Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer21/00506
Datum14 november 2023
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 26 januari 2021, nummer 23-001556-18, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Het eerste cassatiemiddel is later ingetrokken.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het tweede onder feit 5 ten laste gelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsvrouw van de verdachte en D.W.E. Sternfeld, advocaat te Amsterdam, hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het vijfde cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van de meldplichten als bedoeld in de Verordeningen 273/2004 en 111/2005. [1] Het voert daartoe onder meer aan dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het in deze verordeningen gebruikte begrip “marktdeelnemer”.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 26 oktober 2016 tot en met 18 april 2017, te Purmerend en/of te Heerhugowaard en/of te Noord-Beemster, gemeente Beemster, althans in Nederland, en/of te Antwerpen, althans in België, en/of in Hamburg, althans in Duitsland, en/of in Iran en/of in Afghanistan, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen feiten, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet,
te weten het opzettelijk
- bereiden, vervoeren en/of
- vervaardigen en/of
- binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van enig middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, telkens stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij en zijn mededaders wisten dat zij bestemd waren tot het plegen van die feiten
immers hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s), daartoe
- containers met de nummers [001] en/of [002] en/of [003] voorhanden gehad en
- die containers gevuld en/of doen en/of laten vullen met een lading auto-onderdelen en/of olie en/of grote hoeveelheden, te weten 1900 liter en/of 750 liter en/of 1000 liter azijnzuuranhydride en/of 1940 liter zoutzuur, en/of
- die grote hoeveelheden azijnzuuranhydride en/of zoutzuur vervoerd en voorhanden gehad en/of doen/laten vervoeren en/of
- voornoemde containers met daarin hoeveelheden azijnzuuranhydride en/of zoutzuur door [A] B.V en/of [B] en/of een andere transporteur van en/of naar Hamburg, Duitsland, en/of naar Heerhugowaard en/of Noord-Beemster, Nederland, en/of Antwerpen, België, en/of Bandar Abbas, Iran en/of Afghanistan (proberen te) laten vervoeren, en/of
- daartoe (medewerkers van) [A] B.V. en/of [B] meermalen, per e-mail of telefoon transportopdrachten gegeven en/of documenten die op die transporten zagen toegestuurd
- plastic flessen/jerrycans besteld en opgehaald en afgeleverd in Hamburg en/of gevuld en/of doen en/of laten vullen met azijnzuuranhydride en/of zoutzuur en/of olie, en/of die flessen/jerrycans beplakt en/of doen beplakken met etiketten bevattende valse productinformatie over olie, en/of die flessen/jerrycans verpakt in dozen beplakt met etiketten bevattende valse productinformatie over olie, en/of
- een valse “Packlist & Invoice” opgemaakt en verstuurd en voorhanden gehad, en/of
- telefonisch overleg gevoerd met medeverdachten/zakenpartner(s) in Hamburg, Duitsland, en/of Afghanistan;
EN
hij op tijdstippen in de periode van 26 oktober 2016 tot en met 18 april 2017, te Purmerend en/of te Heerhugowaard en/of te Noord-Beemster, gemeente Beemster, althans in Nederland, en/of te Antwerpen, althans in België, en/of in Hamburg, althans in Duitsland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, als marktdeelnemers opzettelijk de bevoegde instanties niet onverwijld in kennis heeft gesteld van voorvallen met betrekking tot geregistreerde stoffen, als omschreven in bijlage(s) van de Verordeningen nrs. 273/2004 en 111/2005 van het Europees Parlement en de Raad, te weten de invoer en uitvoer van grote hoeveelheden azijnzuuranhydride, die er op kunnen en/of konden wijzen dat deze in de handel te brengen stoffen wellicht zullen worden misbruikt om verdovende middelen op illegale wijze te vervaardigen, hebbende hij, verdachte en zijn mededaders telkens opzettelijk grote hoeveelheden azijnzuuranhydride vervoerd en voorhanden gehad.”
2.2.2
Het hof heeft het vonnis in eerste aanleg bevestigd met wijziging en aanvulling van gronden. Dit vonnis bevat onder meer de volgende bewijsvoering:
“Opiumwet lijst I
Azijnzuuranhydride is een belangrijke stof voor het productieproces van drugs en van drugsprecursoren. Azijnzuuranhydride wordt meestal in relatie gebracht met de productie van heroïne in Afghanistan. Er is ook geen legale behoefte aan invoer van azijnzuuranhydride in Afghanistan, de invoer is dan ook verboden. Zoutzuur is een chemische stof welke verschillende toepassingen heeft in het productieproces van drugs. De rechtbank acht gelet daarop wettig en overtuigend bewezen dat verdachte door het (proberen te) vervoeren van azijnzuuranhydride en/of zoutzuur naar Afghanistan, het opzet heeft gehad op de voorbereiding van het bereiden van enig middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Wet voorkoming misbruik chemicaliën
Nu uit het voorgaande volgt dat verdachte stoffen die kunnen worden gebruikt voor de vervaardiging of bewerking van drugs (in grote hoeveelheden) heeft vervoerd ten behoeve van verder onbekend gebleven afnemers, acht de rechtbank tevens bewezen dat verdachte tezamen met anderen ‘marktdeelnemer’ was in de zin van Verordening 273/2004, aangezien verdachte betrokken was bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen. Nu verdachte de bevoegde instanties daarvan niet (onverwijld) in kennis heeft gesteld, heeft verdachte tevens artikel 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën overtreden.”
2.2.3
Het hof heeft deze bewijsvoering van de rechtbank als volgt aangevuld:
“Wet voorkoming misbruik chemicaliën
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte geen ‘marktdeelnemer’ was in de zin van Verordening 237/2004, aangezien deze Verordening uitsluitend bedoeld is voor het in de handel brengen van stoffen in de EU, terwijl het in deze zaak juist de bedoeling was het een en ander buiten de EU te brengen. De verdachte moet dus van het tweede deel van feit 5 worden vrijgesproken.
De raadsman heeft verwezen naar de definities van de begrippen ‘marktdeelnemer’ en ‘in de handel brengen’ die zijn opgenomen in de Verordening 273/2004. De wet voorkoming misbruik chemicaliën is echter niet alleen een uitwerking van de Verordening 273/2004, maar ook van de Verordening 111/2005. Deze laatste Verordening houdt voorschriften in voor het toezicht op de handel tussen de Gemeenschap en derde landen in drugsprecursoren, en ziet dus op de situatie in deze zaak. In de Verordening 111/2005 wordt het begrip marktdeelnemer – onder
andere – gedefinieerd als elke natuurlijke persoon die betrokken is bij de in- en uitvoer van geregistreerde stoffen. Het begrip uitvoer is gedefinieerd als elk vertrek van geregistreerde stoffen uit het douanegebied van de Gemeenschap. Gelet hierop was de verdachte tezamen met anderen ‘marktdeelnemer’ in de zin van Verordening 111/2005, aangezien hij betrokken was bij de uitvoer van de geregistreerde stof azijnzuurhydride.
Overigens was de verdachte eveneens een marktdeelnemer in de zin van verordening 273/2004, aangezien hij ook betrokken is geweest bij het in handel brengen van de geregistreerde stof azijnzuurhydride in de Gemeenschap. Immers was de verdachte betrokken bij de levering en tussentijdse opslag van de azijnzuurhydride in container met nummer [003] van Hamburg via Noord-Beemster naar Antwerpen en vervolgens naar Afghanistan. Hetzelfde geldt voor de container met nummer [001] – waarvan 1900 liter azijnzuurhydride is aangetroffen – die door de verdachte in Heerhugowaard is ingeladen, waarna deze container via tussentijdse opslag in Noord-Beemster naar Antwerpen is vervoerd.”
2.2.4
Het onder 5 cumulatief als eerste bewezenverklaarde feit is gekwalificeerd als medeplegen van het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, door stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd. Het onder 5 cumulatief als tweede bewezenverklaarde feit is gekwalificeerd als medeplegen van een overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, artikel 2 onder a, meermalen gepleegd.
2.3.1
Het relevante juridische kader is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 11 tot en met 16.
2.3.2
Voor de beoordeling van het cassatiemiddel is in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2023, ECLI:NL:HR:2023:766, van belang. In dat arrest heeft de Hoge Raad – in vervolg op de beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie – een nadere uitleg gegeven aan het begrip “marktdeelnemer” als bedoeld in Verordening 273/2004:
“3.3.1 In het (...) arrest heeft het Hof van Justitie uitleg gegeven aan het begrip “marktdeelnemer” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder d, Verordening 273/2004. Deze uitleg houdt in de kern het volgende in. Alleen personen die betrokken zijn bij het binnen een legaal kader in de handel brengen van geregistreerde stoffen, kunnen worden beschouwd als “marktdeelnemer” (overweging 39). De werkingssfeer van Verordening 273/2004 is ook beperkt tot de legale handel in geregistreerde stoffen. Waar het gaat om illegale activiteiten met betrekking tot geregistreerde stoffen, is daarentegen het Kaderbesluit 2004/757/JBZ van de Raad van 25 oktober 2004 betreffende de vaststelling van minimumvoorschriften met betrekking tot de bestanddelen van strafbare feiten en met betrekking tot straffen op het gebied van de illegale drugshandel, van belang (overweging 53). Een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van in de Europese Unie geregistreerde stoffen, is daarom geen “marktdeelnemer” in de zin van artikel 2, aanhef en onder d, Verordening 273/2004 (overwegingen 55 en 56).
3.3.2
Dit brengt het volgende mee voor gevallen waarin aan de verdachte (mede) is tenlastegelegd dat hij de meldplicht als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening 273/2004 niet heeft nageleefd.
3.3.3
Voor een veroordeling wegens het niet naleven van de meldplicht als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening 273/2004 is vereist dat de verdachte kan worden aangemerkt als “marktdeelnemer”. Het begrip “marktdeelnemer” is dus een te bewijzen bestanddeel. Dat bestanddeel kan niet bewezen worden verklaard als komt vast te staan dat de verdachte in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van de betreffende geregistreerde stoffen. Daarvan is in ieder geval sprake als de verdachte met betrekking tot de geregistreerde stoffen gedragingen heeft verricht, die een in de Opiumwet strafbaar gesteld feit opleveren. Op deze wijze wordt ook voorkomen dat op een persoon die zich met betrekking tot geregistreerde stoffen schuldig maakt aan een Opiumwetdelict, tevens de meldplicht zoals bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening 273/2004 zou komen te rusten en hij dus het eigen strafbare handelen zou moeten melden.
3.3.4
In het geval dat aan een verdachte zowel het niet voldoen aan de meldplicht als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening 273/2004, als een Opiumwetdelict met betrekking tot dezelfde geregistreerde stoffen (cumulatief of alternatief) is tenlastegelegd, moet de rechter als eerste beoordelen of dat tenlastegelegde Opiumwetdelict kan worden bewezenverklaard. Als dat het geval is, heeft dat immers tot gevolg dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als “marktdeelnemer” in de zin van artikel 8 lid 1 Verordening 273/2004.
Als aan een verdachte uitsluitend het niet voldoen aan de meldplicht als bedoeld in artikel 8 lid 1 Verordening 273/2004 is tenlastegelegd, kan het bestanddeel “marktdeelnemer” niet worden bewezenverklaard als komt vast staan – gelet op wat daarover rechtstreeks uit de bewijsvoering volgt dan wel door of namens de verdachte met voldoende concretisering is aangevoerd – dat de verdachte in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen.”
2.3.3
Voor een veroordeling wegens het niet naleven van de meldplicht als bedoeld in artikel 9 lid 1 Verordening 111/2005 is eveneens vereist dat de verdachte kan worden aangemerkt als “marktdeelnemer”. Ook hier geldt dat dit bestanddeel niet kan worden bewezenverklaard als komt vast te staan dat de verdachte in het kader van een illegale activiteit betrokken is bij de in- of uitvoer van geregistreerde stoffen. Daarvan is in ieder geval sprake als de verdachte met betrekking tot de geregistreerde stoffen gedragingen heeft verricht, die een in de Opiumwet strafbaar gesteld feit opleveren.
2.4
Het hof heeft over het onder 5 cumulatief als eerste bewezenverklaarde feit onder meer vastgesteld dat de verdachte Opiumwetdelicten heeft voorbereid dan wel bevorderd, en dat dit feit betrekking heeft op het voorhanden hebben, vervoeren en proberen te vervoeren naar Afghanistan van (onder meer) de geregistreerde stof azijnzuuranhydride. Dit betekent dat de verdachte in het kader van een illegale activiteit, te weten het voorbereiden of bevorderen van Opiumwetdelicten als bedoeld in artikel 10a lid 1 Opiumwet, betrokken is geweest bij het in de handel brengen van azijnzuuranhydride en de (voorgenomen) uitvoer daarvan. De verdachte kan daarom niet als een “marktdeelnemer” in de zin van de Verordeningen 273/2004 en 111/2005 worden aangemerkt. Het andersluidende oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.5
Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, slaagt het. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.
2.6
Tegen het onder 5 cumulatief als eerste bewezenverklaarde feit is in cassatie geen klacht gericht. De veroordeling voor dat feit blijft dan ook in stand. Dit heeft tot gevolg dat de verdachte niet als een “marktdeelnemer” in de zin van voornoemde verordeningen kan worden aangemerkt. De Hoge Raad zal daarom de zaak in zoverre zelf afdoen door de verdachte vrij te spreken van het onder 5 cumulatief als tweede tenlastegelegde feit. Omdat de door het hof opgelegde straf mede op dit feit zag, zal de Hoge Raad de uitspraak van het hof wat betreft de strafoplegging vernietigen en de zaak in zoverre terugwijzen naar het hof.
3.Beoordeling van het zesde cassatiemiddel
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
4.Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
5.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 5 cumulatief als tweede tenlastegelegde en de strafoplegging;
- spreekt de verdachte vrij van het onder 5 cumulatief als tweede tenlastegelegde;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak ten aanzien van de strafoplegging opnieuw wordt berecht en afgedaan;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren M. Kuijer en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
14 november 2023.
14 november 2023.