Uitspraak
Vonnis van 17 november 2010
K.G. no. 2884 van 2010
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
Vonnis in kort geding van:
de naamloze vennootschap BRICKEL BAY REAL ESTATE N.V. te Aruba,
EISERES, hierna ook te noemen: Brickel Bay,
gemachtigde: de advocaat mr W.G.T.M. Kloes,
tegen:
mr G.W. Rep, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap ENTERTAINMENT RESOURCE ARUBA N.V. te Aruba,
GEDAAGDE,
hierna ook te noemen: de curator, respectievelijk ERA,
waarvan de curator is verschenen,
en:
1. de naamloze vennootschap HOOTERS N.V. te Aruba
2. de naamloze vennootschap BENIHANA RESTAURANT N.V. te Aruba,
TUSSENKOMENDE PARTIJEN,
hierna ook te noemen: Hooters en Benihana,
gemachtigde: mr R.A. Wix.
1. DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van Brickel Bay, ingediend op 22 oktober 2010;
- het verzoekschrift van Hooters en Benihana, ingediend op 29 oktober 2010;
- de processen-verbaal van behandeling ter openbare terechtzittingen op 1 november 2010 waar is beslist dat Hooters en Benihana worden toegelaten als tussenkomende partijen en waar de behandeling vervolgens op verzoek van Brickel Bay is uitgesteld en op 5 november 2010 waar de gemachtigden van partijen en de curator het woord hebben gevoerd aan de hand van de door elk van hen overgelegde pleitnotities en op elkaars stellingen hebben gereageerd.
2. DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 Krachtens een op 6 april 2004 door Brickel Bay, ERA en de naamloze vennootschap RBTT Bank Aruba (hierna: RBTT) met elkaar gesloten overeenkomst heeft Brickel Bay voor de duur van twintig jaar, tegen een betalingsverplichting van US$ 10.000 per maand plus een commissie, een perceel erfpachtgrond aan ERA ter beschikking gesteld, waarop ERA, conform die overeenkomst, een gebouw (hierna: het gebouw) heeft opgericht om daarin vervolgens in franchise een <i>Hooters</i>-bar en een <i>Benihana’s</i>-restaurant te kunnen openen. De bar en het restaurant zijn vervolgens geopend.
2.2 Brickel Bay heeft zich bij dezelfde overeenkomst verplicht om ERA ter zake van het gebouw een opstalrecht te verlenen, maar dat recht is tot op heden niet geleverd.
2.3 Op 27 september 2004 zijn ERA, Brickel Bay en RBTT in een <i>Addendum</i> nadere bepalingen met elkaar overeengekomen, waaronder een verbod op onderhuur.
2.4 Bij vonnis van 10 februari 2010 is ERA in staat van faillissement verklaard.
3. DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 Brickel Bay heeft gevorderd dat het gerecht ERA bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis in kort geding zal veroordelen om het gebouw te ontruimen, met nevenveroordelingen en een kostenvoorziening.
3.2 ERA heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Brickel Bay in de kosten van de procedure.
3.3 Hooters en Benihana hebben geconcludeerd dat het gerecht Brickel Bay niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, dan wel die vordering zal afwijzen, met veroordeling van Brickel Bay in de kosten.
4. DE BEOORDELING
4.1 Van spoedeisend belang is genoegzaam gebleken, nu Brickel Bay in geval van toewijzing van de gevorderde ontruiming op een kortere termijn het gebouw beschikbaar zal krijgen dan indien zij een bodemprocedure zou aanspannen. De spoedeisendheid wordt niet weggenomen doordat de huurprijs stipt wordt betaald en/of doordat Brickel Bay sinds de faillietverklaring acht of negen maanden heeft gewacht. Volgens Brickel Bay is zij immers vrij om voor het gebruik van het gebouw een hogere prijs te verlangen. Dat partijen over een huurverhoging (tot nu toe) geen overeenstemming met elkaar hebben kunnen bereiken en dat Brickel Bay niet eerder na de faillietverklaring gebruik heeft gemaakt van haar beweerdelijke aanspraak op ontruiming, doet evenmin af aan de spoedeisendheid van haar belangen daarbij.
4.2 Onderzocht moet worden of voorshands is gebleken van het recht op ontruiming. In dat kader is in discussie welke rechten Hooters en Benihana kunnen inroepen om het gebouw te blijven gebruiken. Volgens Hooters en Benihana zijn zij in de plaats van ERA getreden als huurder in de overeenkomst van 6 april 2004. Dit is gebeurd doordat zij sinds de opening van hun respectieve bedrijven de huurtermijnen steeds rechtstreeks aan Brickel Bay hebben betaald en Brickel Bay die betalingen even zo vaak zonder protest heeft geaccepteerd. Brickel Bay en ERA hebben bestreden dat zij Hooters en Benihana als huurder hebben beschouwd, en dat Hooters en Benihana (daardoor, dan wel op andere wijze) in de plaats van ERA zijn getreden.
4.3 Enkel de rechtstreekse betalingen van de huurtermijnen geven onvoldoende basis om aan te nemen dat Hooters en Benihana in de plaats van ERA zijn getreden, doordat niet is gebleken van een tussen de betrokkenen partijen (waar overigens RBTT ook toe hoort) gesloten overeenkomst met die strekking. Hooters en Benihana maakten met ERA deel uit van een conglomeraat van bedrijven, die onderling in wisselende combinaties met elkaar samenwerkten en waartussen derhalve verschillende financiële geldstromen bestonden. Hierdoor hoefde Brickel Bay niet zonder bijkomende omstandigheden aan te nemen dat Hooters en Benihana zich als huurders beschouwden en daarom de huur de rechtstreeks betaalden.
4.4 Hooters en Benihana kunnen in een bodemzaak bewijzen dat zij huurders van Brickel Bay zijn geworden door bijkomende feiten en omstandigheden aan te tonen, waaruit blijkt van de instemming van Brickel Bay met hun indeplaatsstelling, dan wel waaruit blijkt dat Hooters en Benihana erop hebben mogen vertrouwen dat Brickel Bay daarmee instemde. Volgens Hooters en Benihana kunnen zij bewijzen dat Juan Keyter, die al enige tijd als general manager voor Brickel Bay werkt, wist dat Hooters en Benihana in een hoedanigheid van huurder aan Brickel Bay betaalden en Brickel Bay ondanks de wetenschap van Keyter heeft nagelaten daartegen te protesteren. Brickel Bay heeft echter in dit kort geding terecht opgeworpen dat het onzeker is of Keyter op de hoogte was van de onderlinge relaties tussen ERA, Hooters en Benihana en of zijn kennis over die relaties mag worden toegerekend aan Brickel Bay.
4.5 Dit sluit niet uit dat Hooters en Benihana zullen slagen in dat bewijs. Indien zij daarmee succes hebben, dan mist Brickel Bay een grondslag voor de vordering tot ontruiming. Indien zij daarin falen, dan moet ervan uitgegaan worden dat Hooters en Benihana als hulppersonen van ERA de bar en het restaurant drijven en dat zij de huur ten behoeve van ERA hebben betaald. In dat laatste geval heeft Brickel Bay in beginsel de bevoegdheid ex artikel 35 Fv om de huurovereenkomst op te zeggen (ERA is immers failliet verklaard), maar zij kan zich niet op artikel 11 van de overeenkomst van 6 april 2004 Brickel Bay beroepen, alleen al doordat ERA in dat geval geacht wordt de exploitatie van de restaurants/bars steeds zelf te hebben verzorgd.
4.6 Volgens ERA, Hooters en Benihana mag de opzegging ex artikel 35 Fv niet zonder de in artikel 17a jo. 10 van de Huurcommissieverordening (Hcv) bedoelde toestemming van de Huurcommissie gebeuren. Onder het oude Nederlandse recht is een dergelijke kwestie aan de Hoge Raad voorgelegd (ook al betrof het de <i>vakantiekamer</i>), die daarover bij arrest van 22 juli 1991 NJ 1991/748 overwoog:
<small>De bevoegdheden die de art. 28c e.v. Huurwet aan de … huurder toekennen, behoren, evenals het recht zich op huurbescherming te beroepen krachtens art. 18, tot het door het faillissement omvatte vermogen van de gefailleerde en kunnen tijdens het faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan staat art. 39 Fw niet in de weg.</small>
Het arrest is weliswaar bijna 20 jaar oud, maar het houdt een herhaling in van een reeds in 1953[noot 1] door de Hoge Raad gegeven beslissing en moet daarom worden beschouwd als leidraad. Het arrest is ook richtinggevend voor het Arubaanse recht doordat de wetgever met de Huurcommissieverordening, evenals de Nederlandse wetgever dat deed met de Nederlandse Huurwet, door het bieden van huurbescherming wilde tegengaan dat de huurprijzen zouden worden opgedreven. Hieruit blijkt dat de huurbescherming van artikel 10 Hcv niet opzij wordt gezet door een faillissement van de huurder, zodat Brickel Bay de toestemming van de Huurcommissie nodig had om gebruik te maken van haar bevoegdheid ex artikel 35 Fv. Die toestemming heeft zij niet verzocht. De vraag of in de brieven die Brickel Bay in februari 2010 aan de curator heeft laten schrijven een huuropzegging besloten ligt, hoeft daarom niet beantwoord te worden.
4.7 In kort geding staat het ontbreken van de toestemming niet steeds in de weg aan het verkrijgen van een ontruimingsveroordeling in kort geding. Immers indien het duidelijk is dat de toestemming van de Huurcommissie desverzocht wordt verkregen en er spoedeisend belang bij ontruiming bestaat, dan kan, afhankelijk van de andere omstandigheden van het geval, daarop in kort geding vooruitgelopen worden. In het onderhavige geval is het echter niet duidelijk dat de Huurcommissie haar toestemming zal geven. De huurtermijnen zijn namelijk steeds tijdig betaald en de curator heeft een bedrag gereserveerd van Afl 70.000 tot zekerheid voor nakoming van de huurverplichtingen, zodat het door artikel 35 Fv beschermde belang, dat is voorkoming van onzekerheid over nakoming van de verplichtingen van de huurder, grotendeels veilig is gesteld. Nu voorts vast staat dat het Brickel Bay erom te doen is de huur te verhogen, dat is hetgeen de wetgever met artikel 10 Hcv juist tegen wilde gaan, moet betwijfeld worden of Brickel Bay de vereiste toestemming desgevraagd zou verkrijgen.
4.8 Indien bij het vorenstaande wordt betrokken dat de op 6 april 2004 gesloten overeenkomst erin voorziet om ERA’s gebruiksrechten voor langere tijd zeker te stellen, dan valt de in kort geding te maken afweging van de over en weer bij de ontruiming betrokken belangen te meer in het voordeel van ERA en Hooters en Benihana uit.
4.9 De vordering blijkt ongegrond. Brickel Bay moet als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ERA en van Hooters en Benihana veroordeeld worden.
5. DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht, recht doende in kort geding:
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt Brickel Bay in de kosten van de procedure, welke kosten tot op heden aan de zijde van ERA worden begroot op Afl 1.500 aan salaris van de curator en aan de zijde van Hooters en Benihana eveneens op Afl 1.500 aan salaris van hun gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr H.E. de Boer, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op woensdag 17 november 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
[Noten:]
1 HR 20 november 1953, NJ 1953/788