Uitspraak
Uitspraak van 13 september 2021
Gaza nr. AUA202003278
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het bezwaar als bedoeld in de
Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) van:
[Klaagster],
wonend te Aruba,
KLAAGSTER,
gemachtigden: de advocaten mrs. M.R.M. Reinkemeyer en H.S. Croes,
tegen:
1.DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,
2.DE MINISTER VAN TOERISME, VOLKSGEZONDHEID EN SPORT,
zetelend te Aruba,
VERWEERDERS,
gemachtigde: mr. M.P. Jansen (DWJZ).
PROCESVERLOOP
Bij landsbesluit van 11 november 2020 (het bestreden landsbesluit) heeft verweerder sub 1 besloten om vast te leggen dat klaagster voor het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot 1 februari 2017 aangewezen was om bij afwezigheid, belet of ontstentenis van de ambtenaar belast met de leiding bij de Veterinaire Dienst van de Directie Volksgezondheid, als eerste waarnemer op te treden.
Bij brief van 19 november 2020 (de bestreden brief) heeft verweerder sub 2 klaagster onder meer bericht dat zij in aanmerking komt voor een vaste waarnemingstoelage, dat de reeds aan klaagster uitbetaalde waarnemingstoelage met de toe te kennen vaste waarnemingstoelage verrekend dient te worden, en dat de 25% directeurstoelage niet wordt meegenomen in de berekening van de waarnemingstoelage.
Bij ministeriële beschikking van 19 november 2020 (de bestreden beschikking) heeft verweerder sub 2 besloten om aan klaagster met ingang van 1 januari 2014 tot 1 februari 2017 een waarnemerstoelage toe te kennen naar reden van Afl. 530,- per maand.
Op 18 december 2020 heeft klaagster tegen het bestreden landsbesluit, de bestreden brief en de bestreden beschikking bezwaar gemaakt door indiening van een bezwaarschrift bij het gerecht.
Het gerecht heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juni 2021. Klaagster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden voornoemd. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde voornoemd.
De uitspraak is nader bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
Ontvankelijkheid bezwaar tegen het bestreden landsbesluit
1.1
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (hierna: La), dient het bezwaarschrift te worden ingediend binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag waarop de aangevallen beschikking is uitgesproken.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat, indien het bezwaar na de daarvoor bepaalde termijn is ingediend, de indiener niet op grond daarvan niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien hij ten genoegen van de rechter aantoont het bezwaar te hebben ingebracht binnen dertig dagen na de dag waarop hij van de aangevallen beschikking redelijkerwijs kennis heeft kunnen dragen.
1.2
Klaagster heeft haar bezwaarschrift tegen het bestreden landsbesluit na het verstrijken van de in artikel 41, eerste lid, van de La gestelde termijn ingediend. Zij heeft echter aangevoerd het bestreden landsbesluit op 26 november 2020 te hebben ontvangen, hetgeen door verweerders niet is betwist. Het tegendeel blijkt ook niet uit de gedingstukken. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat het bezwaar wel is ingediend binnen de in artikel 41, derde lid, van de La gestelde termijn. Klaagster is ontvankelijk in haar bezwaar.
De feiten
2.1
Klaagster is als ambtenaar werkzaam bij de Veterinaire Dienst (VD) van de Directie Volksgezondheid (DVG).
2.2
Bij landsbesluit van 5 augustus 2016 heeft verweerder sub 1 besloten om klaagster voor het kalenderjaar 2014 aan te wijzen om bij afwezigheid, belet of ontstentenis van het managementteam van de DVG als 2de waarnemer op te treden.
2.3
Bij brief van 22 augustus 2016 heeft klaagster aan het managementteam van de DVG verzocht om haar vanaf 2 april 2014 tot en met 31 december 2015 een waarnemingstoelage toe te kennen.
2.4
Bij brief van 25 september 2018 heeft klaagster aan het managementteam van de DVG verzocht om haar vanaf 1 januari 2016 tot en met 5 februari 2017 een waarnemingstoelage toe te kennen.
2.5
Bij brief van 1 november 2018 heeft klaagster op het onder 2.3 genoemde verzoek gerappelleerd.
2.6
Op 13 maart 2019 heeft het Departamento di Recurso Humano (DRH) advies uitgebracht. Het DRH adviseert verweerder aan klaagster een waarnemingstoelage toe te kennen over de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2017.
2.7
Bij uitspraak van dit gerecht van 17 juni 2019 (Gaza nr. AUA201803868) heeft het gerecht verweerder opgedragen om binnen een termijn van drie maanden op het onder 2.3 en 2.5 genoemde verzoek van klaagster te beslissen.
2.8
Bij landsbesluit van 21 augustus 2019 heeft verweerder sub 1 besloten om vast te leggen dat klaagster voor het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017 aangewezen was om bij afwezigheid, belet of ontstentenis van de ambtenaar belast met de leiding bij de DVG, als eerste waarnemer op te treden en dat betrokkene de functie van ambtenaar belast met de leiding bij de VD van de DVG gedurende het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017 heeft waargenomen.
2.9
Bij ministeriële beschikking van 2 september 2019 heeft verweerder sub 2 besloten aan klaagster een waarnemerstoelage toe te kennen naar reden van:
a. Afl. 3.135,83 voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014;
b. Afl. 3.957,33 voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015;
c. Afl. 4.319,50 voor de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016;
d. Afl. 530,- voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 30 juni 2017.
2.1
Bij uitspraak van dit gerecht van 29 juni 2020 (Gaza nr. AUA201903372) is het bezwaar van klaagster gericht tegen het onder 2.8 genoemde landsbesluit van 21 augustus 2019, en de onder 2.9 genoemde ministeriële beschikking van 2 september 2019, gegrond verklaard en is verweerders opgedragen om binnen drie maanden na de uitspraak opnieuw te beschikken ten aanzien van de vastlegging van klaagster als waarneemster over het jaar 2016 en over de waarnemerstoelage.
2.11
Bij bestreden landsbesluit van 11 november 2020 heeft verweerder sub 1 besloten om vast te leggen dat klaagster voor het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot 1 februari 2017 aangewezen was om bij afwezigheid, belet of ontstentenis van de ambtenaar belast met de leiding bij de DVG, als eerste waarnemer op te treden en dat klaagster de functie van ambtenaar belast met de leiding bij de VD van de DVG gedurende het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot 1 februari 2017 heeft waargenomen.
2.12
Bij brief van 19 november 2020 heeft verweerder sub 2 klaagster onder meer bericht dat zij in aanmerking komt voor een vaste waarnemingstoelage, dat de reeds aan klaagster uitbetaalde waarnemingstoelage met de toe te kennen vaste waarnemingstoelage verrekend dient te worden, en dat de 25% directeurstoelage niet wordt meegenomen in de berekening van de waarnemingstoelage, daar de toelage niet vanwege de functie van hoofd van dienst is toegekend, doch op persoonlijke titel.
2.13
Bij ministeriële beschikking van 19 november 2020 heeft verweerder sub 2 besloten aan klaagster een vaste waarnemerstoelage toe te kennen naar reden van Afl. 530,- per maand voor de periode van 1 januari 2014 tot 1 februari 2017 en dat de aan klaagster reeds uitbetaalde waarnemingstoelage verrekend dient te worden met de vaste waarnemingstoelage.
De standpunten van partijen
3.1
Aan de bestreden beslissingen is – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat klaagster bij landsbesluit voor de periode van 1 januari 2015 tot 1 februari 2017 als eerste waarnemer voor de functie van ambtenaar belast met de leiding van de VD is aangewezen, en dat klaagster gedurende deze periode onafgebroken heeft waargenomen. Klaagster komt derhalve, zoals in alle gevallen van onafgebroken waarnemingsperioden, in aanmerking voor een vaste waarnemingstoelage, aldus verweerder sub 2. Voorts voert verweerder sub 2 aan dat de 25% directeurstoelage niet in de berekening van de waarnemingstoelage kan worden meegenomen, daar deze toelage niet vanwege de functie van hoofd van dienst, doch op persoonlijke titel is toegekend. De gemachtigde van verweerders heeft ter zitting, desgevraagd, aangegeven dat de in het bestreden landsbesluit opgenomen waarnemingsperiode foutief is daar de einddatum van de waarnemingsperiode 30 juni 2017 dient te zijn in plaats van 1 februari 2017. De gemachtigde van verweerders heeft ter zitting voorts erkend dat in het bestreden landsbesluit per abuis niet is opgenomen dat klaagster ook over de periode van 2016 heeft waargenomen. Dat dit op een fout berust is volgens de gemachtigde te concluderen uit het feit dat de periode van 2016 wel bij de berekening van de vaste waarnemingstoelage is meegenomen. De gemachtigde van verweerders heeft ter zitting voorts aangevoerd dat de 25% directeurstoelage over de te ontvangen waarnemingstoelage dient te worden berekend en dat klaagster door de thans bij de bestreden beschikking toegepaste berekeningsmethode voordeliger uitkomt.
3.2
Klaagster betoogt – kort samengevat – dat verweerder sub 1 haar bij bestreden landsbesluit niet als waarnemer heeft aangewezen over het jaar 2016 en dat verweerder sub 2 de waarnemingstoelage – kort gezegd – niet correct heeft berekend. Verweerder sub 2 dient bij de berekening van de toe te kennen waarnemingstoelage van het verschil tussen klaagsters salaris en salarisschaal 16 uit te gaan. Klaagster meent voorts dat verweerder ten onrechte de 25% directeurstoelage niet heeft toegepast bij de berekening van de waarnemingstoelage. De bestreden beschikkingen zijn derhalve in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en kunnen dan ook niet in stand blijven, aldus klaagster.
Het wettelijk kader
4.1.
In artikel 25, eerst lid, Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) is bepaald dat de betrokken minister aan de ambtenaar, aan wie zodanige eisen gesteld worden dat zijn positie of taak een bijzonder karakter draagt, een in ieder bijzonder geval vast te stellen toelage kan toekennen. Ingevolge het tweede lid bedraagt die toelage maximaal 25% van de genoten bezoldiging.
4.2
Ingevolge artikel 26, eerste lid, Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (Lma) wordt, indien een wettelijke regeling continuïteit in de vervulling van een ambt veronderstelt en tot dat ambt niet meer ambtenaren zijn aangesteld, die het geheel of gedeeltelijk kunnen waarnemen, dan wel indien het belang van de dienst dit vordert, de daartoe in aanmerking komende ambtenaar door het bevoegde gezag met de tijdelijke waarneming van dat ambt belast, al dan niet met ontheffing uit zijn eigenlijke betrekking.
Ingevolge het tweede lid heeft de ambtenaar die overeenkomstig het bepaalde in het eerste lid is belast met de tijdelijke waarneming van een ambt, dat in belangrijkheid en verantwoordelijkheid aanmerkelijk uitgaat boven het eigenlijke ambt van de ambtenaar, over de tijd der waarneming aanspraak op toekenning door de betrokken minister van een toelage boven zijn eigen bezoldiging, ten bedrage van het verschil tussen de bezoldiging, welke hij zou genieten, ware hij definitief benoemd in het ambt dat hij waarneemt, en zijn eigen bezoldiging, met inachtneming van de bepalingen betreffende persoonlijke toelage(n) indien de waarneming:
a. 30 dagen of langer onafgebroken heeft geduurd;
b. in een tijdvak van zes maanden in totaal gedurende 30 dagen of langer heeft geduurd;
c. in een tijdvak van twaalf maanden in totaal 60 dagen of langer heeft geduurd.
4.3
Het beleid van verweerder sub 2 ter zake van de waarnemerstoelage, zoals neergelegd in het Handboek Rechtspositionele Regelingen Land Aruba 2009 onder paragraaf 4.1.2 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
“De hoogte van de toelage wordt precies zoals in de LMA staat aangegeven bepaald door het verschil tussen wat de bezoldiging zou zijn van de ambtenaar indien hij werkelijk in de functie zou zijn benoemd en de huidige bezoldiging. Dit betekent dat in de praktijk het verschil in bezoldiging vaak neerkomt op één (1) periodiek. Het kan in sommige gevallen voorkomen dat de waarnemingstoelage nihil kan zijn als bijvoorbeeld de waarnemer reeds in een uitloopschaal zit en hij bij werkelijke benoeming in de betreffende functie er qua bezoldiging niet op vooruit zou gaan. In dit laatste geval kan worden teruggevallen op een gratificatie. Zie toelichting product 5: Gratificatie (paragraaf 5.1).
(…)
De waarnemer van een diensthoofd heeft aanspraak op een toelage ex artikel 26 van de LMA bovenop de bezoldiging. De toelage ex artikel 25 van de LMA is geen onderdeel van de bezoldiging. Deze toelage dient als een persoonlijke toelage te worden beschouwd (advies CBJAZ 24-05-94). Echter bij langdurige waarneming van een diensthoofdfunctie, in ieder geval bij langer dan drie (3) maanden, wordt bij de berekening van de hoogte van de waarnemingstoelage wel rekening gehouden met de toelage ex artikel 25 van de LMA (advies Dienst P&O 14-10-03).”
De beoordeling
Het bestreden landsbesluit
5.1
Bij bestreden landsbesluit van 11 november 2020 is vastgelegd dat klaagster voor het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot 1 februari 2017 aangewezen was als eerste waarnemer en dat klaagster gedurende het jaar 2015 en de periode van 1 januari 2017 tot 1 februari 2017 heeft waargenomen. Niet in geschil is dat bij uitspraak van dit gerecht van 29 juni 2020 reeds omtrent de waarnemingsperiode, zoals vastgesteld bij landsbesluit van 21 augustus 2019, is beslist. Bij voornoemde uitspraak heeft de rechter bepaald dat verweerder sub 1 een nieuwe beslissing dient te nemen ten aanzien van de vastlegging van klaagster als waarneemster over het jaar 2016. De gemachtigde van verweerders heeft ter zitting erkend dat die vastlegging per abuis wederom niet heeft plaatsgevonden en dat dit gecorrigeerd dient te worden. De rechter heeft in de uitspraak van 29 juni 2020 voor het overige het landsbesluit van 21 augustus 2019 niet vernietigd, zodat dit landsbesluit in zoverre in stand is gebleven.
5.2
Gelet op het voorgaande dient het bestreden landsbesluit te worden vernietigd nu het onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Het gerecht ziet aanleiding verweerder sub 1 nogmaals op te dragen binnen een hierna te noemen termijn, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuw landsbesluit te nemen ten aanzien van de vastlegging van klaagster als waarneemster over het jaar 2016.
De bestreden brief
6. In de bestreden brief wordt klaagster onder meer bericht dat zij in aanmerking komt voor een vaste waarnemingstoelage, dat de reeds uitbetaalde waarnemingstoelage met de toe te kennen vaste waarnemingstoelage verrekend zal worden, en dat de 25% directeurstoelage niet wordt meegenomen in de berekening van de waarnemingstoelage. Naar het oordeel van het gerecht betreft het hier een uitleg van de bestreden beschikking van 19 november 2020. Dit, temeer daar uit die brief ook kan worden afgeleid dat het een en ander nog bij landsbesluit en ministeriële beschikking zal worden vastgelegd. Het gerecht overweegt derhalve dat aan het bezwaar tegen deze brief geen zelfstandige betekenis toekomt. Het bezwaar zal derhalve worden aangemerkt als zijnde gericht tegen de bestreden beschikking van 19 november 2020.
De bestreden beschikking
7.1
Tussen partijen is niet in geschil dat klaagster in aanmerking komt voor een waarnemingstoelage. In geschil is of verweerder sub 2 de hoogte van de waarnemerstoelage op correcte wijze heeft berekend.
7.2
Volgens vast beleid wordt de hoogte van de waarnemingstoelage bepaald door het verschil tussen wat de bezoldiging zou zijn van de ambtenaar indien hij werkelijk in de functie zou zijn benoemd en de huidige bezoldiging (zie 4.2). In de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van dit gerecht van 29 juni 2020 heeft verweerder sub 2 het standpunt ingenomen dat bij de berekening van de hoogte van de waarnemingstoelage dient te worden uitgegaan van een verschil tussen de schaal van klaagster en de salarisschaal 14. Dit heeft klaagster toen niet bestreden en klaagster heeft daartegen evenmin hoger beroep ingesteld. Gelet daarop acht het gerecht de beroepsgrond van klaagster dat bij de berekening van de te ontvangen waarnemingstoelage dient te worden uitgegaan van schaal 16 in strijd met een effectieve rechtspleging. Het beroep daarop faalt.
7.3
Verweerder sub 2 heeft bij betreden beschikking de aan klaagster toe te kennen waarnemingstoelage bepaald op een vast bedrag ad Afl. 530,- per maand, zonder rekening te houden met het aantal gewerkte dagen. Het gerecht overweegt als volgt. Bij uitspraak van 29 juni 2020 is reeds inzake de berekeningsmethode van de aan klaagster toe te kennen waarnemingstoelage overwogen en is deze door het gerecht reeds vastgesteld. Die berekeningsmethode is gebaseerd op het daadwerkelijk aantal gewerkte dagen. Nu partijen geen hoger beroep hiertegen hebben ingesteld, staat die berekeningsmethode thans dan ook vast.
7.4.
Voorts heeft verweerder sub 2 in de bestreden beschikking wederom geen rekening gehouden met de directeurentoelage zoals opgenomen in artikel 25 van de Lma. In de uitspraak van 29 juni 2020 heeft het gerecht reeds geoordeeld dat verweerder sub 2 bij het berekenen van de waarnemingstoelage wel rekening moet houden met de directeurentoelage. Verweerder sub 2 heeft ter zitting, desgevraagd, betoogd dat de directeurentoelage inderdaad in casu van toepassing is, doch dat de 25% directeurentoelage over de toe te kennen waarnemingstoelage dient te worden berekend en niet zoals klaagster stelt over het bezoldingsbedrag. Het gerecht verwerpt dit betoog. Niet of niet meer in geschil is dat klaagster de functie van een diensthoofd heeft waargenomen en dat het diensthoofd een directeurentoelage ontvangt. Klaagster heeft voorts deze functie langer dan drie maanden waargenomen. Voor dat geval is in artikel 26, tweede lid, van de Lma, gelezen in verbinding met artikel 25 en met toepassing van het beleid zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.3, bepaald dat de waarnemingstoelage het verschil bedraagt tussen de bezoldiging van de waarnemer en de bezoldiging van degene voor wie wordt waargenomen,
inclusiefde directeurentoelage. Die toelage wordt ingevolge artikel 25, tweede lid, van de Lma afgeleid van de bezoldiging van de directeur en bedraagt in dit geval 25% van die bezoldiging. Het gerecht overweegt derhalve dat de bestreden beschikking wederom onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd.
inclusiefde directeurentoelage. Die toelage wordt ingevolge artikel 25, tweede lid, van de Lma afgeleid van de bezoldiging van de directeur en bedraagt in dit geval 25% van die bezoldiging. Het gerecht overweegt derhalve dat de bestreden beschikking wederom onzorgvuldig tot stand is gekomen en onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd.
7.5
Gelet op het vorenstaande ziet het gerecht aanleiding verweerder sub 2 nogmaals op te dragen binnen een hierna te noemen termijn, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw te beslissen inzake de aan klaagster toe te kennen waarnemingstoelage inclusief de 25% directeurentoelage.
7.6
Verweerders dienen op na te noemen wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Voor het verzoek om schadevergoeding bestaat geen grondslag.
BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
- verklaart het bezwaar tegen het bestreden landsbesluit van 11 november 2020 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 11 november 2020;
- bepaalt dat verweerder sub 1 binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen, een nieuwe beslissing dient te nemen ten aanzien van de vastlegging van klaagster als waarneemster over het jaar 2016;
- verklaart het bezwaar tegen de bestreden ministeriële beschikking van 19 november 2020, met de daarbij behorende bestreden brief van 19 november 2020, gegrond;
- vernietigt de bestreden ministeriële beschikking van 19 november 2020, met de daarbij behorende bestreden brief van 19 november 2020;
- bepaalt dat verweerder sub 2 binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen, een nieuwe beslissing dient te nemen ten aanzien van de aan klaagster toe te kennen waarnemingstoelage;
- veroordeelt verweerders tot betaling van de door klaagster gemaakte proceskosten, die worden begroot op Afl. 1.400,- aan gemachtigdensalaris.
Deze uitspraak is gegeven door mr. drs. M.M. de Werd, ambtenarenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 13 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen:
- Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: Binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak;
- In de andere gevallen: Binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak.
Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij:
De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken
J.G. Emanstraat 51
Oranjestad
Aruba
U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
b. de datum van ondertekening,
c. waartegen u in hoger beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.