Uitspraak
Kantongerecht Heerenveen
VONNIS
90574 /CV EXPL 01-693
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REKLAME-ADVIESBURO "DE KONINGH" B.V.,
gevestigd en zaakdoende te Groningen,
e i s e r e s in conventie,
g e d a a g d e in (voorwaardelijke) reconventie,
procesgemachtigde: W. Wielens, gerechtsdeurwaarder te Assen,
rolgemachtigde: J. Beugeling, gerechtsdeurwaarder te Heerenveen,
tegen
[gedaagde], h.o.d.n. FREELINE SERVICES,
wonende en zaakdoende te [plaatsnaam],
g e d a a g d e in conventie,
e i s e r in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: Stichting Eerlijk Zaken Doen te 's-Gravenhage.
OVERWEGINGEN
Procesverloop
1. Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft eisende partij, hierna te noemen De Koningh, gevorderd om gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde], te veroordelen tot betaling van ƒ 583,70 met rente en kosten.
[gedaagde] heeft de vordering bij conclusie van antwoord in conventie betwist. Daarbij zijn 6 producties overgelegd en is een vordering in reconventie ingediend. De Koningh heeft vervolgens gerepliceerd waarbij 6 producties in het geding zijn gebracht. [gedaagde] heeft daarop, onder overlegging van 3 producties, gedupliceerd. Ten slotte heeft De Koningh een conclusie van dupliek in reconventie genomen.
Vervolgens is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
De feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
a. op 23 juni 2000 werd [gedaagde] telefonisch benaderd door De Koningh waarbij hem werd medegedeeld dat [gedaagde] opdracht had gegeven voor de plaatsing van een advertentie in het blad "Ondernemend Nederland 2000";
b. direct daarna heeft De Koningh per fax een opdrachtbevestiging naar [gedaagde] gezonden, waarin onder andere de volgende tekst wordt vermeld:
"Groningen, 23-6-2000
Bedrijfsnaam: Freeline services
[adres]
Geachte heer/mevrouw: Dhr. [gedaagde]
Onder dankzegging bevestigen wij hierbij uw advertentie opdracht voor ons magazine
ONDERNEMEND Nederland 2000. 12e jaargang Nr. 10.
Wij zullen uw advertentie met de grootst mogelijke zorg en accuratesse plaatsen.
N.B. Verkoop en leveringsvoorwaarden op aanvraag verkrijgbaar.
Adv. Formaat: 1/4 A4 liggend zwart/wit 190mm x 85 mm
Rubriek: onderhoudsbedrijf
Opdracht gegeven bij: Dhr. [gedaagde]
(...)
Prijs (excl. BTW): fl. 399,=
Bijzonderheden: Conform afspraak eenmalige plaatsing. Betaling
na ontvangst bewijsexemplaar."
Onder deze tekst bevindt zich een tweede kader waarin [gedaagde] zijn handtekening heeft geplaatst;
c. de vermelding van [gedaagde] is door De Koningh geplaatst in voornoemde uitgave;
d. ondanks herhaalde aanmaningen blijft [gedaagde] tot op heden in gebreke
met de voldoening van de verschuldigde prijs.
De standpunten van partijen in conventie en in reconventie
3. De Koningh stelt dat zij in opdracht en voor rekening van [gedaagde] een advertentie heeft geplaatst in het magazine "Ondernemend Nederland 2000", uitgave "Ondernemend-200552". De Koningh heeft uit hoofde van deze overeenkomst een bedrag van ƒ 468,83 (inclusief BTW) te vorderen gekregen, overeenkomstig de aan [gedaagde] toegezonden factuur.
3.1 Aangezien betaling in der minne uitbleef, heeft De Koningh haar vordering uiteindelijk uit handen gegeven aan haar incassogemachtigde. Derhalve maakt De Koningh, op grond van de toepasselijke verkoop- en leveringsvoorwaarden, aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 72,68 (exclusief BTW). Tevens maakt De Koningh op grond van deze voorwaarden aanspraak op ƒ 22,19 voor vergoeding van vervallen rente. Ten slotte vordert De Koningh een bedrag van ƒ 20,-- wegens informatiekosten. Het totaal verschuldigde komt daarmee op
ƒ 583,70.
3. Als verweer tegen de vordering van De Koningh en als grondslag voor zijn eis in reconventie heeft [gedaagde] het volgende aangevoerd.
3.1 De Koningh houdt er structureel een misleidende verkooptechniek op na. Zij benadert ongevraagd ondernemers en/of instellingen met de mededeling dat er in het verleden reeds opdracht is gegeven tot plaatsing van een advertentie. Het onmiddellijk na het telefoongesprek verzonden faxbericht met een advertentietekst (welke uit een ander medium is gekopieërd) dient volgens De Koningh dan ook uitsluitend ter controle van de bedrijfsgegevens en/of bevestiging van de eerder gegeven plaatsingsopdracht. Ook ten aanzien van [gedaagde] is dit het geval geweest. Een vertegenwoordiger van De Koningh benaderde [gedaagde] op 23 juni 2000 telefonisch, waarbij hij refereerde aan een eerder gegeven opdracht voor een advertentieplaatsing. [gedaagde] hoefde slechts de bedrijfsgegevens op het direct na het telefoongesprek te verzenden faxbericht te controleren. [gedaagde] heeft vervolgens het toegezonden faxbericht teruggestuurd. Na ontvangst van facturen en een bewijsexemplaar van "Ondernemend Nederland 2000" en na administratief onderzoek bij [gedaagde] is gebleken dat in tegenstelling tot hetgeen De Koningh beweert geen opdracht tot het plaatsen van de advertentie is gegeven. [gedaagde] had nooit eerder contact gehad met De Koningh over een plaatsing. Slechts het ene gesprek waarin werd gerefereerd aan een eerdere opdracht was gevoerd. [gedaagde] heeft vervolgens direct geprotesteerd, aangezien hij nimmer de intentie heeft gehad opdracht te geven voor een advertentie waar zulke hoge kosten aan verbonden zouden zijn. Bovendien heeft [gedaagde] De Koningh verzocht om bewijs van verspreiding. Als reactie op de protestbrief stelt De Koningh dat het acquisitiegesprek op band was opgenomen waaruit zou blijken dat [gedaagde] opdracht had gegeven tot het plaatsen van de advertentie. [gedaagde] heeft De Koningh verzocht om een bandopname van dat gesprek, welk verzoek echter door De Koningh onbeantwoord werd gelaten. Ook het verzoek om bewijs van verspreiding werd door De Koningh genegeerd. [gedaagde] voelt zich door de handelwijze van De Koningh misleid.
3.2 [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat, bij gebreke van wilsovereenstemming, er geen overeenkomst tot stand is gekomen. De handtekening van [gedaagde] kan niet worden geacht een overeenkomst tot plaatsing van een advertentie tot stand te hebben gebracht, nu deze handtekening slechts was gezet ter controle van de bedrijfsgegevens. [gedaagde] heeft bovendien geen mondelinge opdracht verstrekt. [gedaagde] werd door de acquisiteur in de waan gebracht en gelaten dat er reeds eerder was toegezegd voor een advertentie, hetgeen achteraf gezien niet waar bleek te zijn. Volgens [gedaagde] is derhalve aan het vereiste van artikel 3:33 BW Pro niet voldaan.
Voorts stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de getekende fax op zich onvoldoende bewijs is dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, nu deze handtekening is geplaatst op een opdrachtbevestiging. Volgens De Koningh zou de overeenkomst in het telefoongesprek voorafgaand aan het ondertekenen van de fax tot stand zijn gekomen. Aangezien [gedaagde] de inhoud van dat telefoongesprek heeft betwist en De Koningh weigert de bandopname van dat gesprek over te leggen, is de misleiding van De Koningh aannemelijk gemaakt. Daarenboven kan de fax ook niet als bewijs dienen, aangezien deze veel onvolkomenheden bevat die de eventuele werkelijke opdracht verhullen. Zo bevat de fax geen gegevens met betrekking tot de opdracht of waar en in welke oplage de uitgave wordt verspreid.
4.1 De Koningh bestrijdt dat zij er een twijfelachtige advertentieverkoop op na houdt. In haar visie is over het plaatsen van de advertentie wilsovereenstemming bereikt door ondertekening en terugzending van de door haar aan [gedaagde] gezonden opdrachtbevestiging, althans dat zij geen reden had om te twijfelen aan de verklaring van [gedaagde] (artikel 3:35 BW Pro). Van dwaling en/of bedrog kan volgens De Koningh eveneens geen sprake zijn, nu zij nimmer uitspraken gedaan heeft waardoor [gedaagde] bewogen zou kunnen worden de overeenkomst aan te gaan. [gedaagde] heeft de opdrachtbevestiging uit eigen vrije wil ondertekend. De Koningh heeft [gedaagde] daartoe niet kunnen dwingen.
4.2 De Koningh stelt zich voorts op het standpunt dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van haar verbintenis. Middels toezending van een bewijsnummer aan [gedaagde] is genoegzaam aangetoond dat de vermelding conform de opdracht is geplaatst. [gedaagde] heeft eerst tegenover de gemachtigde van De Koningh gereclameerd. Deze heeft vervolgens de vragen ten aanzien van de wijze van verspreiding e.d. beantwoord en daarmee aangetoond dat De Koningh haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen. Ten aanzien van de publiciteitswaarde stelt De Koningh dat pas achteraf door de gemachtigde van [gedaagde] is gereclameerd. [gedaagde] heeft hierover zelf niet eerder gereclameerd.
4.3 Ten slotte stelt De Koningh dat, nu in eerste instantie uitsluitend telefonisch contact plaatsvond, het haar niet mogelijk was de algemene voorwaarden ter hand te stellen. Op de opdrachtbevestiging en de factuur wordt echter melding gemaakt van het feit dat deze voorwaarden van toepassing zijn en op aanvraag verkrijgbaar zijn. Ingevolge artikel 6:234 lid 1 sub b BW Pro is dit voldoende om toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aan te nemen. Bovendien is volgens De Koningh van belang dat beide partijen zich beroepshalve op de zakelijke markt begeven. De algemene voorwaarden zijn derhalve volgens De Koningh onverkort van toepassing. Subsidiair vordert De Koningh de rente en buitengerechtelijke incassokosten op grond van de wettelijke bepalingen dienaangaande, aangezien [gedaagde] reeds lange tijd in verzuim is.
De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
5. De kantonrechter zal ten eerste de vraag beantwoorden of tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Uit de door [gedaagde] ondertekende opdrachtbevestiging kan worden opgemaakt dat hij zich met de inhoud daarvan kan verenigen. De akkoordverklaring door [gedaagde] moet derhalve als aanvaarding van het aanbod van De Koningh worden beschouwd, mede gezien de ondubbelzinnige bewoordingen van deze opdrachtbevesting als vermeld onder overweging 2. Bovendien slaat deze akkoordverklaring niet alleen op de juistheid van de meegezonden gegevens, maar heeft duidelijk ook betrekking op de plaatsing van de advertentie in "Ondernemend Nederland 2000" als zodanig. Daarmee is er tussen beide partijen een overeenkomst tot stand gekomen, meer in het bijzonder een overeenkomst van opdracht in de zin van de artikelen 7:400 e.v. BW.
6. Naar het oordeel van de kantonrechter doet zich geen van de aangevoerde vernietigingsgronden dwaling of bedrog voor. Als [gedaagde] in het telefoongesprek door De Koningh al zou zijn misleid dan wel door toedoen van De Koningh een verkeerde voorstelling zou hebben gekregen, dan had hij na ontvangst van de opdrachtbevestiging de gelegenheid de kwestie te onderzoeken door een onderzoek binnen zijn organisatie in te stellen en de opdrachtbevestiging goed door te lezen. Nu [gedaagde] dit kennelijk heeft nagelaten kan hij niet met succes een beroep op het bestaan van een wilsgebrek doen. Van [gedaagde] had een dergelijke inspanning in redelijkheid mogen worden verwacht, zodat het achterwege blijven daarvan en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor rekening en risico van [gedaagde] dienen te komen.
Aangezien [gedaagde] zijn beroep op bedrog onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd moet dit verweer worden gepasseerd.
7. Het vorenoverwogene leidt in beginsel tot de slotsom dat de vordering van De Koningh zou moeten worden toegewezen. De kantonrechter zal echter de tegenvordering van [gedaagde] nog dienen te beoordelen, welke strekt tot ontbinding van de overeenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten door De Koningh in de nakoming van haar verbintenis. De kantonrechter oordeelt ten aanzien van deze vordering als volgt. Als door [gedaagde] erkend staat vast dat De Koningh hem een bewijsnummer van "Ondernemend Nederland 2000" heeft doen toekomen. Gelet op de stelling van [gedaagde] dat daarin geen gegevens met betrekking tot de oplage en het verspreidingsgebied waren opgenomen, had van De Koningh mogen worden verwacht dat zij de betwisting van deze stelling nader, feitelijk, had onderbouwd. Bovendien is de door de gemachtigde verstrekte informatie, inhoudende dat de uitgave in een oplage van circa 3500 stuks door geheel Nederland is verspreid, te beperkt. Van De Koningh had, zeker nu het een specialistische uitgave betreft, mogen worden verwacht dat zij een verzendlijst hanteert. Ook had van haar kunnen worden verwacht dat zij alert zou zijn op het effect van de uitgave en de correcte uitvoering van de bezorging. Dit zou in ieder geval één van haar hoofdtaken moeten zijn. Eén en ander noopt de kantonrechter tot de slotsom dat de tegenvordering dient te worden toegewezen. Gelet op het feit dat de advertentie wel is geplaatst en de tekortkoming niet zo ernstig van aard is zal de overeenkomst gedeeltelijk worden ontbonden. De vordering van De Koningh zal naar redelijkheid en billijkheid worden toegewezen tot een bedrag van ƒ 200,--.
8. Voor toewijzing van de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten acht de kantonrechter, gezien de gegeven omstandigheden van het geval, geen aanleiding. De rente zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding.
9. De kantonrechter acht, nu elk van partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk is gesteld, termen aanwezig om de proceskosten te compenseren.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan De Koningh van een bedrag groot ƒ 200,-- (zegge: twee honderd gulden en nul cent), te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 200,-- vanaf 24 april 2001, zijnde de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
wijst de vordering tot ontbinding van de bestaande overeenkomst wegens een toerekenbare tekortkoming zijdens De Koningh gedeeltelijk toe, in dier voege dat [gedaagde] voor het overige zal zijn bevrijd van zijn betalingsverplichting;
in conventie en in reconventie
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mr. G.H. Varekamp-Vos, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 145
90574 /CV EXPL 01-693 pagina 6