Bij de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, is door het hof ten laste van de aanvrager bewezenverklaard dat:
“de besloten vennootschap [A] B.V. in de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001 in Nederland, meermalen, telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte,
te weten
- in verband met de bouw en overdracht/oplevering van een hotel-café-restaurant en/of een of meer appartementen en/of een of meer woningen te [plaats] door die besloten vennootschap [A] B.V. in opdracht van het bedrijf [B] B.V.
een of meer ten name van fiscale eenheid [C] B.V., [A] B.V., c.s. gestelde aangiften omzetbelasting over een of meer aangiftetijdvakken in de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001, en/of
- in verband met de verkoop van een of meer woningen en/of appartementen te [plaats] door en/of namens die besloten vennootschap [A] B.V. door bemiddeling van het bedrijf [D] B.V.
een of meer ten name van fiscale eenheid [C] B.V., [A] B.V., c.s. gestelde aangiften omzetbelasting over een of meer aangiftetijdvakken in de periode van 1 april 1999 tot en met 31 januari 2001,
telkens opzettelijk onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, terwijl het feit er telkens toe strekte dat te weinig belasting werd geheven,
immers heeft [A] B.V. in die aangiften, ingediend bij de Belastingdienst Grote Ondernemingen te Groningen, telkens opzettelijk een onjuist (totaal) te betalen bedrag of terug te vragen bedrag omzetbelasting vermeld,
aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.”
4.2.1Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op 21 bewijsmiddelen. Daaronder bevinden zich de aangiften omzetbelasting, ingediend ten name van [A] B.V. van de periode van 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001, een aanneemovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] B.V. en diverse facturen. Daarnaast steunt de bewezenverklaring op onder meer het volgende bewijsmiddel:
“20. Een proces-verbaal van verhoor d.d. 23 april 2003 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, opgenomen in het dossier nummer 25526 van de FIOD-ECD (bijlage 26), inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte [aanvrager] :
Ik heb begrip voor het standpunt van de fiscus dat als je 6 miljoen ontvangt, dat je daar BTW over moet afdragen. Maar wij zagen dat als een tijdelijk potje. Juridisch gezien had het teruggeclaimd kunnen worden door [betrokkene 1] .
Samen met [betrokkene 2] , die heeft overlegd met [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , heb ik besloten om het als een tijdelijk potje aan te merken en er geen BTW over af te dragen. Als u mij nu zegt dat er over het gehele [projectnaam] geen omzetbelasting is afgedragen, dan ben ik dat met u eens.”
4.2.2Het hof heeft in de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, met betrekking tot het bewijs onder meer het volgende overwogen:
“Verdachte was ten tijde van het ten laste gelegde financieel directeur bij [C] (moederbedrijf). Het aannemersbedrijf [A] B.V. is de dochtermaatschappij van [C] B.V.
(...)
[B] B.V. heeft opdracht gegeven tot de bouw van een complex bestaande uit een hotel-café-restaurant, 54 appartementen en 15 woningen te [plaats] op [plaats]. Deze opdracht is door de dochtermaatschappij [A] B.V. aangenomen bij overeenkomst van 3 juli 1998 ([projectnaam]).
De betaling van de totale aanneemsom van ƒ 17.250.000,- (exclusief omzetbelasting) aan [A] B.V. zou volgens de overeenkomst plaats vinden door:
- betaling in natura bij wijze van overdracht aan [A] B.V. van het recht op verkoop en levering van 15 woningen (ƒ 3.915.000,-) en 36 appartementen (ƒ 7.164.000,-) tezamen ter waarde van ƒ 11.079.000,-;
- het aangaan van een te verrekenen lening van ƒ 1.350.000,- bij oplevering;
- een contante betaling van ƒ 4.821.000,- bij oplevering.
Door bemiddeling van [D] .BV zijn door [A] B.V. alle 15 woningen en 9 van de 36 appartementen verkocht aan derden.
(...)
Onjuiste en/of onvolledige aangiften omzetbelasting
De eerste vraag die beantwoord dient te worden is de vraag of de aangiften omzetbelasting waar de tenlastelegging op ziet onjuist en/of onvolledig waren.
Op 7 april 1999 vindt bij notariële akte de feitelijke overdracht plaats van de 15 woningen en 36 appartementen door [B] B.V. aan [A] B.V. Door [A] B.V. wordt een factuur gedateerd 7 april 1999 onder factuurnummer [001] aan [betrokkene 1] ( [B] B.V.), [projectnaam] te [plaats], verzonden voor een bedrag van ƒ 11.079.000,- exclusief ƒ 1.938.525,- omzetbelasting, met de omschrijving "Conform overeenkomst door u vooruitbetaald''.
Uit de stukken blijkt dat de belastingdienst zich op het standpunt stelt dat [A] BV in verband met een in de akte van 3 juli 1998 aan [B] verleende kwijting uiterlijk op 15 augustus 1998 voor het hierboven genoemde bedrag van ƒ 11.079.000,- een factuur aan [B] BV had moeten verzenden. Namens verdachte is aangegeven dat hij hiervan niet op de hoogte was.
Het moet ervoor worden gehouden dat de prestaties van [A] BV uiterlijk op 7 april 1999 zijn verricht. Op die datum zijn immers woningen en appartementen geleverd aan [A] . Die levering vormde (onderdeel van) de tegenprestatie voor de bouw van onder meer die woningen en appartementen. De datum van 7 april 1999 staat ook vermeld op de factuur van [A] BV aan [betrokkene 1] , bestuurder van [B] BV. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat in het geheel geen omzetbelasting over het bedrag van ƒ 11.079.000,- is aangegeven.
Door de verdediging is gesteld dat ten aanzien van het niet opgeven van de omzetbelasting over het bedrag van f 11.079.000,- niet is voldaan aan het strekkingsvereiste. Tegenover de prestatie van [A] BV aan [B] stond immers een tegenprestatie van dezelfde waarde, door [B] eveneens gefactureerd aan [A] op 7 april 1999.
Het hof volgt de verdediging daarin niet. De door de fiscale eenheid ingevulde aangifteformulieren bevatten aparte rubrieken voor door de aangever verrichte leveringen/diensten en aan de aangever verrichte leveringen/diensten. Het niet vermelden van door aangever verrichte prestaties is een gedraging die naar haar aard en in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven. Daarnaast wordt de controle naar de juistheid van de aangifte bemoeilijkt. Van het belang van een juiste en volledige aangifte is overigens in het onderhavige geval gebleken. Zoals hierboven vermeld stelt de belastingdienst zich op het standpunt dat de omzetbelasting over het bedrag van ƒ 11.079.000,- eerder aangegeven had moeten worden. Door de omzetbelasting niet (op tijd) aan te geven hoeft de aangever de omzetbelasting niet "voor te financieren" en loopt de staat rente-inkomsten mis.
Gedateerd 27 april 2000 wordt door [A] B.V. onder factuurnummer [002] de in de overeenkomst van 3 juli 1998 overeengekomen contante betaling van ƒ 4.821.000,- exclusief ƒ 843.675,- omzetbelasting gefactureerd. Onder factuurnummer [003], ook gedateerd op 27 april 2000, wordt door [A] B.V. de betaling van de tussentijds overeengekomen meerwerk van het [projectnaam] ten bedrage van ƒ 740.000,- exclusief ƒ 129.500,- omzetbelasting, gefactureerd.
Door bemiddeling van [D] BV zijn in 1999 en 2000 door [A] B.V. 15 woningen en 9 appartementen (behorende tot de woningen en appartementen die door [A] BV als betaling in natura waren verkregen van [B] BV) verkocht aan derden. Over het jaar 1999 bedroeg de opbrengst inzake deze verkopen ƒ 6.687.920,- exclusief ƒ 1.170.382,- aan omzetbelasting. Over het jaar 2000 bedroeg de opbrengst ƒ 440.517,- exclusief ƒ 77.092,- aan omzetbelasting. De betaling van (termijn)bedragen van de door of vanwege [A] B.V. verstuurde facturen aan de kopers van de woningen en appartementen, zijn gedaan op een rekening ten name van [C] B.V. Verdachte was in de ten laste gelegde periode financieel directeur van die BV.
In de aangiften omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid van [A] van de periode 1 juli 1998 tot en met 31 januari 2001 is geen opgave gedaan van bovengenoemde leveringen/betalingen noch van de daarmee gemoeide omzetbelasting, terwijl deze opgave wel had moeten gebeuren in die periode.
Verdachte heeft op 23 april 2003 - in aanwezigheid van zijn raadsman - bij de FIOD-ECD ten aanzien van de BTW-afdrachten inzake het [projectnaam] verklaard dat de omzetbelasting die [A] B.V. had moeten afdragen bewust niet was afgedragen en werd gezien als een 'tijdelijk potje'. Over het gehele project was aldus, naar eigen zeggen van verdachte, geen omzetbelasting afgedragen.
Gelet op het vorenstaande zijn de aangiften omzetbelasting waar de tenlastelegging op ziet onjuist en/of onvolledig gedaan.
(...)
Feitelijk leidinggeven door de verdachte
Van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedragingen is eveneens sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedragingen achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, en hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk bevordert.
Uit diverse verklaringen is naar voren gekomen dat verdachte persoonlijk bemoeienissen had met de totstandkoming van de overeenkomst tussen [A] BV en [B] BV en tevens bemoeienissen had met de gang van zaken binnen [A] BV, met name waar het ging om financiële zaken. Hij was, hoewel geen formeel bestuurder van [A] BV, in de positie te bewerkstelligen dat door [A] BV correct aangifte van de omzetbelasting werd gedaan.
Gelet op het feit dat verdachte zelf direct willens en wetens betrokken is bij de besluitvorming om geen omzetbelasting af te dragen met betrekking tot het [projectnaam], wordt vastgesteld dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [A] B.V. opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van de aangiften omzetbelasting met betrekking tot het gehele [projectnaam].”