ECLI:NL:OCHM:2016:1

Uitspraak

Het Constitutioneel Hof van Sint Maarten

Uitspraak van 7 juli 2016 in zaak 2015/1

tussen

de Ombudsman, verzoeker,

de regering van Sint Maarten, verweerder

ter zake van de Landsverordening Integriteitskamer (AB 2015, no. 18)

1.Verloop van de procedure

Bij verzoekschrift van 18 september 2015 heeft de Ombudsman het Constitutioneel Hof van Sint Maarten verzocht de Landsverordening van de 21ste augustus 2015 tot instelling van de Integriteitskamer^[1]aan de Staatsregeling te toetsen en te vernietigen op die onderdelen waar het Hof dat geraden acht. Tevens verzocht zij in de gelegenheid gesteld te worden haar verzoekschrift nader aan te vullen en/of te verbeteren.

Volgend op een “case management conference” (middels videoconference) van de President van het Hof met de Ombudsman en de raadsman van de regering op 6 oktober 2015, heeft de Ombudsman, met toestemming van de President, met een geschrift van 22 oktober 2015 haar verzoekschrift van 18 september 2015 nader toegelicht en aangevuld.

De Regering heeft op 12 november 2015 een verweerschrift ingediend, strekkende tot afwijzing van de verzoeken van de Ombudsman. Vervolgens hebben beide partijen ieder nog een schriftelijke conclusie genomen, de Ombudsman op 10 december 2015 en de regering op 8 januari 2016.

De openbare behandeling van deze zaak vond plaats op 22 januari 2016 in het Courthouse te Philipsburg, Sint Maarten. Bij het sluiten van de behandeling heeft het Hof partijen medegedeeld dat de uitspraak zo mogelijk zou worden gedaan op 31 maart 2016. De uitspraak is vervolgens nader bepaald op heden, 7 juli 2016.

2.De door de Ombudsman aangevoerde gronden

2.1

Algemene strekking

De Landsverordening Integriteitskamer (hierna ook: “Lvi”) moet gezien worden als een begrijpelijke reactie op de integriteitsproblematiek in en rondom het openbaar bestuur van Sint Maarten.^[2]De verordening beoogt de grondslag te bieden voor de instelling van een zelfstandig bestuursorgaan^[3], de Integriteitskamer. De Integriteitskamer (hierna ook: “kamer”) heeft als doel onderzoek naar vermeende integriteitsschendingen door “overheidspersonen”^[4]te doen en aan de ministerraad bindende adviezen te geven waarin de resutaten van het betreffende onderzoek worden uiteengezet en voorstellen gedaan worden over de wijze waarop de integriteitsschending kan worden hersteld of gesanctioneerd.^[5]Daarnaast heeft de kamer tot taak de regering algemene adviezen te geven en voorstellen te doen over integriteitsbeleid, en toe te zien op de uitvoering van haar bindende en algemene adviezen.^[6]

Door de Landsverordening Integriteitskamer worden aan de kamer ingrijpende bevoegdheden toegekend. In haar verzoekschrift en de nadere toelichtingen daarop heeft de Ombudsman ter zake diverse bezwaren aangevoerd. In de kern komen deze bezwaren erop neer dat de in de landsverordening vastgelegde onderzoeksbevoegdheden van de Integriteitskamer verder gaan dan redelijkerwijze noodzakelijk is voor het doel waartoe deze kamer in het leven is geroepen, dat deze bevoegdheden kunnen interfereren met strafrechtelijke waarborgen en dat zij ook anderszins onvoldoende met adequate rechtswaarborgen omkleed zijn. Volgens de Ombudsman leidt dit ertoe dat het systeem van de landsverordening als zodanig schending van diverse in de Staatsregeling neergelegde grondrechten met zich brengt. De Ombudsman vraagt het Hof de verordening in het licht van de door haar aangevoerde gronden aan de Staatsregeling te toetsen, met name aan de artikelen 5, 7, 8, 26, 28, tweede en vierde lid, 29, 31, eerste lid, en 69, vijfde lid, van de Staatsregeling.

2.2.

Inhoudelijke gronden

De tegen de landsverordening aangevoerde inhoudelijke gronden zijn met name de volgende.

(a) De in artikel 4 Lvi neergelegde verplichting voor de onderzochte persoon om met een onderzoek mee te werken en de waarheid te vertellen is in strijd met het
nemo tenetur-beginsel, voortvloeiend uit artikel 26 van de Staatsregeling en de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 28, tweede lid, van de Staatsregeling.

(b) De bevoegdheid van de Integriteitskamer om elke plaats (behoudens woningen zonder instemming van de bewoner) te mogen betreden en inzage te vorderen van en toegang te krijgen tot documenten, elektronisch opgeslagen gegevens etc., zonder rechterlijke machtiging vooraf en buiten aanwezigheid van een onafhankelijke autoriteit ter plaatse van het onderzoek, vormt een inbreuk op het recht op privacy en in het bijzonder het huisrecht (als neergelegd in de artikelen 5 en 7 van de Staatsregeling). In dit verband doet de Ombudsman onder meer een beroep op het arrest
Colas Estvan het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.^[7]

(c) De rechtsbescherming van de burger tegen eventueel misbruik van de bevoegdheden door de Integriteitskamer is onvoldoende door de landsverordening gewaarborgd. Met name het toezicht dat door de Commissie van Toezicht op de Integriteitskamer zou moeten worden uitgeoefend is inadequaat. Artikel 18 Lvi biedt de burger geen mogelijkheid om bezwaar aan te tekenen bij de Commissie van Toezicht of beroep in te stellen ter zake van feitelijke handelingen door de Integriteitskamer jegens hem gepleegd waaraan enig rechtsgevolg is verbonden. De rechtsgang naar de Lar-rechter is slechts in enkele gevallen mogelijk en alleen achteraf. Dit laatste is ook het geval met de gang naar de civiele rechter, die handelingen van de Integriteitskamer slechts marginaal of terughoudend kan toetsen. Het ontbreken van adequate rechtsbescherming is volgens de Ombudsman onder meer in strijd met het recht op een eerlijk proces (artikel 26 Staatsregeling) en de onschuldpresumptie (artikel 28, tweede lid, Staatsregeling).

(d) Blijkens artikel 22 Lvi dient de Integriteitskamer na haar onderzoek in bepaalde gevallen een bindend advies voor de ministerraad op te stellen. Het (ontwerp)advies hoeft niet vooraf aan betrokkene voor verweer of commentaar voorgelegd te worden. Weliswaar zou op grond van artikel 21 Lvi het recht op hoor en wederhoor kunnen worden vastgelegd in het zogeheten onderzoeksprotocol dat door de Integriteitskamer zelf moet worden opgesteld, doch dit protocol is nog niet beschikbaar. Vooralsnog moet derhalve worden aangenomen dat het beginsel van hoor en wederhoor door de landsverordening wordt geschonden. Dit maakt inbreuk op het recht op een eerlijk proces (artikel 26 van de Staatsregeling).

(e) Verder voert de Ombudsman aan dat artikel 4, vierde lid, Lvi de Integriteitkamer toestaat om ook haar meest ingrijpende bevoegdheden te mandateren aan het bij haar werkzame personeel, hetgeen vooral klemt nu bepaalde diep ingrijpende bevoegdheden ook kunnen worden uitgeoefend tegen derden die niet noodzakelijk tevens subject van het onderzoek zijn, zoals klokkenluiders en “compliance officers”, die juist speciale bescherming behoeven.

2.3

Totstandkoming van de verordening: het niet horen van de Raad van Advies over de Nota van wijziging

Ten slotte klaagt de Ombudsman over de gebrekkige totstandkoming van de Lvi. De Raad van Advies is – in strijd met artikel 69, vijfde lid, van de Staatsregeling – niet geraadpleegd inzake de ingrijpende Nota van wijziging^[8], waarin het toezicht fundamenteel anders is geregeld en de administratiefrechtelijke rechtsbescherming tegen onderzoeks- en toezichtshandelingen van de Integriteitskamer is geschrapt.

3.De bevoegdheid van het Hof en de ontvankelijkheid van het verzoek

De onderhavige landsverordening is een door de regering bekrachtigde, nog niet in werking getreden wettelijke regeling als bedoeld in artikel 81 onder g van de Staatsregeling. De Ombudsman beoogt de Landsverordening Integriteitskamer aan het Hof ter toetsing voor te leggen teneinde de verenigbaarheid van deze verordening met de Staatsregeling te doen beoordelen. De bepalingen uit de Staatsregeling waaraan getoetst moet worden lenen zich daarvoor: zij zijn voldoende concreet en duidelijk.^[9]Het Hof is derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 127, tweede lid, van de Staatsregeling, bevoegd tot kennisneming van deze zaak.

De Ombudsman heeft haar verzoekschrift binnen zes weken na bekrachtiging van de landsverordening ter griffie van dit Hof ingediend. Daarin heeft zij gemotiveerd aangegeven op welke gronden en op welke punten de landsverordening onverenigbaar is met de Staatsregeling. Tevens heeft zij in haar verzoekschrift, zoals gepreciseerd bij nadere toelichting, vermeld welke beslissing zij van het Hof wenst. Het verzoek van de Ombudsman is derhalve, gelet op het bepaalde in artikel 127, derde lid, van de Staatsregeling, ontvankelijk.

4.De klacht inzake het niet (wederom) horen van de Raad van Advies

4.1.

Niet (wederom) horen van de Raad van Advies

Een van de klachten van de Ombudsman houdt in dat de Raad van Advies ten onrechte niet is geraadpleegd over de ingrijpende Nota van wijziging. In haar conclusie van 10 december 2015 en haar betoog ter zitting heeft de Ombudsman verklaard dat zij mede op deze grond vernietiging van de landsverordening voorstaat. In dit kader heeft zij er tevens op gewezen, dat het aan de Raad van Advies voorgelegde ontwerp van verordening niet openbaar gemaakt is. Dit ontwerp is door de regering als een geheim stuk aangemerkt en pas in een zeer laat stadium van de procedure – onder embargo – aan het Hof en de Ombudsman overgelegd.

4.2

Het belang van het advies van de Raad van Advies

Gelet op de aard en strekking van deze grond is dit de meest verstrekkende klacht. Gegrondverklaring ervan kan resulteren in vernietiging van de gehele aangevallen regeling, nu de Nota van wijziging ziet op wezenlijke onderdelen welke de kwaliteit van de verordening als zodanig betreffen. Om die reden zal het Hof eerst op deze grond ingaan.

Zoals het Constitutioneel Hof in zijn uitspraak uit 2013^[10]heeft geoordeeld, is het Hof op grond van artikel 127, tweede lid, van de Staatsregeling bevoegd om niet alleen de inhoud maar ook de
wijze van totstandkomingvan wetgeving aan de Staatsregeling te toetsen. Daarbij is blijkens de Memorie van Toelichting uitdrukkelijk gedacht aan het uit artikel 69, tweede en vijfde lid, van de Staatsregeling voortvloeiende vereiste dat (ook) ingrijpende nota’s van wijziging ter advisering aan de Raad van Advies voorgelegd moeten worden.^[11]Opgemerkt dient te worden dat de Memorie van Toelichting bij de Staatsregeling de “ingrijpende nota van wijziging” slechts als voorbeeld noemt. Waar het in de kern om gaat is dat de Staatsregeling groot belang hecht aan de rol van de Raad van Advies en diens participatie in het wetgevingsproces, met het oog op de noodzakelijke rechtsstatelijke deskundigheid en bestuurlijke bedachtzaamheid in dat proces. Niet voor niets waarborgt de Staatsregeling de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Raad van Advies als een Hoog College van Staat.^[12]

Waar het belang van de Raad van Advies met name gelegen is in het verhogen van de kwaliteit van de wetgeving en het wetgevingsproces, dient de Raad daarbij in beginsel bij de wezenlijke onderdelen van de besluitvorming – voorzover dringende redenen zich daartegen niet verzetten – betrokken te zijn. Ook brengt het in de Staatsregeling verankerde democratiebeginsel met zich dat het wetgevingsproces transparant dient te zijn. Die eis geldt in het bijzonder ten behoeve van de volksvertegenwoordiging, de Staten. De in Sint Maarten bestaande wetgevingspraktijk, waarbij een door de regering aan de Raad van Advies voorgelegde ontwerplandsverordening niet openbaar gemaakt wordt en dus niet kenbaar is voor onder meer de Staten is daarmee onverenigbaar en in strijd met de geest van de artikelen 69 en 84 van de Staatsregeling. Zij kan dan ook niet worden gehandhaafd.

4.3

De inhoud van het advies van de Raad van Advies

De Ombudsman heeft in dit verband betoogd dat de Raad van Advies zowel voor uitbreiding en versterking van de bevoegdheden van de Integriteitskamer als voor versterking van de rechtswaarborgen voor de burger heeft gepleit.^[13]Zo wees de Raad van Advies er enerzijds op dat het zinvol zou kunnen zijn om naast inzage in zakelijke gegevens ook inzage in gegevens van persoonlijke aard te kunnen vorderen. Ook de invoering van een bevoegdheid vergelijkbaar met artikel 5:18 van de Nederlandse Algemene wet bestuursrecht^[14](hierna: Awb) zou volgens de Raad van Advies nuttig kunnen zijn. Daarnaast vroeg de Raad van Advies om een nadere motivering van het ontbreken van een sanctie op het niet voldoen aan de medewerkingsplicht zoals vervat in artikel 4^[15], derde lid, Lvi.

Anderzijds vroeg de Raad van Advies ook aandacht voor het ontbreken van bestuursrechtelijke rechtsbescherming met betrekking tot de inzet van de onderzoeksbevoegdheden van artikel 4 Lvi, nu de daaruit voortvloeiende toezichtshandelingen als feitelijke handelingen aangemerkt zullen worden en dus geen sprake zal zijn van beschikkingen als bedoeld in de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar).^[16]In dit verband ging de Raad van Advies onder meer in op de reikwijdte van de binnentredings- en medenemingsbevoegdheid (artikel 4, eerste lid, onderdeel b, Lvi) en wees hij op het
Colas Est-arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.^[17]

Daarnaast is relevant dat de Raad van Advies aandacht vroeg voor de positie van de Raad van Toezicht, bestaande uit de president van het Gemeenschappelijk Hof, de vicevoorzitter van de Raad van Advies en een bij koninklijk besluit te benoemen lid^[18](concept-artikel 18, tweede lid, Lvi). De Raad van Advies wees er op dat de Raad van Toezicht – die geen verantwoordingsplicht jegens de minister zou hebben – ten opzichte van de Integriteitskamer zou beschikken over enkele ingrijpende bevoegdheden die normaliter aan de minister toekomen, en zonder welke de minister zijn politieke verantwoordingsplicht ten opzichte van de Staten met betrekking tot de kamer niet zou kunnen waarmaken. Zo zou de Raad van Toezicht onder meer de bevoegdheid hebben om de noodzakelijke voorzieningen te treffen indien de Integriteitskamer haar taken ernstig zou verwaarlozen (concept-artikel 18, vijfde lid, Lvi); zou hij een beslissing van de Integriteitskamer omtrent het al dan niet instellen van een integriteitsonderzoek kunnen heroverwegen (concept-artikel 34 Lvi); zou hij bindende voordrachten doen met betrekking tot benoeming, ontslag en schorsing van een lid of de secretaris (concept-artikelen 6 en 13-15 Lvi); en zou hij beoordelen of het belang van een onderzoek door de Integriteitskamer zwaarder weegt dan de geheimhoudingsverplichting (concept-artikel 5, vierde lid Lvi). Gezien deze ingrijpende bevoegdheden gaf de Raad van Advies de regering in overweging de Integriteitskamer niet aan te merken als een zelfstandig bestuursorgaan, maar haar een (sterkere) onafhankelijke positie te geven als Hoog College van Staat.

4.4

Wijzigingen ten opzichte van de aan de Raad van Advies voorgelegde ontwerp-verordening

In het bij de Staten ingediende ontwerp van landsverordening^[19]volgde de regering de suggesties van de Raad van Advies met betrekking tot uitbreiding van bevoegdheden en tot sanctionering van niet-medewerking. Zo werd daarin een equivalent van artikel 5:18 Awb verwerkt (artikel 4, eerste lid, onder e Lvi) en werd het inzagerecht uitgebreid tot persoonlijke gegevens (artikel 4, eerste lid, onder d Lvi). De Integriteitskamer werd bevoegd verklaard om in het kader van de medewerkingsplicht ex artikel 4, derde lid, Lvi onder ede te horen, en een last onder dwangsom op te leggen aan degene die niet aan zijn medewerkingsplicht voldoet (artikel 30 Lvi). Ten slotte werd obstructie van het onderzoek strafrechtelijk gesanctioneerd, onder gelijktijdige opneming van verschoningsgronden, vergelijkbaar met de artikelen 251-253 van het Wetboek van Strafvordering (artikel 32 Lvi).

Daarnaast werd in een nieuw artikel 31, eerste lid, Lvi bestuursrechtelijke bescherming tegen toezichtshandelingen en andere handelingen van de Integriteitskamer opengesteld door de rechtsbescherming krachtens de Lar daarop van toepassing te verklaren.

Ten slotte werd de Raad van Toezicht vervangen door de Raad voor de Rechtshandhaving (artikel 18 Lvi), die over aanzienlijk minder bevoegdheden zou beschikken. Zo verviel de heroverwegingsbevoegdheid omtrent het al dan niet door de Integriteitskamer in te stellen onderzoek; werd de bevoegdheid tot bindende voordracht inzake benoeming, schorsing en ontslag van de leden van de kamer geschrapt; en verdween de bevoegdheid inzake de beoordeling van het onderzoeksbelang ten opzichte van de geheimhoudingsplicht.

Bij Nota van wijziging^[20]kwam de toegang tot de bestuursrechter ten aanzien van handelingen van de Integriteitskamer, zoals de toezichtshandelingen, te vervallen. Voorts werd de Raad voor de Rechtshandhaving vervangen door een Commissie van Toezicht. Benoeming van de Commissie van Toezicht vindt plaats bij landsbesluit (artikel 18, derde lid, Lvi); er worden geen kwaliteitseisen aan de leden van de Commissie gesteld. De bevoegdheden van de Commissie zijn aanzienlijk beperkter dan die van de Raad van Toezicht in het aan de Raad van Advies voorgelegde ontwerp, en komen
grosso modoovereen met die van de Raad voor de Rechtshandhaving.^[21]

4.5

Fundamentele karakter van de wijzigingen

Het Hof is van oordeel dat de Nota van wijziging ingrijpende aanpassingen – zowel ten opzichte van het aan de Raad van Advies voorgelegde initiële ontwerp als ten opzichte van het bij de Staten ingediende ontwerp – heeft aangebracht. Dat geldt ten eerste wat betreft het toezicht op de Integriteitskamer. Met betrekking tot de Raad van Toezicht zoals geregeld in het aan de Raad van Advies voorgelegde ontwerp stelde de regering: “het functioneren van de Integriteitskamer breekt of staat bij het functioneren van een toezichthoudend orgaan op dit zelfstandig bestuursorgaan. De regering stelt om deze reden voor de Raad van Toezicht te bemensen met personen die in hoog aanzien staan binnen Sint Maarten, te weten de president van het Gemeenschappelijk Hof […] en de vicevoorzitter van de Raad van Advies. Verder wordt voorgesteld dat de Rijksministerraad, in overleg met de ministerraad van Sint Maarten, het derde lid van de Raad van Toezicht benoemt. Zoals reeds in het algemeen deel van deze memorie van toelichting is uiteengezet, meent de regering dat met deze combinatie van personen de juiste expertise wordt verenigd die noodzakelijk is voor de uitvoering van deze functie.”

De uiteindelijk – middels de Nota van wijziging – in de Lvi geregelde Commissie van Toezicht wijkt hier wezenlijk van af. De samenstelling van de Commissie van Toezicht wordt zonder nadere randvoorwaarden door de regering bepaald; er zijn geen waarborgen voor de onafhankelijkheid en kwaliteit van de Commissie. Daarnaast zijn de bevoegdheden van de Commissie ten opzichte van de Raad van Toezicht zeer beperkt. Anders dan de regering in de toelichting bij de Nota van wijziging stelt, is dus
geensprake van het “alsnog te voorzien in een commissie van toezicht Integriteitskamer, zoals reeds was voorzien in het ontwerp dat aan de Raad van Advies was gezonden ter advisering.”

Bovendien zijn de bevoegdheden van de Integriteitskamer in de definitieve versie van de Lvi uitgebreid, waaronder het horen onder ede alsmede het opleggen van een last onder dwangsom bij gebrek aan medewerking, en is het belemmeren van het onderzoek strafbaar gesteld. Weliswaar heeft deze uitbreiding van bevoegdheden en de strafbaarstelling van obstructie naar aanleiding van het advies van de Raad van Advies plaatsgevonden. Maar er is tevens – bij Nota van wijziging – alsnog afgezien van de invoering van een vorm van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en van andere waarborgen, op het belang waarvan de Raad van Advies mede in het licht van het
Colas Est-arrest juist had gewezen. Als rechtvaardiging daarvoor merkt de regering in de toelichting op de Nota van wijziging op: “Met het terugplaatsen in het ontwerp van de commissie van toezicht Integriteitskamer kan vervolgens de voorgestelde explicitering van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming komen te vervallen.” In deze argumentatie wordt miskend dat er wezenlijke verschillen zijn tussen de waarborgen voor onafhankelijkheid en deskundigheid en de ruime bevoegdheden van de oorspronkelijk voorziene Raad van Toezicht enerzijds en het ontbreken van deze waarborgen en de veel beperkter bevoegdheden van de uiteindelijk in de verordening voorziene Commissie van Toezicht anderzijds. Van een “terugplaatsen van de commissie van toezicht” is – anders dan de toelichting bij de Nota van wijziging suggereert – dan ook geen sprake. Evenzeer gaat deze argumentatie eraan voorbij, dat het toezicht op de Integriteitskamer door de Commissie van Toezicht niet aangemerkt kan worden als alternatief voor de bestuursrechtelijke rechtsbescherming krachtens de Lar.

4.6

Afzien van horen van de Raad van Advies over de Nota van wijziging in strijd met artikel 69, tweede en vijfde lid, van de Staatsregeling

Het Hof is van oordeel dat in de loop van het wetgevingsproces de verhouding tussen effectiviteit, rechtsbescherming en toezicht zodanige fundamentele wijzigingen heeft ondergaan ten opzichte van het aan de Raad van Advies voorgelegde initiële ontwerp en ten opzichte van het bij de Staten aanhangig gemaakte ontwerp dat nader advies van de Raad van Advies zonder meer was aangewezen. Dat geldt te meer, nu sprake is van een nieuwe institutie – de Integriteitskamer – die elders in het Koninkrijk nog geen ingang heeft gevonden. Bovendien kan deze regeling gepaard gaan met ingrijpende inbreuken op grondrechten. Ten slotte weegt mee, dat het door de regering bij de Raad van Advies ingediende ontwerp voor deze landsverordening niet openbaar is gemaakt, hetgeen de weging door de Staten van het advies van de Raad van Advies, het bij de Staten ingediende ontwerp en de Nota van wijziging heeft bemoeilijkt. Derhalve is de wijze waarop de verordening tot stand is gekomen in strijd met artikel 69, tweede en vijfde lid, van de Staatsregeling.

4.7

Vernietiging van de Landsverordening Integriteitskamer

Ingevolge artikel 127, vijfde lid, van de Staatsregeling
kanhet Constitutioneel Hof een wettelijke regeling vernietigen vanwege onverenigbaarheid met de Staatsregeling, ook op grond van gebreken in de wijze van totstandkoming. Het Hof is daartoe evenwel niet verplicht en beseft terdege dat vernietiging van een verordening vanwege de gebrekkige wijze van totstandkoming zeer ingrijpend is. Dat geldt te meer gezien het belang dat de onderhavige verordening beoogt te dienen, de deugdelijke bestrijding van integriteitsschendingen binnen en rondom de overheid..

Niettemin zal het Hof tot vernietiging van de Verordening Integriteitskamer overgaan, mede in aanmerking genomen hetgeen hierna in de overwegingen 5.1-5.7 volgt. Uit die overwegingen blijkt, dat er inhoudelijk aan de verordening in haar definitieve versie – onder meer vanwege de door de Nota van wijziging aangebrachte aanpassingen, maar ook vanwege andere tekortkomingen – vanuit constitutioneel perspectief wezenlijke gebreken en grote onduidelijkheden kleven. Deze gebreken en onduidelijkheden kunnen niet bij wege van een Staatsregeling-conforme uitleg, of door partiële vernietiging dan wel in concreto buiten toepassing laten van de verordening vanwege strijd met de Staatsregeling, geheeld of opgelost worden. Er zijn fundamentele aanpassingen vereist die van een zodanige aard zijn dat de rechter, inclusief het Hof, niet bevoegd en niet in staat is om daarvoor zorg te dragen. Het is aan de wetgever om die aanpassingen te realiseren.

Het voorgaande impliceert dat de wetgever een nieuwe landsverordening tot stand zal moeten brengen. De hiervoor aangestipte integriteitsproblematiek vereist dat: bij de aanpak van die problematiek kan een integriteitskamer een cruciale rol spelen. Het Hof is van oordeel dat het in het licht daarvan niet kan en niet mag volstaan met vernietiging van de voorgelegde landsverordening, maar verplicht is waar mogelijk de globale contouren waarbinnen een verordening inzake de Integriteitskamer mogelijk is te schetsen. Met de hierna volgende overwegingen omtrent de voorgelegde Landsverordening Integriteitskamer beoogt het Hof dan ook niet alleen de nadere gronden te geven op grond waarvan het in combinatie met het in deze paragraaf beoordeelde gebrek in de totstandkoming de landsverordening vernietigt, maar ook randvoorwaarden te formuleren, onduidelijkheden in de voorgelegde verordening te signaleren en suggesties te doen, zodanig dat de wetgever daarmee bij het tot stand brengen van een nieuwe regeling een zeker houvast gegeven wordt met betrekking tot de in het licht van de Staatsregeling in acht te nemen condities. Hierbij heeft het Hof zich vooral laten leiden door de door de Ombudsman aangevoerde gronden en de daartegen gevoerde verweren van de regering. Hoewel niet alle gronden en verweren in volle omvang aan de orde komen, meent het Hof aldus ten minste de kernpunten in de rechtsstrijd geadresseerd te hebben en de marges en keuzeruimte van de wetgever naar vermogen te hebben gepreciseerd.

5. Inhoudelijke overwegingen met betrekking tot de Landsverordening Integriteitskamer

5.1

De Integriteitskamer

Een belangrijk deel van de door de Ombudsman aan de orde gestelde problemen vloeit voort uit het gegeven dat de activiteiten van de Integriteitskamer, anders dan die van de doorsnee toezichthouder, van meet af aan gericht zijn op het boven water krijgen van misstanden in de vorm van concrete integriteitsschendingen (artikel 21, eerste lid, Lvi), het vergaren van bewijs tegen degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn (artikel 4 Lvi) en het formuleren van bindende adviezen aan de ministerraad met betrekking tot de wijze waarop de integriteitsschendingen kunnen worden hersteld of gesanctioneerd (artikelen 22 en 24 Lvi). Gelet op de in artikel 1 onder b Lvi gegeven definitie van “integriteitsschending”^[22]gaat het daarbij altijd om onrechtmatig handelen of nalaten en in vele gevallen om strafbare feiten of disciplinaire vergrijpen.

Het onderzoek door de Integriteitskamer is bestuursrechtelijk vormgegeven. Zij beschikt over bevoegdheden die grotendeels vergelijkbaar zijn met die welke de artikelen 5:15-5:20 Awb aan Nederlandse toezichthouders toekennen.^[23]Inzet van deze bestuurlijke bevoegdheden is slechts toegelaten wanneer dat voor de uitvoering van het onderzoek redelijkerwijze noodzakelijk is (artikel 4, eerste lid, Lvi).

De Integriteitskamer is niet bevoegd tot het opleggen van sancties als zij constateert dat sprake is van integriteitsschendingen. Een dergelijke constatering dient zij vast te leggen in een aan de ministerraad over te leggen bindend advies, waarin zij ook aangeeft hoe de schending kan worden hersteld of gesanctioneerd (artikel 22 Lvi). De ministerraad kan gemotiveerd van het bindend advies afwijken. Als de ministerraad niet binnen vier weken na ontvangst op het advies heeft gereageerd wordt het geacht volledig door de raad te zijn overgenomen en wordt daaraan terstond uitvoering gegeven (artikel 23 Lvi).

5.2

Het horen onder ede; verschoningsrechten

De Integriteitskamer kan – anders dan de toezichthouders onder de Awb – personen onder ede horen (artikel 4, derde lid onder c, Lvi) wanneer dat voor het onderzoek redelijkerwijs noodzakelijk is (artikel 4, eerste lid, Lvi). Deze bevoegdheid geldt ook jegens personen die specifiek onderzocht worden op vermeende integriteitsschendingen. Verhoren onder ede kan ook plaatsvinden door daartoe gemandateerde personeelsleden van de Integriteitskamer (artikel 4, derde lid, aanhef en onder c, en vierde lid Lvi in verbinding met artikel 2:165 van het Wetboek van Strafrecht ter zake van meineed). Het Hof vindt dat problematisch. In het strafrecht vinden verhoren onder ede, gelet op de ingrijpende gevolgen daarvan, uitsluitend plaats door de rechter of rechter-commissaris.

De verplichting op de voet van artikel 4, eerste en derde lid, Lvi om aan het onderzoek van de Integriteitskamer mee te werken, onder meer door inzage te geven, informatie te verstrekken en naar waarheid – desgevraagd onder ede – te verklaren, lijdt uitzondering voorzover het diegenen betreft die zich kunnen beroepen op de artikelen 251-253 van het Wetboek van Strafvordering (artikel 32, tweede lid, Lvi). In het bijzonder is daarbij van belang de verwijzing naar artikel 253 Wetboek van Strafvordering (Sv)^[24], dat aan getuigen het verschoningsrecht toekent om te voorkomen dat zij bij beantwoording van vragen zichzelf of de echtgenoot/partner dan wel naaste familieleden aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zouden blootstellen.^[25]Gezien de tekst van deze bepaling dient ook de onderzochte persoon zélf van dit verschoningsrecht gebruik te kunnen maken, aangezien hij in strafrechtelijke zin nog geen verdachte is en dus als een “getuige” kan worden aangemerkt. Dat was ook de lijn van de regering in haar verweerschrift en haar dupliek, waarin zij zich op het standpunt stelde dat artikel 32, tweede lid, Lvi zelf-incriminatie in het (bestuursrechtlijke) onderzoek door de Integriteitskamer uitsloot.^[26]Ten slotte, in het pleidooi ter zitting, heeft de de regering zich evenwel op het standpunt gesteld dat deze bepaling
nietkon worden ingeroepen door de onderzochte persoon.^[27]

Het Hof stelt verder vast dat het verschoningsrecht van artikel 32, tweede lid, Lvi een omvangrijke groep personen kan omvatten, ook als dit recht niet zou zien op degene die primair het subject van het onderzoek is. Bovendien heeft het verschoningsrecht betrekking op alle medewerkingsverplichtingen genoemd in artikel 4, eerste en derde lid, Lvi. Tenslotte sluit artikel 32, tweede lid, Lvi de verschoningsgerechtigden tevens uit van de strafbaarstelling wegens het tegenwerken van het onderzoek – “obstruction to justice” – zoals neergelegd in artikel 32, eerste lid, Lvi (opzettelijk personen die onderwerp zijn van een onderzoek verbergen of helpen te ontkomen; voorwerpen die voor het onderzoek relevant zijn vernietigen etc.). Onverkorte toepassing van deze bepaling kan derhalve ten koste gaan van de effectiviteit van het onderzoek door Integriteitskamer.

Het is dan ook noodzakelijk dat in het ontwerpen van een nieuwe landsverordening bezien wordt in hoeverre de bevoegdheid tot het horen onder ede en het verschoningsrecht daarin moeten terugkeren. Zou de bevoegdheid tot horen onder ede terugkeren, dan zou bezien moeten worden in hoeverre en tot wanneer deze bevoegdheid jegens het primaire onderzoekssubject zou moeten gelden, en door wie en met inachtneming van welke formaliteiten dit horen plaats dient te vinden. Ten aanzien van het verschoningsrecht zou eveneens een nadere afweging en verduidelijking plaats moeten vinden ter zake van de omvang ervan. Voor uitsluiting van verschoningsgerechtigden van de strafbaarstellig wegens tegenwerking van het onderzoek ziet het Hof geen noodzaak.

5.3

De aangifteplicht

Mocht de Integriteitskamer stuiten op mogelijke feiten en gedragingen als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Rijkswet Politie van Curaçao, van Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba^[28], dan is de Integriteitskamer gehouden tot het doen van aangifte daarvan (artikel 3, vierde lid, Lvi). Hierbij gaat het om strafbare feiten “die de integriteit van de overheid kunnen aantasten en zijn begaan door natuurlijke personen of rechtspersonen belast met een publieke taak, of betrokken bij de uitvoering daarvan.” Daarnaast heeft de Integriteitskamer als “openbaar college” ook op grond van artikel 200, eerste lid, Sv^[29]een – grotendeels met artikel 3, vierde lid, Lvi overlappende – aangifteplicht. Bovendien is de Integriteitskamer op grond van het tweede lid van artikel 200 Sv verplicht om de Officier van Justitie of de hulpofficier van justitie desgevraagd “alle inlichtingen” te verschaffen omtrent misdrijven, welke dan ook, “die in de uitoefening van hun bediening te hunner kennis zijn gekomen.” Weliswaar beperkt artikel 200 Sv zich tot “misdrijven met de opsporing waarvan zij [de openbare colleges] niet zijn belast”, doch dit sluit de toepassing van deze bepaling op de Integriteitskamer niet uit, aangezien de kamer in elk geval in strafvorderlijke zin niet met de opsporing van enig strafbaar feit is belast.

Tegenover het argument van de Ombudsman, dat het bestuursrechtelijke onderzoek van de Integriteitskamer mogelijk de waarborgen zou doorkruisen die in een strafvervolging (gelijktijdig of daarna plaats vindend) in acht genomen moeten worden, heeft de regering in eerste instantie gesteld dat de Integriteitskamer direct na de verplichte aangifte ex artikel 3, vierde lid, Lvi haar onderzoek moet staken. De betrokkene is vanaf dan een verdachte, die uitsluitend onder een eventuele strafrechtelijke procedure met de bijbehorende waarborgen valt.^[30]Vervolgens nuanceerde de regering deze opvatting. Het kan voorkomen, aldus de regering, dat het onderzoek door de Integriteitskamer niet beperkt was tot handelingen ter zake waarvan een redelijk vermoeden van strafbare feiten rees en aangifte werd gedaan, maar dat ook nog andere handelingen werden onderzocht. In een dergelijk geval zou er geen verplichting zijn om het onderzoek naar die “andere handelingen” te staken.^[31]Blijkens haar betoog ter zitting acht de regering het – in afwijking van het eerder genomen standpunt – bovendien mogelijk dat de Integriteitskamer na een verplichte aangifte (leidend tot strafvervolging) niettemin haar onderzoek voortzet, mits dit zich beperkt tot bestuursrechtelijke sanctionering, blijkbaar ook als die sanctionering
hetzelfde feit betreftmet betrekking waartoe de strafvervolging plaatsvindt.^[32]In dit verband merkte de regering op, dat “in the event suspicion of a criminal offense arises during the investigation by the Integrity Chamber, the Integrity Chamber will notify the justice authorities of his suspicion and cease further investigation, such in principle does not necessarily entail that the investigation into possible integrity breaches cannot proceed. In so far the purpose of the integrity breach is conducted solely for that purpose and not also for the purpose of any criminal investigation, there should be no reason why the investigation into possible integrity breaches cannot proceed”.^[33]

Een andere vraag is hoe de aangifteplichten in artikel 3, vierde lid, Lvi en artikel 200, eerste lid, Sv alsmede de informatieplicht in artikel 200, tweede lid, Sv zich verhouden ten opzichte van de geheimhoudingsplicht van de Integriteitskamer op grond van 23, aanhef en onder c, Lvi. Laatstgenoemd voorschrift bepaalt dat de Integriteitskamer tijdens het vooronderzoek, het (voortgezet) onderzoek en in haar bindend advies geen informatie “aan derden” bekend maakt die een inbreuk kan opleveren van de persoonlijke levenssfeer (tenzij hier door de betrokkene toestemming is verleend). De Ombudsman heeft terecht opgemerkt dat hierin niets is bepaald omtrent de periode na het geven van het bindend advies. Bovendien zal de Integriteitskamer tijdens het (voor)onderzoek er bij het doen van een verplichte aangifte op grond van artikel 3, vierde lid, Lvi of artikel 200, eerste lid, Sv niet aan kunnen ontkomen om privacygevoelige informatie aan het Openbaar Ministerie en eventueel de Landsrecherche te verschaffen. In de aangifte zullen immers feiten en omstandigheden aangevoerd moeten worden waarom ten aanzien van de betreffende persoon een redelijk vermoeden van een strafbaar feit is gerezen. Daarnaast verplicht artikel 200, tweede lid, Sv de Integriteitskamer de Officier van Justitie “alle inlichtingen” te verschaffen omtrent strafbare feiten die in de uitoefening te hunner kennis zijn gekomen.” Ter zitting heeft de regering uiteindelijk verklaard dat het Openbaar Ministerie niet als “een derde” in de zin van artikel 23 Lvi aangemerkt moet worden en dat deze bepaling er dan ook niet aan in de weg staat dat de Integriteitskamer de betreffende inlichtingen verschaft.

5.4

De samenloop van bestuursrecht en strafrecht

De hiervoor geschetste regeling van de bevoegdheden en plichten van de Integriteitskamer komt –
uitgaande van de definitieve interpretatie die de regering ervan heeft gegeven– op het volgende neer. Het onderzoek van de Integriteitskamer is gericht op het boven water krijgen van misstanden in de vorm van concrete integriteitsschendingen (artikel 21, eerste lid, Lvi). Daarbij gaat het altijd om onrechtmatig handelen, en veelal om strafbare feiten of disciplinaire vergrijpen (artikel 1 onder b Lvi). De kamer beschikt over bevoegdheden (artikel 4, eerste lid, Lvi) die grotendeels vergelijkbaar zijn met die welke de Awb aan toezichthouders toekent. Daarnaast mag zij overigens ook inzage vorderen in
persoonlijkegegevens. De burger is verplicht medewerking te verlenen aan de kamer bij de uitoefening van deze bevoegdheden (artikel 4, derde lid, onder a en b, Lvi). De Integriteitskamer kan bovendien de persoon waarop het onderzoek zich specifiek richt (ten aanzien van wie er blijkbaar een zeker vermoeden is van integriteitsschending) onder ede horen (artikel 4, derde lid, onder b Lvi), of hem een last onder dwangsom opleggen (artikel 30, eerste lid, Lvi) om hem te dwingen verklaringen af te leggen: de verschoningsregeling van artikel 32, tweede lid, Lvi geldt voor hem niet.

Als bij de Integriteitskamer een redelijk vermoeden rijst van schuld aan een strafbare integriteitsschending moet zij aangifte doen bij het Openbaar Ministerie (artikel 3, vierde lid, Lvi). Dat neemt – volgens de regering – de (bestuursrechtelijke) bevoegdheid van de Integriteitskamer om voort te gaan met haar onderzoek niet weg, indien dat onderzoek zich maar uitsluitend gaat richten op de integriteitsschending, los van het strafbare karakter ervan. Evenmin is het de Integriteitskamer verboden – alweer volgens de regering – om de door haar verworven gegevens ten aanzien van de integriteitsschending te delen met het OM, ook nadat zij aangifte heeft gedaan, en blijkbaar zelfs nadat jegens de betrokkene een strafrechtelijke vervolging is gestart.

De Ombudsman heeft aangevoerd dat de waarborgen van het strafrechtsysteem door onderzoeken van de Integriteitskamer doorkruist kunnen worden en dat de medewerkingsplicht op grond van artikel 4, derde lid, zonder preventieve rechtsbescherming, indruist tegen het ook in het internationale recht erkende
nemo tenetur-beginsel. Op die grond concludeert zij tot strijd met de artikelen 26, 28, tweede en vierde lid, en 29 van de Staatsregeling.^[34]

Artikel 26 van de Staatsregeling is ontleend aan artikel 6, eerste lid, van het EVRM en moet in het licht daarvan uitgelegd worden. Ingevolge het
Saunders-arrest geldt het in verdragsbepaling besloten
nemo tenetur-beginsel – het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren (“the right not to incriminate oneself”) – vanaf het moment dat er sprake is van een “criminal charge”.^[35]Van een
criminal chargeis eerst sprake als de (vermeende) overtreder uit het handelen van een overheidsorgaan redelijkerwijze kan afleiden dat hem een strafsanctie zal worden opgelegd.^[36]Het Hof volgt de regering in haar opvatting, dat dat betekent dat het
nemo tenetur-beginsel in voorafgaand bestuursrechtelijk nalevingstoezicht en –onderzoek, zoals het onderzoek door de Integriteitskamer,
nietvan toepassing is. Medewerkingsverplichtingen in verband met zulk toezicht en onderzoek, zoals bijvoorbeeld neergelegd in artikel 4, derde lid, Lvi, doorkruisen dat beginsel derhalve niet.

Het voorgaande laat echter onverlet dat het
nemo tenetur-beginsel wel grenzen stelt aan het gebruik
in het strafrechtvan de eerder in de bestuursrechtelijke fase verkregen gegevens. Voorzover deze gegevens onder dwang – bijvoorbeeld doordat de Integriteitskamer een gehoor afneemt onder ede of onder dreiging van een last onder dwangsom – zijn verkregen mogen zij niet worden gebruikt als bewijs van een strafbaar feit voorzover het
wilsafhankelijkmateriaal betreft. Eerder in de bestuursrechtelijke fase verworven gegevens die
onafhankelijk van de wilvan de betrokkene bestaan (zoals bij hem aangetroffen belastende stukken, computerbestanden etc.) kunnen wel als strafrechtelijk bewijs dienen, ook al zijn ze onder dwang verkregen.^[37]Of tegen de betreffende toepassing van onderzoeksbevoegdheden al dan niet preventieve rechtsbescherming openstaat is daarbij – anders dan de Ombudsman meent – niet relevant.

Complex is de vraag in hoeverre de inzet van bestuursrechtelijke onderzoeksbevoegdheden door de Integriteitskamer
vanafhet moment dat sprake is van een
criminal charge, dat wil zeggen wanneer de persoon in kwestie redelijkerwijze kan aannemen dat hem een strafsanctie opgelegd zal worden, in het licht van het recht op een eerlijk proces toelaatbaar is. De regering gaat er blijkbaar van uit dat inzet van die bevoegdheden door de kamer toegelaten blijft, onder de voorwaarde dat zulks niet plaatsvindt met het oog op het vergaren van bewijs in het kader van de strafvervolging. Met name in gevallen waarin het na aangifte en daaropvolgende
criminal chargevoortgezet bestuursrechtelijk onderzoek door de Integriteitskamer gericht is op dezelfde – in dat kader louter als integriteitsschending gekwalificeerde – handelingen die ook het onderwerp vormen van het strafrechtelijk onderzoek, is het risico echter aanzienlijk dat strafvorderlijke waarborgen^[38]ontweken worden doordat in het kader van de strafvervolging gebruik gemaakt kan worden van door de Integriteitskamer in het met minder waarborgen omklede bestuursrechtelijk onderzoek^[39]verkregen gegevens. Wat betreft vanaf de
criminal chargeonder dwang (horen onder ede of onder dreiging van een last onder dwangsom) door de Integriteitskamer verkregen verklaringen is sprake van wilsafhankelijk materiaal dat in ieder geval niet als strafrechtelijk bewijs kan dienen: dat zou in strijd zijn met het
nemo tenetur-beginsel. Het verdient de voorkeur van het Hof dat het door de Integriteitskamer horen onder ede of onder dreiging van een last onder dwangsom gedurende een
criminal chargeuit te sluiten.

De regering lijkt de oplossing van het zojuist aangestipte probleem uitsluitend te zoeken in de bevoegdheid van de strafrechter om bewijsmateriaal als onrechtmatig te kwalificeren en uit te sluiten.^[40]Naar het oordeel van het Hof is dat onvoldoende, en dient in het kader van een nieuwe landsverordening helderheid gegeven te worden wanneer en onder welke condities door de Integriteitskamer vanaf het moment van een
criminal chargevergaarde gegevens als strafrechtelijke bewijs kunnen dienen. Het ligt bovendien – mede in het licht van de beperkte capaciteit van het OM – in de rede dat in die verordening een regeling opgenomen wordt met het oog op de coördinatie tussen de Integriteitskamer en het OM, waarbij binnen zekere tijd duidelijk wordt of al dan niet strafvervolging plaats zal vinden.^[41]Als duidelijk is dat geen strafvervolging plaats zal vinden (of voortgezet zal worden) heeft de Integriteitskamer in het algemeen^[42]haar handen vrij, zowel wat betreft de inzet van haar onderzoeksbevoegdheden als wat betreft de mogelijkheid om in haar bindend advies voorstellen te doen om een bestuursrechtelijke sanctie – ook een punitieve sanctie, bijvoorbeeld een boete of een strafontslag – op te leggen.

5.5

De binnentredings-, onderzoeks- en medenemingsbevoegdheden

Behoudens waar het woningen betreft is de Integriteitskamer bevoegd om zonder toestemming elke plaats zo nodig met behulp van de sterke arm te betreden, inzage te vorderen in zakelijke en persoonlijke gegevens, bescheiden en informatiedragers en hiervan kopieën te maken, alsmede zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen (artikel 4, eerste lid, Lvi). In dit verband is het van belang wat onder een “woning” dient te worden verstaan. Ingevolge artikel 7 van de Staatsregeling is het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner immers alleen geoorloofd in de gevallen bij landsverordening bepaald, door hen die daartoe bij landsverordening zijn aangewezen. Voor een dergelijk binnentreden zijn bovendien voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden vereist, behoudens bij landsverordening gestelde uitzonderingen. Verder dient aan de bewoner in beginsel binnen 48 uur een schriftelijk verslag van het binnentreden te worden verstrekt.

Artikel 7 van de Staatsregeling is ontleend aan artikel 12 van de Nederlandse Grondwet.^[43]Hoewel het begrip “woning” in artikel 12 Grondwet ruim uitgelegd wordt, en onder meer ook betrekking kan hebben op een schip, tent, caravan of hotelkamer, vallen bedrijfsruimten – daaronder begrepen ook “overheidsgebouwen” – daar niet onder. Daarvan kan immers niet gezegd worden dat het gaat om een ruimte die tot exclusief verblijf voor een persoon of voor een beperkt aantal in een gemeenschappelijke huishouding levende personen ingericht en bestemd is.^[44]Gezien de toegespitste waarborgen in artikel 7 van de Staatsregeling ziet het Hof geen ruimte om deze bepaling zo ruim uit te leggen dat deze ook overheidsgebouwen bestrijkt. Overigens ligt het in de rede dat de wetgever bij het ontwerpen van een nieuwe verordening beziet of de waarborgen van artikel 7 van de Staatsregeling op het betreden van bedrijfsruimten door de Integriteitskamer van overeenkomstige toepassing verklaard zouden moeten worden.

Dat artikel 7 van de Staatsregeling niet van toepassing is sluit niet uit dat artikel 5 van de Staatsregeling, welke bepaling ziet op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, wel van toepassing kan zijn. Deze bepaling is ontleend aan artikel 10 van de Nederlandse Grondwet^[45], welk artikel fungeert als een restbepaling waaronder allerlei privacy-aspecten vallen die niet door de
leges specialesvan de artikelen 11-13 Grondwet bestreken worden. Het ligt voor de hand zowel artikel 10 van de Grondwet als artikel 5 van de Staatsregeling uit te leggen in het licht van de in artikel 8 EVRM neergelegde privacy-rechten (het recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie). Daarvoor pleit, dat het onderzoek van de Integriteitskamer meestal gericht zal zijn op
specifieke personen, en in het kader van dat onderzoek inzage in gegevens, bescheiden en informatiedragers (waaronder ook pc’s, laptops, mobiele telefoons) – die veelal ook
persoonlijke gegevenszullen bevatten – gevorderd kan worden (atikel 4, eerste en derde lid, Lvi).

Het Hof gaat er derhalve van uit dat artikel 5 van de Staatsregeling hier van toepassing is. Deze bepaling dient in lijn met het in zijn uitspraak uit 2013 aanvaarde concordantieprincipe^[46]geïnterpreteerd te worden in het licht van artikel 8 EVRM. Bij die interpretatie is met name de Straatsburgse jurisprudentie inzake het in het kader van inspecties doorzoeken van bedrijfsruimten van belang. In die jurisprudentie wordt ten eerste beoordeeld of de onderzoeksbevoegdheid op de wet gebaseerd is en een legitiem doel dient. Aan deze twee door de beperkingsclausule van artikel 8, tweede lid, EVRM gestelde voorwaarden wordt in casu uiteraard voldaan. Er is sprake van een wettelijke regeling, de Landsverordening integriteitskamer. En het oogmerk van de verordening – het op het spoor komen en bestrijden van integriteitsschendingen binnen de overheid en overheidsbedrijven – dient de in de beperkingsclausule genoemde doelen zoals het economisch welzijn, voorkoming van strafbare feiten, de bescherming van de goede zeden en de rechten van anderen.

Waar het evenwel primair om gaat is de in artikel 8, tweede lid, EVRM (en artikel 31, eerste lid, van de Staatsregeling) vervatte noodzakelijkheids- of proportionaliteitstoets: is de regeling en de concrete toepassing daarvan met het oog op de gestelde doelen “nodig in een democratische samenleving”? Die vraag wordt meestal vertaald in de eis dat de relevante wetgeving (en de praktijk op basis daarvan) voldoende adequate en effectieve waarborgen tegen misbruik biedt. In het
Colas Est-arrest noemde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens als waarborgen de begrenzing van de onderzoeksbevoegdheden in termen van doelmatigheid, aantal, duur en omvang van het onderzoek; het vereiste van een op het doel van het onderzoek toegespitste rechterlijke machtiging^[47]; en de voorwaarde van de aanwezigheid tijdens het onderzoek van een hooggeplaatste – toezicht houdende – politiefunctionaris. Daar deze voorwaarden in die zaak niet waren vervuld concludeerde het Hof tot een schending van artikel 8 EVRM.^[48]Benadrukt dient te worden dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet per definitie vereist dat aan deze drie specifieke criteria voldaan is. Ook met andere combinaties van waarborgen kan voldaan worden aan artikel 8 EVRM. Zo heeft het Europese Hof weliswaar een voorkeur voor een rechterlijke machtiging vooraf, maar een rechterlijke controle achteraf kan het ontbreken daarvan onder omstandigheden compenseren.^[49]

De waarborgen vervat in de Lvi met betrekking tot de binnentredings- en medenemingsbevoegdheden van de Integriteitskamer zijn in het licht van de door artikel 8 EVRM en artikel 31, eerste lid, van de Staatsregeling gestelde eisen onvoldoende. De bevoegdheden van de Integriteitskamer kunnen weliswaar slechts worden uitgeoefend “voorzover dit voor de uitvoering van een onderzoek redelijkerwijs noodzakelijk is” (artikel 4, eerste lid, Lvi). Deze toets is zowel van belang bij de beslissing of in een bepaalde plaats al dan niet zal worden binnengetreden als bij het bepalen van de omvang van het onderzoek ter plaatse en de uitvoering van het onderzoek zelf. Hierbij dient evenwel een afweging van belangen plaats te vinden die in het licht van artikel 5 van de Staatsregeling door een externe onafhankelijke instantie dient plaats te vinden. De wetgever dient zich dan ook te beraden over een vorm van een onafhankelijke toetsing van genoemde bevoegdheden, vooraf of achteraf, waarbij alle elementen, zowel feitelijk als rechtens, worden onderzocht.

Toezicht op en supervisie van het onderzoek ter plaatse hoeft naar het oordeel van het Hof niet noodzakelijkerwijs te worden toevertrouwd aan een rechter. Deze taak zou in beginsel ook kunnen worden toebedeeld aan een onafhankelijke en deskundige niet-rechterlijke instantie, waaraan machtiging tot binnentreding, onderzoek en medeneming gevraagd zou moeten worden, en die daarop vervolgens toeziet. De in de artikelen 18-18b Lvi geregelde Commissie van Toezicht is hiertoe overigens niet toegerust en geschikt, gezien het ontbreken van waarborgen met betrekking tot onafhankelijkheid en kwaliteit en van de vereiste bevoegdheden.^[50]Als aanvullende waarborg kan gedacht worden aan de mogelijkheid van een beklagprocedure vergelijkbaar met artikel 150 Sv^[51], via welke procedure geklaagd zou kunnen worden over inbeslagneming, het gebruik van in beslaggenomen voorwerpen, het vorderen van gegevens etc.

Het Hof is van oordeel dat met inachtneming van de voorgestelde aanpassingen – vereiste van machtiging vooraf en toezicht tijdens het onderzoek door een onafhankelijke commissie; een beklagprocedure achteraf – voldaan kan worden aan de eisen van artikel 5 van de Staatsregeling, mede gelezen in het licht van artikel 31, eerste lid, van de Staatsregeling en artikel 8 EVRM. Eventuele alsnog optredende tekortkomingen in concrete gevallen kunnen
ex postgeredresseerd worden door de strafrechter – die kan oordelen dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en buiten toepassing moet blijven – en in uitzonderlijke gevallen door de burgerlijke rechter.

Een dergelijk stelsel heeft een zeker voordeel ten opzichte van de vorm van rechtsbescherming zoals oorspronkelijk is voorgesteld^[52]en door de Ombudsman bepleit. Volgens dat voorstel zou de bestuursrechter geadieerd kunnen worden met betrekking tot elke daad van bevoegdheidsuitoefening door de Integriteitskamer. Een dergelijke ruime vorm van bestuursrechtelijke rechtsbescherming zou uit het oogpunt van effectiviteit van het onderzoek en de oordeelsvorming door de Integriteitskamer problematisch zijn. Zoals de regering in haar dupliek terecht heeft betoogd^[53]zou in feite tegen iedere handeling van de Integriteitskamer bezwaar en beroep worden opengesteld, waardoor onderzoekstrajecten ten onrechte gefrusteerd zouden kunnen worden.

5.6

De Commissie van Toezicht

In het aan de Raad van Advies voorgelegde ontwerp stelde de regering dat “het functioneren van de Integriteitskamer breekt of staat bij het functioneren van een toezichthoudend orgaan op dit zelfstandig bestuursorgaan.” De uiteindelijke regeling van het toezichthoudende orgaan, de Commissie van Toezicht, is bezien in het licht van dit belang evenwel volstrekt onvoldoende.

De onafhankelijkheid van de Commissie is niet gegarandeerd. Het betreft een “intern” orgaan, waarvan de leden bij landsbesluit worden benoemd, op bindende aanbeveling van de ministerraad van Sint Maarten, na overleg met de Nederlandse ministerraad (artikel 18, tweede lid, Lvi). De Lvi bevat geen regeling van incompatibiliteiten. Er worden aan de leden en plaatsvervangende leden van de Commissie geen kwaliteitseisen gesteld.

In de aan de Raad van Advies voorgelegde ontwerp-landsverordening was dat geheel anders. De toezichthouder zou een Raad van Toezicht zijn, bestaande uit de president van het Gemeenschappelijk Hof, de vice-voorzitter van de Raad van Advies en een bij koninkrlijk besluit, op voordracht van de Rijksministerraad in overleg met de ministerraad van Sint Maarten, benoemd lid (concept-ontwerpartikel 18 Lvi). Ook het bij de Staten ingediende ontwerp bevatte ter zake stevige waarborgen: de Raad voor de rechtshandhaving zou als toezichthoudend orgaan optreden (ontwerpartikel 18 Lvi).

De Commissie beschikt niet over toezichthoudende bevoegdheden jegens de Integriteitskamer, daargelaten de mogelijkheid tot het treffen van noodzakelijke voorzieningen indien zij van mening is dat de Integriteitskamer haar taken ernstig verwaarloost (artikel 18, eerste lid, onder c, Lvi). De inhoud van deze bevoegdheid – het treffen van noodzakelijke voorzieningen in geval van ernstige taakverwaarlozing – is onduidelijk. In de aan de Raad van Advies voorgelegde ontwerp-landsverordening had de beoogde toezichthouder (de Raad van Toezicht) daarnaast een aantal andere bevoegdheden. Het toezicht door de Raad zou zowel op rechtmatigheid als doelmatigheid zien. Daarnaast zou de Raad van Toezicht beschikken over de bevoegdheid tot het doen van een bindende voordracht met betrekking benoeming, schorsing en ontslag van de leden van de Integriteitskamer (concept-ontwerpartikelen 6 en 13-15 Lvi); tot het beslechten van kwesties omtrent de medewerkingsplicht in relatie tot de geheimhoudingsplicht (concept-ontwerpartikel 5, vierde lid, Lvi); en tot het heroverwegen van (voor)onderzoeken van de Integriteitskamer (concept-ontwerpartikel 34 Lvi).

De regering heeft ter zitting aangevoerd, dat indien de Integriteitskamer bij een onderzoek disproportioneel te werk gaat of verwacht wordt in strijd met het redelijkheidsvereiste te zullen handelen, de Commissie van Toezicht middels algemene of specifieke adviezen op grond van het bepaalde in artikel 18, tweede lid, onder b, Lvi zou kunnen ingrijpen teneinde een goed onderzoeksverloop te garanderen. Aan de Commissie is evenwel niet de bevoegdheid gegeven de Integriteitskamer instructies te geven of deze iets te bevelen of verbieden: zij kan in dit verband slechts inlichten en adviseren.

Evenmin beschikt de burger over mogelijkheden om de Commissie van Toezicht te activeren. Weliswaar bepaalt artikel 18, tweede lid, onder d, Lvi dat de Commissie tot taak heeft “het adviseren van de Integriteitskamer terzake van de rechtmatigheid van het onderzoeken en beoordelen van klachten”, doch dit kan niet als grondslag voor een deugdelijke klachtenprocedure worden gezien. Wanneer en op wiens verzoek de Commissie haar taken uitoefent is niet geregeld, evenmin als de daarbij door de Commissie te hanteren beoordelingsmaatstaven en de gevolgen van een door haar gegrond verklaarde klacht.

5.7

Afsluitende observaties

Het Hof sluit af met enige samenvattende observaties. Naar het oordeel van het Hof kleven aan de Landsverordening Integriteitskamer in het licht van de artikelen 5 en 26 van de Staatsregeling en vanuit overwegingen van effectiviteit wezenlijke gebreken en substantiële onduidelijkheden die in een nieuwe verordening vermeden zouden moeten worden. Daarbij zal bezien moeten worden en verhelderd moeten worden in hoeverre de bevoegdheid van de Integriteitskamer tot het horen onder ede of onder bedreiging van een last onder dwangsom gehandhaafd moet worden, en in het bijzonder in hoeverre deze bevoegdheid zich zou dienen uit te strekken tot het primaire subject van het integriteitsonderzoek. In dit verband zal tevens bezien moeten worden hoe ruim een verschoningsrecht hangende – uitsluitend – het onderzoek van de kamer geformuleerd moet worden, en tot welke personen dat recht zich dient uit te strekken (5.2).

Het horen door de Integriteitskamer onder ede of onder pressie van een last onder dwangsom vanaf het moment dat sprake is van een
criminal chargezou uitgesloten moeten worden. Overigens zouden aldus verkregen verklaringen niet in het strafproces gebruikt mogen worden, omdat dat in strijd zou zijn met het in artikel 26 van de Staatsregeling vervatte
nemo tenetur-beginsel (5.4)
.

Duidelijkheid zal geboden moeten worden welke door de Integriteitskamer in haar onderzoek vergaarde gegevens bij het doen van aangifte van mogelijke strafbare feiten aan het OM beschikbaar gesteld mogen/moeten worden (5.3), en in hoeverre de Integriteitskamer vervolgens, wanneer sprake is van een
criminal charge,haar eigen onderzoek nog mag voortzetten. Daarbij zal verhelderd moeten worden in hoeverre in het kader van de strafvervolging gebruik gemaakt kan worden van door de Integriteitskamer in het met minder waarborgen omklede bestuursrechtelijk onderzoek verkregen gegevens, opdat voorkomen wordt dat – in strijd met artikel 26 van de Staatsregeling – strafvorderlijke waarborgen ontdoken worden. Een coördinatieregeling tussen Integriteitskamer en OM lijkt aangewezen (5.4).

Op de binnentredings- en onderzoeksbevoegdheden van de Integriteitskamer dient toezicht gehouden te worden door een instantie waarvoor voldoende waarborgen ter zake van onafhankelijkheid en kwaliteit gelden. Aangevuld met een beklagprocedure vergelijkbaar met artikel 150 Sv kan daarmee voldaan worden aan artikel 5 van de Staatsregeling (5.5). De huidige Commissie van Toezicht kan daartoe echter niet dienen, nu deze niet aan genoemde eisen voldoet en niet over de daartoe noodzakelijke bevoegdheden beschikt. Ook overigens dient de toezichthoudende instantie over voldoende bevoegdheden jegens de Integriteitskamer te beschikken (5.6).

6.Beslissing

Het Constitutioneel Hof:

- verklaart de klacht met betrekking tot het niet horen van de Raad van Advies over de Nota van wijziging
gegrond;

- vernietigtde Landsverordening Integriteitskamer.

Deze uitspraak is gegeven door mrs. Jacob Wit, Jan de Boer en Ben Vermeulen, respectievelijk President en Leden van het Constitutioneel Hof van Sint Maarten en uitgesproken door het Constitutioneel Hof ter openbare zitting van 7 juli 2016 in het Courthouse te Philipsburg, Sint Maarten, in het bijzijn van de Griffier, Maritsa James-Christina.