Uitspraak
Uitspraak van 15 mei 2017
AUA201600525
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
de besloten vennootschap KPMG ACCOUNTANTS B.V.,
APPELLANTE,
gevestigd in Curaçao,
gemachtigden: de advocaten mr. C. de Bres en mr. M. Bremer,
gericht tegen:
de CENTRALE BANK VAN ARUBA,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: de advocaat mr. P.R.C. Brown.
1.PROCESVERLOOP
Bij beschikking van 30 november 2015 heeft verweerder appellante onder oplegging van een dwangsom gelast om haar een kopie van de gehanteerde controle- en werkprogramma’s van de boekjaren 2009 tot en met 2013 en een kopie van de controlebevindingen van de boekjaren 2009 tot en met 2013 te verschaffen.
Bij beschikking van 20 oktober 2016 heeft verweerder de daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de beschikking van 30 november 2015 onder aanvulling van de motivering daarvan gehandhaafd.
Op 29 november 2016 heeft appellante daartegen beroep ingesteld.
Op 12 januari 2017 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Het gerecht heeft de zaak behandeld ter zitting op 3 april 2017, waar appellante, vertegenwoordigd door [partner], partner, en mevrouw [jurist], als jurist werkzaam bij appellante, bijgestaan door de gemachtigde De Bres voornoemd, en verweerder, vertegenwoordigd door [manager legal department], als manager legal department werkzaam in dienst van verweerder, bijgestaan door vernoemde gemachtigde, zijn verschenen.
Uitspraak is bepaald op heden.
2.OVERWEGINGEN
2.1
Ingevolge artikel 1 van de Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: de Ltv), wordt in deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen onder accountant verstaan: een natuurlijk persoon die geen dienstbetrekking bij een verzekeraar heeft, en die hetzij is ingeschreven in het register van het Nederlands Instituut van Registeraccountants, bedoeld in artikel 55, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (Stb. 1962, 258), hetzij elders is ingeschreven bij een vergelijkbare instelling als de Nederlandse Orde van Registeraccountants, en die is onderworpen aan een naar het oordeel van de Bank gelijkwaardig regime van gedrags-, beroeps- en tuchtregels.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, oefent de Bank toezicht uit op de naar Arubaans recht opgerichte verzekeraars en op de bijkantoren en agentschappen in Aruba van verzekeraars die buiten Aruba zijn gevestigd.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, zendt de verzekeraar binnen zes maanden na afloop van elk boekjaar aan de Bank staten toe, die een duidelijk beeld geven van het door de verzekeraar gevoerde beheer en van zijn financiële toestand.
Ingevolge het tweede lid doet de verzekeraar de staten vergezeld gaan van een verklaring van getrouwheid van een accountant. Ten bewijze dat de staten door hem zijn onderzocht of, indien het betreft staten als bedoeld in het derde lid, die in zijn onderzoek zijn betrokken, waarmerkt de accountant de staten. De verzekeraar machtigt bij de opdracht tot het onderzoek de accountant schriftelijk aan de Bank schriftelijk alle inlichtingen te verstrekken, die redelijkerwijs geacht kunnen worden nodig te zijn voor de vervulling van de aan de Bank bij of krachtens deze landsverordening opgelegde taak.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, dient een verzekeraar jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar zijn jaarrekening en jaarverslag in bij de Bank. Het jaarverslag geeft een getrouw beeld van de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurende het boekjaar.
Ingevolge artikel 15a, eerste lid, kan de Bank, indien naar haar oordeel een accountant of actuaris niet of niet meer de nodige waarborgen biedt dat hij zijn taak met betrekking tot een verzekeraar naar behoren zal kunnen vervullen, ten aanzien van deze accountant of actuaris bepalen dat hij niet langer bevoegd is de in deze landsverordening bedoelde verklaringen met betrekking tot die verzekeraar af te leggen.
Ingevolge het tweede lid maakt de Bank een besluit als bedoeld in het eerste lid, terstond bekend aan de desbetreffende verzekeraar.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, kan de Bank ter zake van de overtreding van de bij of krachtens de artikelen 4, 5, eerste lid, 9, tweede lid, 10, 11 tot en met 15b, 17, 22, eerste en derde lid, 24b, derde, vierde en vijfde lid, 25, zesde lid, en 27a, eerste lid, 27b gestelde voorschriften, een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 25, eerste lid, zijn met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze landsverordening bepaalde belast de daartoe door de President van de Bank aangewezen personen, werkzaam bij de Bank. Van een zodanige aanwijzing wordt mededeling gedaan in de Landscourant van Aruba.
Ingevolge het derde lid zijn de krachtens het eerste lid aangewezen werknemers van de Bank, uitsluitend voor zover dat voor de vervulling van hun taak redelijkerwijs noodzakelijk is, bevoegd:
a. alle inlichtingen te vragen;
b. inzage te verlangen van alle zakelijke boeken, bescheiden en andere informatiedragers en daarvan afschrift te nemen of kopie te maken of deze daartoe tijdelijk mee te nemen;
c. alle plaatsen, met uitzondering van woningen zonder uitdrukkelijke toestemming van de bewoner, te betreden, vergezeld van door hen aan te wijzen personen.
Ingevolge het zesde lid verleent een ieder aan de krachtens het eerste lid aangewezen personen de medewerking die door hen op grond van het derde lid wordt gevorderd.
2.2
Aan de beschikking van 20 oktober 2016 heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellante artikel 25, zesde lid, van de Ltv heeft overtreden. Ingevolge die bepaling is appellante gehouden medewerking te verlenen, indien door verweerder met toepassing van de haar in het derde lid toegekende bevoegdheid om inlichtingen wordt verzocht, aldus verweerder. De desbetreffende inlichtingen zijn volgens verweerder vereist voor het houden van toezicht op appellante, waartoe zij ingevolge artikel 15a van de Ltv bevoegd is. In dit geval zijn de gegevens vereist om te beoordelen of appellante gedurende de periode van 2009 tot en met 2013 de nodige waarborgen bood dat zij haar taak met betrekking tot de verzekeraar Ennia Caribe Leven (Aruba) N.V. (hierna: Ennia) naar behoren heeft vervuld, aldus verweerder.
2.3
Appellante betoogt primair dat verweerder onbevoegd is om haar te verzoeken de inlichtingen te verschaffen, zoals zij dat heeft gedaan. Daartoe voert zij aan dat ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Ltv verweerder toezicht uitoefent op verzekeraars, niet op accountants. Elders in de Ltv is evenmin grondslag te vinden voor het opvragen van inlichtingen bij een accountant als appellante. Subsidiair betoogt appellante dat, ervan uitgaande dat verweerder op zichzelf bevoegd is om accountants te verzoeken inlichtingen te verschaffen, verweerder in dit geval onbevoegd is appellante te verzoeken de desbetreffende inlichtingen te verschaffen, omdat de bevoegdheid daartoe gelet op het territorialiteitsbeginsel beperkt is tot Aruba en appellante gevestigd is in Curaçao. Voorts bestaat geen grond voor het uitoefenen van de bevoegdheid, althans heeft verweerder onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat en waarom de verzochte inlichtingen vereist zijn in het kader van haar taakuitoefening, aldus appellante.
2.3.1
Het gerecht is van oordeel dat verweerder op zichzelf bevoegd is om inlichtingen bij de met het onderzoek van staten, jaarverslag en jaarrekeningen van verzekeraars belaste accountants op te vragen in het kader van de uitoefening van de haar in artikel 15a van de Ltv toegekende bevoegdheid. Weliswaar is verweerder bij de Ltv het toezicht op verzekeraars opgedragen en niet dat op accountants, maar in het kader van het toezicht op verzekeraars, is verweerder ingevolge artikel 15a van de Ltv bevoegd te beoordelen of de desbetreffende accountant voldoende waarborgen biedt dat hij zijn taak met betrekking tot een verzekeraar naar behoren zal kunnen vervullen. Dat deze bevoegdheid dient te worden bezien in het licht van het toezicht op het in de Ltv ten aanzien van verzekeraars bepaalde, vindt steun in de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling. Zo is in de memorie van toelichting bij artikel III, onderdeel E, van de Landsverordening van 5 februari 2009 tot wijziging van onder meer de Ltv en de Landsverordening toezicht kredietwezen, strekkende tot onder meer de versterking van het toezicht op en de handhaving van de financiële toezichtwetgeving (AB 2009, no. 14) (p. 49), als volgt vermeld:
“Onderdeel E voegt een nieuw artikel 21 in dat de Bank de bevoegdheid verleent om, indien naar haar oordeel een accountant niet of niet meer de nodige waarborgen biedt dat hij zijn taak met betrekking tot een kredietinstelling naar behoren zal kunnen vervullen, ten aanzien van deze accountant te bepalen dat hij niet langer bevoegd is de in deze landsverordening bedoelde verklaring met betrekking tot die kredietinstelling te ondertekenen. Van een dergelijke situatie kan sprake zijn bij bijvoorbeeld kwaliteitsgebreken of belangenverstrengeling bij een accountant, waardoor de deskundigheid respectievelijk de onpartijdigheid in twijfel kan worden getrokken ten aanzien van de inhoud van de voor het toezicht op de naleving van de LTK belangrijke jaarrekening en de periodieke staten.”
Deze bepaling komt, zo is ook in de memorie van toelichting (p. 50-51) vermeld, overeen met artikel 15a van de Ltv, welke bepaling bij voormelde Landsverordening van 5 februari 2009 in de Ltv is ingevoegd, met dien verstande dat daarbij naast accountant ook actuaris is vermeld. Gelet hierop houdt verweerder, met het uitoefenen van de haar ingevolge artikel 15a van de Ltv toekomende bevoegdheid, toezicht op de naleving van het bij of krachtens de Ltv bepaalde.
Voorts is, ingevolge artikel 25, eerste lid, gelezen in verbinding met het derde en zesde lid, van de Ltv verweerder onder meer bevoegd in het kader van de voor het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de Ltv bepaalde, voor zover dat voor de vervulling van haar taak redelijkerwijs noodzakelijk is, bij een ieder inlichtingen op te vragen.
2.3.2
In dit geval heeft verweerder de inlichtingen evenwel niet verzocht in het kader van de uitoefening van de haar in artikel 15a van de Ltv toegekende bevoegdheid. Daartoe wordt overwogen dat verweerder zich bij de beschikking van 20 oktober 2016 op het standpunt heeft gesteld dat de verzochte gegevens niet vereist zijn om een oordeel omtrent de geboden waarborgen in het kader van de door appellante ten opzichte van Ennia te vervullen taak, zoals bedoeld in artikel 15a van de Ltv, te geven, maar om een oordeel te kunnen geven over de door appellante in dit verband in de jaren 2009-2013 geboden waarborgen. Anders dan verweerder stelt, is in artikel 15a van de Ltv noch elders grondslag te vinden voor een controle achteraf van accountants die staten, jaarverslagen en jaarrekeningen van verzekeraars hebben onderzocht. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat uit de formulering van artikel 15a van de Ltv valt af te leiden dat het een voor de toekomst te geven oordeel betreft. Voor zover verweerder ter zitting heeft gesteld dat een oordeel omtrent de in het verleden geboden waarborgen relevant is voor de beoordeling of in het vervolg aan de benodigde waarborgen zal kunnen worden voldaan, geeft dat geen grond voor het oordeel dat verweerder in dit geval de inlichtingen in het kader van de beoordeling van appellante krachtens artikel 15a van de Ltv heeft verzocht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat verweerder bij beschikking van 20 november 2015, gehandhaafd bij beschikking op bezwaar van 9 augustus 2016, derhalve daterend van voor de oplegging van de voorliggende last onder dwangsom, reeds met toepassing van artikel 15a van de Ltv heeft bepaald dat appellante niet meer de nodige waarborgen biedt dat zij haar taak met betrekking tot Ennia naar behoren zal kunnen vervullen.
2.3.3
Onder deze omstandigheden was verweerder in dit geval niet bevoegd krachtens artikel 25, zesde lid, gelezen in verbinding met het derde lid, van de Ltv appellante te verzoeken om haar inlichtingen te verschaffen en deswege, bij het niet verstrekken daarvan, evenmin om appellante onder oplegging van een dwangsom tot verstrekking van die inlichtingen te gelasten.
Het betoog slaagt.
2.4
Het beroep is reeds om deze reden gegrond. Hetgeen appellante voor het overige aanvoert, behoeft dan ook geen bespreking. De beschikking van 20 oktober 2016 dient te worden vernietigd. Het gerecht ziet voorts aanleiding op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.5
Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen.
3.BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de beschikking van 20 oktober 2016;
- herroept de beschikking van 30 november 2015;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde beschikking;
- veroordeelt verweerder tot betaling aan appellante van het bedrag van Afl. 1.000,- als bijdrage in de proceskosten.
- gelast teruggave aan appellante van het door haar betaalde bedrag van Afl. 25,- .
Deze beslissing werd gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit gerecht, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op maandag 15 mei 2017, in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 53a LAR).
Het hoger beroep wordt ingesteld binnen zes weken na de dag waarop de beslissing op het beroep is gedagtekend. De instelling van het hoger beroep geschiedt door indiening bij de griffie van het Gerecht van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 53b LAR).