ECLI:NL:OGEAA:2016:547

Uitspraak

Vonnis van 24 augustus 2016

Behorend bij A.R. 1204 van 2013

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS

in de zaak van:

de rechtspersoon naar vreemd recht

VEOLIA WATER SOLUTIONS & TECHNOLOGIES NORTH AMERICA INC.,

te Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika,

hierna ook te noemen: Veolia,

gemachtigde: de advocaat mr. B.J. Huiskens,

tegen:

de naamloze vennootschap

WATER- EN ENERGIEBEDRIJF ARUBA (W.E.B.) N.V.,

te Aruba,

hierna ook te noemen: WEB,

gemachtigde: de advocaat mr. E.H.J. Martis.

1.DE VERDERE PROCEDURE

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 19 november 2014;

- het proces-verbaal van descente;

- de conclusie na descente zijdens Veolia;

- de conclusie na descente zijdens WEB;

- de antwoordconclusie na descente van Veolia;

- de antwoordconclusie na descente van WEB.

De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis, tezamen met de zaak onder rolnummer AR 1536 van 2012.

2.DE VERDERE BEOORDELING

2.1

Bij gelegenheid van de descente is met partijen de ontziltingsinstallatie, het gebouw waarin zich dat bevindt en de onmiddellijke omgeving bekeken. In de parallelzaak AR 1536 van 2012 is nadien gecompareerd. Partijen in de onderhavige zaak hebben daarvan afgezien. Wel hebben partijen over en weer tweemaal geconcludeerd na descente.

2.2

Het gerecht acht de door Veolia overgelegde producties toelaatbaar. Deze dienen immers om de door het gerecht in het tussenvonnis aan de orde gestelde vragen te verduidelijken. WEB is in de gelegenheid geweest op die producties te reageren.

2.3

Aan de orde is nog immer voor wiens risico komt dat de kwaliteit van het water dat uit de beach wells opgepompt werd om de ontziltingsinstallatie ingepompt te worden van te slechte kwaliteit was.

2.4

Veolia wijst er in de conclusies na descente op dat volgens artikel 4.10 Fidic^[1]WEB, voordat de offerte wordt uitgebracht, alle relevante informatie moet verschaffen met betrekking tot de ondergrondse en hydrologische condities van de bouwlocatie. Ten behoeve van het bepalen van de te offreren aanneemsom moest Veolia haar eigen onderzoek (van stukken) doen. Dat onderzoek hield volgens Veolia niet in dat zij zelf feitelijk proefputten moest slaan en op te pompen water moest onderzoeken. Bovendien had WEB haar de informatie verschaft in de vorm van het rapport van Schlumberger. Veolia heeft WEB ervoor gewaarschuwd dat die informatie onvoldoende was om ervan uit te gaan dat al het op te pompen water aan diezelfde criteria zou voldoen. Daarom heeft Veolia in haar offerte^[2]in de “list of deviations”^[3]ook aangegeven:
The Contractor does not have sufficient Site data upon which to assume the risk for subsurface and hydrological site conditions. Although the Schlumberger Water Services report was used to calculate the capacity and number of beach wells required, the report is limited to one single sample which is not guaranteed as being representative of the Site.Onder het kopje
Site Data and Liability for Information Provided by the Employer”^[4]wordt er bovendien op gewezen dat “
The Contractor’s tender is conditioned on the assumption of no responsibility for sub-surface (…) and hydrological conditions.”Verder werd het voorbehoud gemaakt dat
“The guaranteed performance levels and the product water quality are conditioned upon the chemical characteristics of the Raw Seawater Feed being within the range stated in the Contractor’s tender.^[5]Ook in de verdere onderhandelingen heeft Veolia erop gewezen dat zij over onvoldoende informatie over de waterkwaliteit van het op te pompen water beschikte om het risico daarvoor te aanvaarden. Veolia wijst in dit verband nog op haar antwoord op vragen van de Engineer in maart 2010.^[6]Zij heeft daarbij te kennen gegeven dat een afwijking in de waterkwaliteit ten opzichte van de gegevens in het rapport Schlumberger zou moeten gelden als een “Unforseeable condition” zoals bedoeld in 4.12 Fidic. Zoals uit het tussenvonnis (geciteerd onder 2.5) blijkt is dat ook in het contract opgenomen. Dat gebeurde nadat partijen op 21 en 22 juni 2010 hadden onderhandeld. Overigens is Veolia van mening dat alleen door uit alle bronnen op vol vermogen te pompen kon blijken dat de vervuiling aanvaardbare waarden overschreed of niet. Het pompen uit een bron of het pompen op beperkt vermogen kon dat niet.^[7]Het voorstel van Veolia om in de LOI het testen van water op te nemen is door WEB verworpen. In het uiteindelijke contract zijn partijen in verband met de garantie van de waterkwaliteit afgewezen van de aanbestedingsvoorwaarden.^[8]

2.5

Daartegenover beroept WEB zich erop dat zij bij de aanbesteding inschrijvers heeft voorgehouden dat men zelf de waterkwaliteit moest testen (of een installatie bouwen die alle kwaliteit aankon). Het Schlumberger rapport diende alleen om alle aanbieders dezelfde voorwaarden te kunnen bieden. WEB wijst in dit verband op clausule B-1.3.1 van de aanbestedingsdocumenten waarin – kort gezegd – wordt aangeven dat de inschrijver “is respondible to provide feed water tot he plant using beach wells”. Mede om Veolia in staat te stellen snel onderzoek te kunnen doen is op 2 juli 2010 een Letter of Intent getekend. Uit de LOI volgt volgens WEB dat Veolia zelf de waterkwaliteit in de beach wells zou testen. Het rapport Schlumberger bood niet genoeg zekerheid, zoals beide partijen wisten.

2.6

Het verweer van WEB ziet eraan voorbij dat na de aanbesteding kennelijk tussen partijen is overeengekomen dat een afwijking van de kwaliteit van het water zoals dat bij 100% vermogen uit de beach wells opgepompt en in de ontziltingsinstallatie gepompt zou worden, contractueel beschouwd zou worden als een “unforseeable condition”. Althans, Veolia mocht redelijkerwijze begrijpen en verwachten dat WEB daarmee akkoord was. Aan die verdeling van risico doet niet af dat Veolia later een “pilot unit” aan WEB heeft verkocht en geleverd die echter niet voor de onderhavige ontziltingsinstallatie is ingezet. Anders dan WEB betoogt, volgt uit de door haar geciteerde passages in de LOI ook niets anders. Dat Veolia Schulmberger kon contracteren “so that he can mobilize the drill rig” impliceert niet, dat Veolia het risico op tegenvallende waterkwaliteit ten opzichte van het Schlumberger rapport op zich nam. Dat Veolia op grond van de LOI aan “soil testing and survey works” kon doen brengt evenmin een aanvaarding van het risico met zich mee.

2.7

Niet gemotiveerd bestreden is dat de kwaliteit van het uit de beach wells opgepompte water, pas goed kon worden beoordeeld op het moment dat de installatie op 100% vermogen zou draaien. Niet voldoende gemotiveerd gesteld is, dat een test met de pilotinstallatie dat zou veranderd hebben. Niet van belang is dus of de pilot bedoeld was om nieuwe membranen te testen, zoals Veolia stelt, dan wel om de waterkwaliteit te testen, zoals WEB betoogt. Dat laatste acht het gerecht overigens niet aannemelijk nu de kwaliteit van het opgepompte water het probleem was en niet de kwaliteit van de membranen; anders gezegd: niet voldoende gemotiveerd is, dat andere membranen of zelfs een geheel ander ontwerp van de ontziltingsinstallatie het probleem van te zeer vervuild water uit de (toen nog onaangepaste) beach wells zou hebben kunnen oplossen.

2.8

Voorgaande leidt ertoe dat WEB geen aanspraak kan maken op “liquidated damages” (boete) en Veolia aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging tot 2 augustus 2012 op grond van artikel 4.12 jo. 8.4.(b, Extension of Time for Completion) Fidic. WEB kan geen aanspraak maken op verrekening van boete wegens bouwtijdoverschrijding. COR-020^[9]heeft Veolia terecht afgewezen. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat Veolia toerekenbaar tekortgeschoten is moet daarom worden afgewezen.

2.9

Voor zover de reconventionele procedure betreft brengt WEB (naast de hiervoor afgewezen COR-020) een bedrag in verrekening en vordert te verklaren voor recht dat zij daartoe gerechtigd was.

2.1

Het gaat om door Veolia gebruikte chemicaliën die deze eerst zelf zou inkopen maar die bij WEB beschikbaar bleken te zijn en door haar zijn gebruikt (COR-019^[10]). Dat daarvoor betaald moest worden staat vast. Over het bedrag zijn partijen het niet eens. Volgens WEB is daarmee een bedrag van US$ 174.859,70 gemoeid.^[11]Volgens Veolia is geen rekening ermee gehouden dat zij niet alle chemisch product heeft gebruikt en zou een bedrag van US$ 134.100, door haar betaald moeten worden.^[12]

2.11

In het licht van de uiteenzetting van Veolia en haar verwijzing naar overgelegde producties is het gerecht van oordeel dat de stellingen van WEB (en haar verweer in conventie^[13]) onvoldoende gemotiveerd en met stukken onderbouwd is. De productie waarnaar WEB in haar conclusie verwijst^[14]kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het gerecht niet tot de conclusie voeren dat afgesproken is dat Veolia ook voor – kort gezegd – ongebruikt product zou betalen. Niet gemotiveerd gesteld is dat WEB aan het restant product niets meer had nadat Veolia een deel had gebruikt. Dat Veolia duurder uit zou zijn geweest als zij het product van derden had betrokken en met het restantproduct was blijven zitten doet er niet aan af, dat partijen nu juist zijn overeengekomen dat het juist praktisch, en dus voor Veolia goedkoper, was om het product van WEB te betrekken. De gevorderde verklaring voor recht kan zijdens WEB niet worden afgegeven. Die van Veolia daartegenover wel.^[15]

2.12

Veolia vordert betaling van de restant aanneemsom. Slechts een deel daarvan is door WEB voldaan. Zij heeft COR-19 en COR-20 in mindering gebracht.

2.13

Uit wat hiervoor met betrekking tot de reconventionele vordering werd overwogen gebeurde dat ten onrechte.

2.14

Veolia heeft aan WEB kosten in rekening gebracht in verband met de andere (oude) ontziltingsinstallatie (SWRO-1)^[16]. Het gaat erom dat ook de waterinname van deze ontziltingsinstallatie middels beach wells zou plaatsvinden. Volgens Veolia is met dit contract aan bedrag van US$ 2.191.289,70 gemoeid maar heeft WEB slechts US$ 2.081.724,70 betaald zodat er nog US$ 109.565,-- mist.

2.15

WEB verwijst naar de brief van haar Engineer van 2 april 2013^[17]. Zonder toelichting, die in de conclusie ontbreekt, is het gerecht van oordeel dat het verweer niet voldoende gemotiveerd is. De enkele verwijzing naar een passage in een brief van de Engineer (
We totally disagree …)is in dit verband onvoldoende. Waar WEB in de conclusie van dupliek in conventie iets uitgebreider is heeft zij niet voldaan aan de uit artikel 18c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De klachten in de conclusie van dupliek zijn ook niet met stukken onderbouwd, hetgeen wel in de lijn van de verwachting had gelegen. Het bewijsaanbod is daarom irrelevant.

2.16

De vordering van Veolia komt voort toewijzing in aanmerking.

2.17

Bij COR-006^[18]brengt Veolia US$ 2.191.289,70 in rekening in verband met werkzaamheden ten behoeve van de oude ontziltingsinstallatie (SWRO-1). Van dat bedrag is US$ 109.565,-- onbetaald gebleven. In zijn schrijven van 2 april 2013^[19]heeft de Engineer een aantal punten genoemd waarin Veolia tekortgeschoten is. In de conclusie van antwoord heeft WEB ermee volstaan een paar zinnen uit die brief te citeren. Daarin staan de door de engineer getrokken conclusies. In de conclusie van dupliek staat iets meer specifieke informatie in die zin dat met betrekking tot de “twin-filter” motors gemeld wordt dat die nog steeds niet werken. Het gerecht kan zonder nadere toelichting in de conclusie, die ontbreekt, uit de brief niet opmaken wat precies het probleem is. Het ligt op de weg van WEB als partij die zich erop beroept dat Veolia tekortgeschoten is in de conclusie (van antwoord of dupliek) of enig ander processtuk voldoende toe te lichten wat er precies mis is met het werk van Veolia. WEB kan er niet mee volstaan te verwijzen naar een productie die slechts bedoelt behoort te zijn om de stellingen uit de conclusie te onderbouwen. De vordering zal worden toegewezen.

2.18

Voorgaande geldt ook COR-014 ad US$ 22.387,50^[20].

2.19

COR-013 (restant US$ 96.000,) betreft deels de “barter deal” in verband met de verlenging van de bouwtijd. Naar het gerecht begrijpt zijn partijen het erover eens dat daarnaast een deel daadwerkelijk door WEB betaald moest worden. WEB weigert dat omdat de afgesproken ondersteuning op locatie niet werd uitgevoerd door een ervaren (buitenlandse) senior engineer. Uit de stukken blijkt dat de afspraak is gemaakt op 5 april 2012^[21]. Niet verklaard is dan waarom WEB – voor zover het gerecht kan zien – pas op 14 mei 2013 op dit punt klaagt.^[22]De vordering zal worden toegewezen.

2.2

In COR-017A (US$ 378.398,04)^[23]maakt Veolia aanspraak op 85 dagen operationeel houden van de ontziltingsinstallatie.
WEB ontkent dat Veolia de ontziltingsinstallatie operationeel heeft gehouden. Deze werkte op 50% en was niet opgeleverd. WEB was op grond van artikel B1-6.3.3 gerechtigd het testwater te gebruiken.

2.21

Hiervoor is reeds overwogen dat de waterkwaliteit voor risico van WEB was. Duidelijk is dat het uit de beach wells op te pompen water van onvoldoende kwaliteit was om zonder meer in de ontziltingsinstallatie te pompen. Veolia heeft er diverse malen^[24]op gewezen dat het testen van de eigenlijke ontziltingsinstallatie niet mogelijk was zolang de kwaliteit van het opgepompte water niet binnen de afgesproken marge viel. Desalniettemin heeft WEB ervoor gekozen de ontziltingsinstallatie zo goed en zo kwaad als het kon in zoverre in bedrijf te nemen dat op 50% vermogen water kon worden geproduceerd. Dat water heeft WEB ook verkocht. In het licht van die feiten moet het er in verband met de uitleg van artikel B1-6.3.3 voor worden gehouden dat de installatie in zoverre was opgeleverd. Het gerecht is daarom van oordeel dat de door Veolia geleverde diensten niet onder de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst vielen. Nu de hoogte van het gevorderde bedrag niet gemotiveerd bestreden is komt de vordering voor toewijzing in aanmerking.

2.22

COR-021 (US$ 3860.327,23^[25]) heeft betrekking op een ander gevolg van de slechte kwaliteit van het uit de beach wells opgepomte water. Het betreft de kosten van onderzoek naar de waterkwaliteit. WEB verweert zich tegen deze vordering met verwijzing naar een brief van de Engineer waarin deze uiteenzet dat Veolia een voorstel met betrekking tot deze post heeft verworpen. Dat levert geen gemotiveerd verweer op. Pas bij dupliek komt WEB met een inhoudelijk verweer. Dat is in het licht van artikel 18c Rv tardief. De vordering zal worden toegewezen.

2.23

In COR-022 (US$ 178.098,38) maakt Veolia ten slotte aanspraak op vergoeding van kosten in verband met de ondervonden bouwtijdverlenging van 31 mei tot 2 augustus 2012. Een en ander weer ten gevolge van de slechte kwaliteit van het uit de beach wells opgepompte water.
In rechtsoverweging 2.8 heeft het gerecht overwogen dat Veolia aanspraak kan maken op bouwtijdverlenging. Met Veolia is het gerecht van oordeel dat de kwaliteit van het water tot gevolg had dat geen complete test konden worden gedaan. Dat komt in de verhouding tussen Veolia en WEB voor risico van de laatste. Het gevorderde bedrag, waarvan de hoogte niet gemotiveerd is bestreden, komt daarom voor vergoeding in aanmerking.

2.24

Naast bovengenoemde Change Order Requests maakt Veolia aanspraak op compensatie van nadeel in de zin van artikel 6:230 lid 2 BW. Veolia heeft (net als WEB) gedwaald toen zij op 5 april 2012 de barter deal ter waarde van US$ 889.800, sloot.

2.25

Naar oordeel van het gerecht hebben partijen met de barter deal beoogt te voorkomen dat er een geschil zou ontstaan, althans zich verder zou ontwikkelen, met betrekking tot de gevolgen van de tegenvallende waterkwaliteit op dat moment; alles in het licht om voortgang te maken met de bouw en het testen van de ontziltingsinstallatie. Daaraan gekoppeld hebben partijen een nieuwe opleveringsdatum afgesproken. De enkele omstandigheid dat achteraf blijkt dat partijen op dat moment een onjuiste voorstelling hadden met betrekking tot de waterkwaliteit, brengt niet mee dat aanleiding bestaat de (door Veolia gestelde) nadelige gevolgen van deze omstandigheid op te heffen op voet van artikel 6:230 lid 2 BW. De vordering zal worden afgewezen.

2.26

Verder vordert Veolia vergoeding van financieringskosten in geval van verlate betaling op grond van artikel 14.8 Fidic. WEB beroept zich erop dat onder haar ten laste van Veolia derdenbeslag werd gelegd zodat zij niet kon uitbetalen. Veolia erkent dat maar wijst erop dat het beslag van Albo is gelegd op 11 mei 2012 en werd opgeheven op 21 januari 2013. Het beslag van Croon werd gelegd op 27 november 2012 en werd opgeheven op 8 maart 2013. Daar waar WEB aangaf bepaalde bedragen niet te zullen betalen terwijl zij daartoe wel gehouden was heeft beslaglegging geen effect op verlate betaling gehad, aldus Veolia.

2.27

De omstandigheid dat WEB tussen 11 mei 2012 en 8 maart 2013 niet kon betalen omdat derden ten laste van Veolia onder haar beslag hadden gelegd brengt mee dat WEB geen financieringskosten verschuldigd is. Zij was immers absoluut verhinderd te betalen. Dat WEB (deels) toch al niet voornemens was te betalen omdat zij meende niets of minder aan Veolia verschuldigd te zijn betekent niet, dat ondanks de verhindering om te betalen over dat gedeelte van de vordering financieringskosten verschuldigd zijn. De vordering is dus slechts toewijsbaar voor zover bedragen vóór 11 mei 2012 of na 8 maart 2013 verschuldigd waren.

2.28

Het gerecht zal partijen in de gelegenheid stellen de financiële gevolgen van bovenstaande eindbeslissingen door te rekenen en aan het gerecht kenbaar te maken wat dit voor de vorderingen over en weer betekent. Daartoe zal de zaak naar de rol voor akte uitlating worden verwezen. Daarna wordt de zaak voor antwoord-akte op de rol geplaatst. Partijen kunnen desgewenst ook verzoeken om een comparitie voor zover zij zelf naar aanleiding van dit vonnis, en het in de samengevoegde zaak AR 1536 van 2012 gewezen vonnis, niet zelf alsnog tot een regeling in der minne komen.

2.29

Het gerecht houdt iedere verdere beslissing aan.

3.DE UITSPRAAK

De rechter in dit gerecht:

verwijst de zaak naar de rol van 21 september 2016 voor akte uitlating zijdens beide partijen;

houdt iedere verdere beslissing aan;

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 24 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.