik heb aangegeven dat daar medisch wel bezwaar tegen bestaat. Het zou zijn genezingsproces kunnen vertragen. De uiteindelijke beslissing omtrent het al of niet akkorderen van vakantie ligt in dit geval bij de werkgever.
Vandaag zag ik uw werknemer, De heer [verweerder], op mijn spreekuur. Hij is nog beperkt voor wat betreft lang lopen/staan en langdurig stilzitten. Hij kan wel aangepast werk starten, waarbij minder gelopen en gestaan hoeft te worden, en waarbij hij het zitten even kan afwisselen met lopen.U heeft aangegeven dat er mogelijkheden hiertoe bestaan. Derhalve heb op zijn ziektemeldingskaart – en ook in een brief – genoteerd dat hij met morgen (22-10-15) geschikt is voor hele dagen aangepast werk.Nu begreep ik van hem dat hij morgen een cruise-vakantie gepland heeft. Ik heb aangegeven dat daar medisch wel bezwaar tegen bestaat. Het zou zijn genezingsproces kunnen vertragen. De uiteindelijke beslissing omtrent het al of niet akkorderen van vakantie ligt in dit geval bij de werkgever.
2.4
Op de controlekaart van de SVb staat:
per 22/10 100% AG aangepast werk (binnen).Dat heeft de SVb bij brief van 21 oktober 2015 ook aan ATA laten weten.
per 22/10 100% AG aangepast werk (binnen).Dat heeft de SVb bij brief van 21 oktober 2015 ook aan ATA laten weten.
2.5
[verweerder] heeft ATA van de bezwaren van de verzekeringsarts niet op de hoogte gesteld.
2.2
[verweerder] is bij brief van 11 november 2015 per die datum op staande voet ontslagen. In dat verband werd [verweerder] het verwijt gemaakt dat hij op 3 september 2015 vakantie had gevraagd en per 21 oktober 2015 had gekregen. [verweerder] heeft er echter geen melding van gemaakt dat de verzekeringsarts als op 9 oktober 2015 bedenkingen had geuit over de voorgenomen cruisevakantie van hem. Toen [verweerder] op 21 oktober 2015 de controlekaart van de SVb bij de leidinggevende inleverde heeft hij ook geen melding gemaakt van de bezwaren van de verzekeringsarts tegen de cruisevakantie. Verder verweet ATA [verweerder] dat hij tijdens zijn periode van a.o. op 3 oktober 2015 aanwezig was op en gewerkt had voor The Wine Room tijdens het Ritz Carlton Indulge Festival Aruba en ook overigens sport- en andere activiteiten onderneemt terwijl hij a.o. is. Voorts verwijt ATA [verweerder] dat hij op 30 december 2014, terwijl hij a.o. was, werd gesignaleerd bij de Hamaka-bar. ATA stelde in de brief alle vertrouwen in [verweerder] te hebben verloren.
2.6
In een emailbericht van 6 november 2015 van de verzekeringsarts aan ATA heeft deze aangegeven dat zij op 21 oktober 2015 had geconcludeerd dat het voor het herstelproces niet aanbevelenswaardig was om te gaan reizen. Tevens geeft de verzekeringsarts te kennen dat uit medisch onderzoek van 4 november 2015 niet is gebleken dat de reis een negatief effect gehad heeft op het herstelproces.
2.7
Bij vonnis in kort geding van het Gemeenschappelijk Hof van 25 april 2017 heeft het hof de vordering van [verweerder] tot doorbetaling van het overeengekomen loon en wedertewerkstelling afgewezen.
3.HET VERZOEK EN HET VERWEER
3.1
ATA verzoekt het gerecht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder], voor zover die nog bestaat, met onmiddellijke ingang te ontbinden op grond van gewichtige redenen, zonder toekenning van een vergoeding, met veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de proceskosten.
3.2
ATA grondt het verzoek, samengevat, erop dat sprake is van een dringende reden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, althans de omstandigheden zich hebben gewijzigd en aan de arbeidsovereenkomst om die reden een einde moet komen.
3.3
[verweerder] voert gemotiveerd verweer dat voor zover voor de beslissing van belang hieronder zal worden besproken en vordert veroordeling van ATA tot vergoeding van de proceskosten.
4.DE BEOORDELING
4.1
Het gerecht stelt voorop dat [verweerder] per 22 oktober 2015, zijn eerste vakantiedag, 100% arbeidsgeschikt was voor werk op kantoor. Uit de e-mail van 21 oktober 2017 van de verzekeringsarts blijkt dat een en ander samenhing met het feit dat [verweerder] minder kon lopen en staan maar ook niet langdurig mocht stilzitten.
4.2
In dit geding heeft de verzekeringsarts in een aanvullende verklaring van 16 november 2017 aangegeven dat met haar opmerking, dat een cruisevakantie het genezingsproces zou kunnen belemmeren niet bedoeld werd, dat [verweerder] niet op vakantie zou mogen gaan; het advies had anders geluid als [verweerder] van plan was geweest om zijn vakantie onder een palmboom op Bonaire door te brengen heeft de verzekeringsarts laten weten. Het gerecht leidt hieruit af dat [verweerder] het advies zo mocht opvatten, dat er medisch geen bezwaar was tegen een vakantie maar dat [verweerder] zich, mede gezien de beperkingen
voor wat betreft lang lopen/staan en langdurig stilzitten(zie de e-mail van de verzekeringsarts 21 oktober 2015), in acht moest nemen. Uit de verklaring blijkt ook dat de verzekeringsarts [verweerder] heeft gezegd dat zij haar bevindingen zou e-mailen aan ATA en [verweerder] daartegen geen bezwaar had. Aangenomen dat dat juist is mocht [verweerder] er dus vanuit gaan dat ATA van het advies op de hoogte was. Hij mocht er ook vanuit gaan dat ATA het advies zo zou opvatten dat niet het vakantie nemen een probleem was maar de activiteiten die hij tijdens die vakantie zou ondernemen. Niet valt immers in te zien waarom het zitten onder een palmboom op het strand van Bonaire medisch gesproken minder belastend is dan op een dekstoel op de achterplecht van een cruiseschip. Dat [verweerder] zich tijdens de cruisevakantie overigens in acht heeft genomen blijkt wel uit de omstandigheid dat tijdens de controleafspraak op 4 november 2015 bleek dat de cruisevakantie geen negatief effect had op het herstelproces, zoals blijkt uit de door ATA als productie 21 overgelegde e-mail van 6 november 2015 van de verzekeringsarts.
voor wat betreft lang lopen/staan en langdurig stilzitten(zie de e-mail van de verzekeringsarts 21 oktober 2015), in acht moest nemen. Uit de verklaring blijkt ook dat de verzekeringsarts [verweerder] heeft gezegd dat zij haar bevindingen zou e-mailen aan ATA en [verweerder] daartegen geen bezwaar had. Aangenomen dat dat juist is mocht [verweerder] er dus vanuit gaan dat ATA van het advies op de hoogte was. Hij mocht er ook vanuit gaan dat ATA het advies zo zou opvatten dat niet het vakantie nemen een probleem was maar de activiteiten die hij tijdens die vakantie zou ondernemen. Niet valt immers in te zien waarom het zitten onder een palmboom op het strand van Bonaire medisch gesproken minder belastend is dan op een dekstoel op de achterplecht van een cruiseschip. Dat [verweerder] zich tijdens de cruisevakantie overigens in acht heeft genomen blijkt wel uit de omstandigheid dat tijdens de controleafspraak op 4 november 2015 bleek dat de cruisevakantie geen negatief effect had op het herstelproces, zoals blijkt uit de door ATA als productie 21 overgelegde e-mail van 6 november 2015 van de verzekeringsarts.
4.3
Het gerecht is daarom van oordeel dat de omstandigheid, dat [verweerder] op 9 oktober of vlak vóór 22 oktober 2015 niet aan ATA had gemeld dat de verzekeringsarts een (actieve) cruisevakantie afraadde geen dringende reden oplevert om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
4.4
ATA wijst verder (zelfstandig en aanvullend aan bovengenoemd ‘vakantie-incident’) nog op de omstandigheid dat [verweerder] op 3 oktober 2015, toen hij a.o. was, deel heeft genomen aan het Ritz Carlton Induldge evenement. Niet alleen was het hem op grond van de arbeidsovereenkomst verboden om, zonder schriftelijke toestemming, die [verweerder] niet had, werkzaamheden voor derden uit te voeren, [verweerder] heeft ook nog gewerkt terwijl hij a.o. was.
4.5
Uit de stukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat [verweerder] zijn zoon, die met diens onderneming Wine Room deelnam aan het evenement, hand- en spandiensten heeft verleend. Gezien de familierelatie en het incidentele karakter van de hulp is het gerecht van oordeel dat [verweerder] niet heeft hoeven begrijpen en verwachten dat dit soort hulp valt onder
‘an additional job (…) sideline activities’als bedoeld in de arbeidsovereenkomst. Met het overleggen van duidelijk geposeerde foto’s van facebook en door derde op een facebookpagina gepubliceerde wervende teksten heeft ATA bovendien niet aangetoond dat [verweerder] zijn beperkingen, mede in het licht van de omstandigheid dat niet is gebleken dat op 3 oktober 2015 de medische toestand van [verweerder] bezoek aan het evenement het en verrichten van enkele hand- en spandiensten voor zijn zoon verhinderde, heeft verergerd of het genezingsproces heeft gefrustreerd. Ten onrechte gaat ATA er kennelijk vanuit dat de omstandigheid, dat een werknemer a.o. is per definitie betekent dat hij, bij wijze van spreken, thuis in bed of op de bank moet blijven. Dat is niet juist. De mate waarin een arbeidsongeschikte werknemer beperkt wordt hangt immers samen met de aard van de ongeschiktheid en is een zaak tussen de werknemer en de arts. Het enige wat de werkgever aangaat is of de werknemer in staat is om het overeengekomen werk te verrichten. Of dat zo is, is mede afhankelijk van het advies van de verzekeringsarts. De enkele omstandigheid dat [verweerder] hand- en spandiensten heeft verricht voor de onderneming van zijn zoon op het evenement terwijl hij a.o. was brengt dus niet zonder meer met zich mee dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. Ook niet in combinatie met het ‘vakantie-incident’.
‘an additional job (…) sideline activities’als bedoeld in de arbeidsovereenkomst. Met het overleggen van duidelijk geposeerde foto’s van facebook en door derde op een facebookpagina gepubliceerde wervende teksten heeft ATA bovendien niet aangetoond dat [verweerder] zijn beperkingen, mede in het licht van de omstandigheid dat niet is gebleken dat op 3 oktober 2015 de medische toestand van [verweerder] bezoek aan het evenement het en verrichten van enkele hand- en spandiensten voor zijn zoon verhinderde, heeft verergerd of het genezingsproces heeft gefrustreerd. Ten onrechte gaat ATA er kennelijk vanuit dat de omstandigheid, dat een werknemer a.o. is per definitie betekent dat hij, bij wijze van spreken, thuis in bed of op de bank moet blijven. Dat is niet juist. De mate waarin een arbeidsongeschikte werknemer beperkt wordt hangt immers samen met de aard van de ongeschiktheid en is een zaak tussen de werknemer en de arts. Het enige wat de werkgever aangaat is of de werknemer in staat is om het overeengekomen werk te verrichten. Of dat zo is, is mede afhankelijk van het advies van de verzekeringsarts. De enkele omstandigheid dat [verweerder] hand- en spandiensten heeft verricht voor de onderneming van zijn zoon op het evenement terwijl hij a.o. was brengt dus niet zonder meer met zich mee dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. Ook niet in combinatie met het ‘vakantie-incident’.
4.6
Ten slotte voert ATA nog aan dat [verweerder] op 30 december 2014, terwijl hij a.o. was, aan kwam lopen bij de Hamaka-bar.
4.7
Ook hiervoor geldt weer dat ATA niet voldoende motiveert waarom het enkele feit dat [verweerder] a.o. is meebrengt dat hij dus niet naar de Hamaka- bar mag lopen (naar het gerecht aanneemt om daar op 30 december notabene wat te gaan drinken met zijn echtgenote). Een en ander geldt tenslotte ook de niet nader uitgewerkte klacht dat [verweerder] medio 2015 inspannende activiteiten zou hebben ondernomen en sporten hebben beoefend.
4.8
Bij het voorgaande weegt het gerecht mee dat [verweerder] inmiddels 56 jaar is en al sinds 1992 voor ATA en de voorloper daarvan werkzaam is. Niet gebleken is dat [verweerder] vóór december 2014 problemen op het werk had. De wrevel van ATA is bovendien voornamelijk beperkt tot feiten uit eind 2015 die samenhingen met de a.o. van [verweerder]. Aan die a.o. is (voor zover het gerecht begrepen heeft) inmiddels een einde gekomen.
4.9
Het gerecht is op grond hiervan van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
4.1
Er is ook geen reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewijzigde omstandigheden. Behalve de omstandigheid dat ATA ten onrechte meent op bovenstaande gronden geen vertrouwen meer in [verweerder] te hebben is gebleken, dat [verweerder] in de periode tussen 13 januari 2016 en 25 april 2017 probleemloos voor ATA heeft gewerkt. Waar er wrevel was betrof het alleen de interpretatie van de loonbetalingsverplichting in het kortgedingvonnis in eerste aanleg en niet de uitvoering van [verweerder] door zijn werk of de samenwerking tussen partijen.
4.11
Het verzoek wordt daarom afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal ATA de proceskosten van [verweerder] moeten voldoen.
5.DE UITSPRAAK:
De rechter in dit gerecht:
wijst het verzoek af;
veroordeelt ATA in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [verweerder] worden begroot op Afl. 2.500, aan salaris van de gemachtigde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 9 januari 2018 in aanwezigheid van de griffier.