ECLI:NL:OGEAA:2017:553

Uitspraak

Beschikking van 4 juli 2017

Behorend bij E.J. 277 van 2017

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

[X],

te Aruba,

hierna ook te noemen: [X],

gemachtigde: de advocaat mr. H.G. Figaroa,

tegen:

de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FORENSYS ARUBA B.V.,

te Aruba,

hierna ook te noemen: Forensys,

gemachtigde: de advocaat mr. A.E. Barrios.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift, ingediend op 13 februari 2017;

- het verweerschrift, ingediend op 28 maart 2017;

- de brieven met producties ingediend zijdens partijen op 2 juni 2017;

- de overgelegde aantekeningen ter zitting zijdens Forensys;

- de behandeling ter zitting van 6 juni 2017 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier, waaruit blijkt dat zijn verschenen [X] in persoon bijgestaan door mr. S.O.R.’G. Faarup, occuperende voor mr. H.G. Figaroa, en Forensys bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede mw. [managing director],
managing director, en dhr. N. [operations manager],
operations manager.

1.2

Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Partijen hebben op 4 mei 2015 een arbeidsovereenkomst gesloten waarbij [X] in dienst is getreden van Forensys. Zijn laatste functie was
agenttegen een netto salaris van Afl. 1.677,60 per maand. Daarnaast heeft [X] recht op een bruto commissievergoeding per aanrijding die hij afhandelt. Het is de taak van een
agentom in opdracht van de verzekeringsmaatschappij assistentie te verlenen bij de afhandeling van de materiële gevolgen van een aanrijding met een motorvoertuig.

2.2

Artikel 6.1 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat ook het huisregelement (‘
Reglanan di Ofisina’) van toepassing is. Op pagina 21 van het huisreglement staat onder het kopje ‘
Orario di trabou’ het volgende opgenomen:

‘
E orario di trabou di e unidat nan ta wòrdu parti den e siguiente wardanan:

- 8
- 8AM-4PM Warda den dia (dagdienst)

- 4PM-12AM Warda di anochi (avonddienst)

- 12
- 12AM-8AM Warda di mardugá (nachtdienst’.

2.3

Onder het kopje ‘
Flou di e Roster’ op pagina 21 van het huisreglement staat het volgende opgenomen:

‘
Roster ta kore di e siguiente forma pa kada unidat:

4
warda di dagdienst / warda den dia. (8am-4pm)

*E delaster warda di 8am-4pm -> Unidat ta traha un èkstra warda komo SB 12am-8pm. sigui pa 1 liber (40 ora promé subi e suigiente warda)

2 warda di nachtdienst / warda di mardugá (12am-8am)

*E delaster warda di 0am-8am -> Unidat ta traha un ékstra warda komo SB 4pm-12pm. sigui pa 1 liber (32 ora promé subi e siguiente warda)

3 dia warda di avonddienst / warda di anochi (4pm-12am)

*E delaster warda di 4pm-12am -> Unidat ta traha un ékstra warda komo SB 12am-8am. Sigui pa 1 liber (24 ora promé subi e siguiente warda)

Despues e siklo (12 dia) aki ta ripití.

Esaki ta e úniko manera ku e roster mester kana’.

2.4

Thans zijn de drie werktijden van Forensys voor de
agentsals volgt gewijzigd: van 7:00 tot 15:00 uur (dagdienst), van 15:00 tot 23:00 uur (avonddienst) en van 23:00 tot 7:00 uur (nachtdienst).

2.5 [

X] is op 13 augustus 2016 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van diezelfde datum staat onder meer geschreven:

“Pa esaki ForenSys ta informabo cu a tuma nota cu awe 13 augustus 2016 bo mester a subi warda di 15:00 pm pa 23:00 y bo persona a informami via whatsapp pa 13:45 pm cu bo lo no subi warda te 18:00, paso bo lo mantene bo mes na e conseho huridico di cu bo tin di haya 11 ora di sosiego entre bo wardanan, bayendo contra articulo 2.4 di bo contract laboral cu ForenSys Aruba BV:

2.4

Bij bijzondere omstandigheden verplicht de werknemer zich tot overwerk met dien verstande dat indien de werkgever zulks verzoekt, hij langer zal werken dan werd overeengekomen.

Como directora mi mester subraya na bo persona, cu e compania ta den un posishon di ‘overmacht’ pa cu falta di empleado pa carga e wardanan, pa motibo cu tin empleado cu ta cu vacashon y otro cu a Sali di servicio.

E tipo di comportashon I incumplimentonan aki ta intolerable, I pa es motibo aki gerencia teniendo na cuenta bo diferente faltanan y 2 suspenshon den un periodo cortico, ta retira bo persona di inmediato for di servicio di ForenSys Aruba BV. ….’.

3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1 [

X] verzoekt een verklaring voor recht dat het ontslag onregelmatig is geschied, dat [X] recht heeft op de Cessantia-uitkering en dat het verleend ontslag kennelijk onredelijk is. Tevens verzoekt [X] – uitvoerbaar bij voorraad – Forensys te veroordelen tot betaling van Afl. 2.272,16 met betrekking tot de niet in acht genomen opzegtermijn, Afl. 524,35 aan Cessantie-uitkering en tot betaling van een vergoeding naar billijkheid van Afl. 13.632,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid, met veroordeling van Forensys tot vergoeding van de proceskosten.

3.2 [

X] grondt het verzoek erop dat er geen sprake was van een dringende reden die de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

3.3

Forensys voert hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van [X] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten.

3.4

Forensys grondt het verweer erop dat het door [X], ondanks waarschuwingen en schorsingen, weigeren voor zijn ingeroosterde dienst te verschijnen voor Forensys een dringende reden oplevert en het ontslag op staande voet rechtsgeldig is verleend en niet onregelmatig of kennelijk onredelijk is.

4.DE BEOORDELING

4.1

Alvorens de vraag te beantwoorden of het ontslag kennelijk onredelijk is dient eerst de vraag te worden beantwoord of [X] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen. Het gerecht is van oordeel dat de gedraging van [X], om de hierna te noemen redenen, geen dringende reden voor Forensys opleverde om hem op staande voet te hebben ontslagen. De zaak draait daarbij om de vraag of [X] terecht heeft geweigerd om op 13 augustus om 15:00 met zijn dienst te beginnen en hij pas om 18:00 bereid was te gaan werken. Of dat het geval is hangt onder meer af van de vraag of [X] kort voor zijn dienst op 13 augustus meer uren gewerkt heeft dan wetteljk is toegestaan. Bij de beoordeling van het verzoek speelt verder ook een rol dat [X] door middel van een Whatsapp bericht van 13:45 pas gemeld heeft dat hij niet om 15:00 zou beginnen met werken.

4.2

Anders dan [X] meent is Forensys een volcontinu bedrijf.^[1]In dat geval geldt de regel van een aaneengesloten rusttijd van ten minste 11 uren niet.^[2]Tussen partijen is niet in geschil dat binnen Forensys sprake is van consignatie voor zover de werknemers ingeroosterd worden als ‘Stand By’ (SB).^[3]Als werkelijk als gevolg van een oproep gewerkt wordt geldt de consignatie als arbeidstijd.^[4]Volgens het rooster opgenomen in het huisreglement werkt een
agentde eerste vier dagen dagdienst, gevolgd door een vrije dag, twee dagen nachtdienst, gevolgd door een vrije dag, en drie dagen avonddienst, gevolgd door een vrije dag. Deze werkcyclus bestaat steeds uit twaalf dagen. In de werkcyclus van Forensys eindigt de nachtdienst na 2:00 uur. Dangeldt volgens de Arbeidsverodening 2013 een onafgebroken rusttijd van veertien uren en kan de rusttijd in een periode van een week slechts eenmaal worden bekort tot tenminste acht uren.^[5]Bij een collectieve regeling kan van deze regel worden afgeweken maar het huisreglement van Forensys geldt niet als zodanig nu het huisreglement niet met een medezeggenschapsorgaan is overeengekomen.^[6]

4.3 [

X] had op 12 augustus 2016 nachtdienst tot 7:00 uur in de ochtend van 13 augustus 2016 en vervolgens werd zijn tweede nachtdienst op 13 augustus 2016 gewijzigd in een avonddienst die aanving om 15:00 uur. [X] had op 13 augustus tussen zijn twee diensten een rusttijd van acht uren. Alhoewel de rusttijd van [X] in de week van maandag 8 augustus tot en met zondag 14 augustus 2016 slechts eenmaal is ingekort tot acht uren rusttijd klaagde [X] op zich terecht erover dat hij in het algemeen niet genoeg rusttijd kreeg.. De rusttijd van [X] werd de week daarvoor in een periode van minder dan zeven dagen immers tweemaal ingekort tot acht uren. Zowel tussen de nachtdienst op 1 augustus en de avonddienst op 2 augustus 2016, als tussen de avonddienst op 5 augustus en de dagdienst op 6 augustus 2016 werd de rusttijd van [X] ingekort tot acht uren hetgeen in strijd is met de wet. Of eerst sprake was van consignatiedienst die Forensys heeft omgezet in een gewone dienst is niet van belang omdat in artikel 25 vierde lid het bepaalde in artikel 26 lid 3 aanhef en onder b Arbeidsverordening 2013 niet wordt uitgesloten. Niet gemotiveerd weersproken is dat [X] er vaker over had geklaagd dat hij te weinig rust kreeg en dat dat gevaarlijk was voor hemzelf, de overige verkeersdeelnemers en de kwaliteit van zijn werk.

Anders gezegd, [X] klaagde terecht over zijn werkuren maar alleen niet in de ‘goede’ week, althans hij was in de week van 8 augustus daarmee prematuur. De werkweigering van [X] levert naar oordeel van het gerecht in dit geval geen dringende reden voor ontslag op. Dat sprake was van ‘overmacht’ aan de kant van Forensys is – wat daarvan verder zij voor de rechten van werknemers – niet voldoende gebleken. De werkgever dient bij het plannen en bij het werven van voldoende personeel rekening te houden met de kans dat werknemers ziek worden in de tijd dat hun collega’s met vakantieverlof zijn. Dat sprake was van een zodanig bijzondere omstandigheid dat in dit geval dat van de werkgever niet kon worden gevergd is niet gebleken.

4.4

Dat [X] voorafgaand aan het ontslag negen waarschuwingen heeft ontvangen en twee keer is geschorst maakt het oordeel van het gerecht niet anders. [X] klaagde terecht dat hij niet voldoende rusttijd kreeg. Het gaat hier om een korte periode van minder dan acht weken waarin aan [X] elf disciplinaire maatregelen zijn opgelegd net nadat door de werknemers (waaronder [X]) de bijstand van een vakbond is verzocht en in dezelfde periode een referendum ingepland stond. Kennelijk is de arbeidsverhouding in korte tijd, mede door de terechte zorgen van [X], verzuurd. Niet geoordeeld kan worden dat dat alleen aan [X] lag.

4.5

Het werkelijk uitgevoerde rooster wijkt verder op verschillende punten af van het rooster zoals dat in het huisreglement is opgenomen. Zo wordt de volgens het huisreglement vrije dag na vier dagdiensten in het daadwerkelijk gehanteerde rooster niet ingeroosterd. Tevens worden, hoewel volgens het huisreglement verboden, toch Stand By diensten gewisseld met normale diensten. Het kan niet voor rekening van de werknemers komen als Forensys structureel met onderbezetting kampt. In dat geval dient Forensys extra werknemers in dienst te nemen.

4.6

Het voorgaande brengt met zich mee dat geen sprake is van opzeggen van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615o BW zodat Forensys schadeplichtig is. [X] vordert in dit verband schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag als bedoeld in artikel 7A:1615r BW. Nu het in dat verband gevorderde bedrag van Afl. 2.272,16 niet weersproken is komt dat voor toewijzing in aanmerking.

4.7

Het gerecht ziet geen aanleiding voor het daarnaast toekennen van een vergoeding naar billijkheid als bedoeld in artikel 7A:1615s lid 1 BW. Daarvoor is redengevend dat [X] kort in dienst is geweest bij Forensys, redelijk jong is en daardoor geen slechte positie heeft op de arbeidsmarkt. Ook moet een rol spelen dat nu juist in de week dat [X] geweigerd heeft op tijd op het werk te verschijnen de Arbeidsverordening 2013 niet door Forensys werd overtreden. Ten slotte is het gerecht in dit verband nog van oordeel dat [X] onzorgvuldig is geweest door pas om 13:45, en dan nog alleen per Whatsapp bericht, te melden dat hij pas om 18:00 zou komen werken...

4.8

Wel heeft [X] recht op uitbetaling van zijn cessantia. Het einde van het dienstverband is niet aan [X] toe te rekenen. De hoogte daarvan, ad Afl. 524,35 is niet bestreden.

4.9

Het gerecht zal de wettelijke verhoging van artikel 7A:1614q BW overeenkomst rechtspraak van het Gemeenschappelijk Hof, matigen tot 15%.

4.1

Bij een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk was heeft [X] onvoldoende belang.

4.110 Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal Forensys de proceskosten van [X] moeten vergoeden.

5.DE UITSPRAAK

De rechter in dit gerecht:

verklaart voor recht dat het ontslag onregelmatig is geschiedt;

veroordeelt Forensys tot betaling aan [X] van een bedrag van Afl. 2.796,51, te vermeerderen met de wettelijke rente, steeds over het saldo van de dan openstaande hoofdsom vanaf 1 oktober 2016 tot de dag waarop volledig zal zijn betaald en te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging over Afl. 2.272,16;

veroordeelt Forensys in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [X] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 1.250,- aan salaris van de gemachtigde;

verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af;

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 4 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.