2.2.1Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:
“1. primair
hij op of omstreeks 7 juli 2021, te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om een persoon, genaamd [slachtoffer], opzettelijk van het leven te beroven, met dat opzet [slachtoffer] hardhandig heeft vastgepakt en op de grond heeft gegooid, en/of met dat opzet genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met de al dan niet geschoeide voet (krachtig) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen de (het) benen en/of elders tegen het lichaam heeft geschopt en/of getrapt, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond was gegooid of gevallen en/of terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en/of met dat opzet genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met de al dan niet tot vuist gebalde hand (krachtig) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of elders tegen het lichaam heeft gestompt en/of geslagen, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond was gegooid of gevallen, en/of terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en/of met dat opzet genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, een zgn kopstoot in het gezicht en/of tegen het hoofd heeft gegeven, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
1. subsidiair
hij op of omstreeks 7 juli 2021, te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, aan een persoon, genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten een gebroken neus en/of een hersenschudding en/of een of meer verwondingen in het gezicht die gehecht moesten worden, tengevolge waarvan een of meer blijvende ontsierende littekens in het gezicht is/zijn ontstaan) heeft toegebracht, door genoemde [slachtoffer] hardhandig vast te pakken en op de grond te gooien, en/of door genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met de al dan niet geschoeide voet (krachtig) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen de (het) benen en/of elders tegen het lichaam te schoppen en/of te trappen, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond was gegooid of gevallen en/of terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en/of door genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met de al dan niet tot vuist gebalde hand (krachtig) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of elders tegen het lichaam te stompen en/of te slaan, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond was gegooid of gevallen en/of terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en/of door genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, een zgn kopstoot in het gezicht en/of tegen het hoofd te geven.
1. meer subsidiair
hij op of omstreeks 7 juli 2021, te [plaats], tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon, genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [slachtoffer] hardhandig heeft vastgepakt en op de grond heeft gegooid, en/of met dat opzet genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met de al dan niet geschoeide voet (krachtig) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen de (het) benen en/of elders tegen het lichaam heeft geschopt en/of getrapt, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond was gegooid of gevallen en/of terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en/of met dat opzet genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, met de al dan niet tot vuist gebalde hand (krachtig) in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of elders tegen het lichaam heeft gestompt en/of geslagen, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond was gegooid of gevallen en/of terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en/of met dat opzet genoemde [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal, een zgn kopstoot in het gezicht en/of tegen het hoofd heeft gegeven, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
2.2.2Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van de onder 1 primair tenlastegelegde poging tot doodslag en ten laste van de verdachte het onder 1 subsidiair tenlastegelegde als volgt bewezen verklaard:
“hij op 7 juli 2021, te [plaats], aan een persoon, genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten een gebroken neus en een hersenschudding en een of meer verwondingen in het gezicht die gehecht moesten worden, tengevolge waarvan een of meer blijvende ontsierende littekens in het gezicht zijn ontstaan) heeft toegebracht, door genoemde [slachtoffer] hardhandig vast te pakken en op de grond te gooien, en door genoemde [slachtoffer] eenmaal, met de voet krachtig tegen het hoofd te schoppen, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond was gegooid en terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en/of door genoemde [slachtoffer] meermalen, met tot vuist gebalde hand krachtig in het gezicht of tegen het hoofd te stompen en te slaan, ook terwijl deze [slachtoffer] op de grond lag, en door genoemde [slachtoffer] een zgn kopstoot tegen het hoofd te geven.”
2.2.3Het hof heeft over de bewezenverklaring onder meer overwogen:
“Feiten en omstandigheden:
Naar aanleiding van een verkeersruzie, waarbij het slachtoffer verdachte (door middel van gebaren) aansprak op zijn rijgedrag, is verdachte uit zijn auto gestapt en heeft hij het slachtoffer van zijn fiets getrokken en op de grond gegooid. Toen het slachtoffer op de grond lag, is verdachte op hem gaan zitten en heeft hij hem meermalen geslagen tegen zijn hoofd geschopt in het gezicht en hem een kopstoot gegeven. Verdachte had hierbij blote handen en blote voeten. Hij droeg slippers.
Het slachtoffer heeft als gevolg van de handelingen van verdachte letsel opgelopen, blijkens het letselrapport bestaande uit een hersenschudding, een gebroken neus, zwellingen aan beide ogen, een gezwollen bovenlip en twee barstwonden die naar verwachting blijvend ontsierende littekens in het gelaat opleveren. Blijkens de uitgebrachte letselinterpretatie is er sprake van inwendig letsel van de hersenen en kan het letsel worden geduid als ernstig letsel omdat er sprake is van botbreuken in het gelaat en hersenletsel.
Vrijspraak van het primair tenlastegelegde
Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof – met de raadsvrouw – van oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van de primair tenlastegelegde poging doodslag.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Het hof stelt voorop dat niet is gebleken dat verdachte vol opzet had op de dood van het slachtoffer, met andere woorden dat hij niet de bedoeling had het slachtoffer van het leven te beroven.
(...)
Uit het hiervoor vastgelegde handelen van verdachte kan naar het oordeel van het hof – alhoewel dit ernstig was – niet worden afgeleid dat daardoor de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer is ontstaan. Het hof hecht daarbij met name belang aan het feit dat verdachte blote handen en voeten had.
Nu er naar het oordeel geen aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer is ontstaan, dient verdachte van het hem primair tenlastegelegde te worden vrijgesproken.
Bewijsoverweging ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde
Voor een bewezenverklaring van het subsidiair ten laste gelegde dient bij de verdachte sprake te zijn geweest van opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, op zijn minst in voorwaardelijke vorm.
Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte heeft hij naar het oordeel van het hof vol opzet gehad op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verdachte bij de politie heeft verklaard aangever voor zijn bek te hebben getrapt, zich niet te hebben ingehouden en 15 tot 20 keer te hebben geslagen en als hij los gaat niemand hem meer tegenhoudt.
De aard en de ernst van het letsel zoals hiervoor omschreven is zodanig dat dit als zwaar lichamelijk letsel dient te worden aangemerkt.”
2.2.5Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
“Welk feit
De rechtbank kwam tot het oordeel poging tot doodslag. Dat is echter niet juist, om enkele elementen voor die beschuldiging niet zijn vervuld.
De rechtbank redeneerde als volgt. Cliënt zou bewust de aanmerkelijke kans voor lief hebben genomen dat het slachtoffer zou kunnen overlijden. De verdediging betwist zowel het bewustzijn als die aanmerkelijke kans.
Bewustzijn
Wél inzicht in beweegreden
Cliënt heeft steeds zijn beweegreden om het slachtoffer te slaan, omschreven als “ik was bang dat hij mijn vinger zou afbijten, en ik sloeg hem omdat ik wou dat hij mijn vinger losliet”. Er was en is dus wel degelijk inzicht in de beweegreden van cliënt. En die beweegreden maakt duidelijk dat hij helemaal niet nadacht over of het slachtoffer een risico liep om te overlijden.
Contra-indicaties
Er zijn contra-indicaties voor het willen toebrengen van zwaar letsel of erger.
1. Er is geen zwaar letsel opgelopen (zonder het letsel te willen bagatelliseren)
2. het slachtoffer niet is overleden, waarbij juist het grote aantal klappen een contra-indicatie is voor het risico op de dood.
3. Cliënt heeft zich wél uitgelaten over zijn beweegreden om het slachtoffer te slaan.
4. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat appellant het slachtoffer met geschoeide voet geschopt zou hebben, en zag hier een indicatie in voor het opzet op de dood. Appellant droeg echter slippers en heeft cliënt met zijn tenen geschopt. Niet juist, maar toch iets minder zwaar.
Geen bewustzijn
Er was dus inzicht in de beweegreden. Uit die beweegreden én uit de contra-indicaties blijkt dat er géén bewustzijn was. Door het ontbreken van dit bewustzijn, ontbreekt een essentieel element voor voorwaardelijk opzet, en dus voor een veroordeling voor poging tot doodslag of zware mishandeling.
(...)
Deelconclusie bewijs
Kortom, de rechtbank heeft een veroordeling uitgesproken, terwijl het bewijs niet kan leiden tot het oordeel dat verdachte boven redelijke twijfel het strafbare feit van poging tot doodslag gepleegd moet hebben.
De verdediging vindt dat deze zaak een belangrijke rechtsvraag bevat, in hoeverre
sprake kan zijn van voorwaardelijk opzet tot een poging, in het bijzonder in het geval van een verminderd toerekeningsvatbare verdachte, in relatie tot diens bewustzijn van een (vermeende) aanmerkelijke kans.
Strafmaat
De straf is te hoog, om de volgende redenen.
1. De rechtbank is ten onrechte tot poging tot doodslag is gekomen. De strafmaat is daarop gebaseerd.
2. Daarnaast is toch wel weinig rekening gehouden met de verminderde toerekeningsvatbaarheid. De rechtbank heeft althans onvoldoende gemotiveerd hoe de verminderde toerekeningsvatbaarheid de strafmaat heeft beïnvloed.
3. De rechtbank heeft ook niet meegewogen dat het slachtoffer meteen al bij de aangifte had gezegd dat hij het niet nodig vond dat appellant een gevangenisstraf zou krijgen.
4. Cliënt heeft zich aan de schorsingsvoorwaarden gehouden.
5. Cliënt snapt dat hij niet goed kan omgaan met conflicten, en heeft geleerd dat hij dan beter om kan draaien en weggaan.
(...)
Onderzoekswensen
De verdediging heeft de volgende, voorwaardelijke onderzoekswensen. De onderzoekswensen zijn van toepassing voor het geval uw hof van oordeel zou zijn dat cliënt voor een ander feit dan uitsluitend eenvoudige mishandeling zou moeten veroordeeld worden.
Horen deskundigen
1. Op de voet van artikel 410 lid 3 Sv verzoekt cliënt voor de terechtzitting in hoger beroep een getuige-deskundige met deskundigheid inzake hoofdletsel te benoemen en op te roepen, opdat die aldaar kan worden gehoord. De deskundige kan verklaren over de mate van risico op de dood bij klappen op het hoofd.
2. De verdediging wenst de psycholoog drs. E. Blaauw, [...], als getuige-deskundige te horen, omdat deze kan verklaren over:
• de geestesgesteldheid en capaciteiten van appellant.
• In hoeverre appellant zich, gelet op zijn beperkte geestvermogens en frustratietolerantie werkelijk bewust geweest kan zijn van een (vermeende) aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zou overlijden door het geweld.
• In hoeverre appellant verminderd toerekeningsvatbaar is.
Rapport
3. Het Openbaar Ministerie beschikt over het autopsierapport dat de familie heeft laten maken, of draagt tenminste kennis van de inhoud van dat rapport. De verdediging verzoekt te bepalen dat dit rapport aan de verdediging overgelegd moet worden. Hieruit kan blijken of het slachtoffer aandoeningen had die relevant zijn voor zijn handelwijze, of iets kunnen zeggen over het aanwezig zijn of juist ontbreken van verband tussen het geweld en zijn dood. In het bijzonder gaat dat over de geclaimde gebitsschade. Maar uit het rapport kan ook andere ontlastende informatie blijken. Het gegeven dat het OM kennis heeft genomen van het rapport, is voldoende indicatie dat het rapport wel degelijk van belang is voor de zaak. Anders had het OM het natuurlijk kunnen laten bij een mededeling van de nabestaanden dat uit het rapport bleek dat het slachtoffer niet door het tenlastegelegde feit was overleden, zonder zelf kennis te nemen van het rapport en met de familie in gesprek te gaan over dat rapport.”