Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer19/03561
Datum22 juni 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 mei 2019, nummer 23-003849-16, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, I.N. Weski, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het tweede cassatiemiddel is schriftelijk toegelicht.
De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend (i) wat betreft het bewezenverklaarde ten aanzien van het laatste gedachtestreepje ( [slachtoffer 4] ), en (ii) voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, tot zodanige op artikel 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadslieden van de verdachte hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2.Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 5 oktober 2012 te Amsterdam met een ander in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten de in de [a-straat] gevestigde horecagelegenheid [A] en op de openbare weg, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] , welk geweld bestond uit
- tegen [slachtoffer 1] : met kracht bij het hoofdhaar vastpakken en trekken, vingers steken in de mond, aan het hoofdhaar en de mond naar achteren trekken, tegen de grond slaan, aan het hoofdhaar omhoog trekken en tegen de grond slaan,
- tegen [slachtoffer 2] : met kracht met elleboog achterwaarts stompen op de onderkaak,
- tegen [slachtoffer 3] : vastpakken van de kleding, tegen het achterhoofd slaan, bij de keel vastpakken en vasthouden en stompen in het gezicht onder het linker oog en
- tegen [slachtoffer 4] : vastpakken van de kleding en stompen in het gezicht.”
2.2
De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1305-2012257060-1 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van [slachtoffer 4] [doorgenummerde pagina’s 1-3]:
Op 5 oktober 2012 omstreeks 02:35 uur bevond ik mij in uitgaangelegenheid [A] in de [a-straat 1] te Amsterdam. Ik stond samen met mijn vrienden op de dansvloer. Ik zag dat er een vechtpartij ontstond. Ik wilde naar buiten gaan, want ik wilde niet betrokken raken bij een vechtpartij. Tijdens het weglopen zag ik dat er een persoon (NN1) tegenover mij kwam staan. Ik zag dat NN1 boos was. Ik voelde dat NN1 mij vastpakte bij mijn shirt ter hoogte van mijn borst. Vervolgens liet NN1 mij los. Vlak hierna zag ik dat NN1 zijn rechter vuist balde. Ik voelde dat zijn vuist met een harde klap op mijn gezicht terecht kwam. Ik voelde dat ik meerdere harde vuistslagen in mijn gezicht kreeg. Ik denk dat het er minimaal vier zijn geweest. Na de klappen deed mijn hele gezicht pijn. Ik voelde dat mijn lippen opgezwollen waren. Ik voelde in mijn hoofd een harde stekende pijn.
Nadat NN1 mij geslagen had, ben ik in de chaos naar buiten gebracht. Ik wilde de club weer naar binnen gaan, toen ik zag dat er een tweede persoon (NN2) op mij af kwam lopen. Uit het niets zag ik dat NN2 zijn linker vuist balde en deze met kracht richting mijn hoofd bracht. Ik voelde dat zijn vuist met een harde klap op mijn voorhoofd terecht kwam. Ik zag een flits en voelde erge pijn in mijn hele hoofd. Ik ben hierna nog een keer geslagen.
Ik kan NN1 als volgt omschrijven:
- Turks of Marokkaanse afkomst
- ongeveer tussen de 20 en 25 jaar
- crème, wit of grijs T-shirt
- gespierd postuur, brede schouders
Ik kan NN2 als volgt omschrijven:
- Turks of Marokkaanse afkomst
- zag er ouder uit dan NN1
- bol hoofd
- kleine bolle buik
Noot verbalisant: ik zie dat de lippen van aangever opgezwollen zijn en bloeden. Ik zie dat het voorhoofd van aangever opgezwollen is. Ik zie dat de rechteroorlel van aangever uitgescheurd is en bloedt.
2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1308-2012257060-4 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] . Dit procesverbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van [slachtoffer 1] [doorgenummerde pagina’s 9-11]:
Op 5 oktober 2012 tussen 2:30 en 2:40 uur bevond ik mij in [A] te Amsterdam. Ik was aan het dansen en op een gegeven moment zag ik dat mijn neef (het hof begrijpt: [slachtoffer 3] ) op de grond lag. Ik zag dat hij door twee jongens mishandeld werd. Ik zag dat mijn neef probeerde op te staan. Ik heb mijn neef vastgepakt en naar de kant geduwd.
Ik voelde dat ik bij mijn haren gepakt werd. Ik voelde dat iemand mij aan mijn haren naar achteren trok. Ik voelde dat dezelfde persoon mij bij mijn mond pakte en mij hard naar achteren trok. Hij trok mij met zijn vingers in mijn mond naar achteren. Ik voelde dat hij dit met kracht van meer dan geringe betekenis deed. Ik voelde pijn aan mijn hoofd en pijn in mijn mond. Ik proefde bloed in mijn mond. Ik voelde dat de persoon die mij vast had mij met kracht van meer dan geringe betekenis tegen de grond sloeg. Ik voelde dat ik hard op de grond terecht kwam. Ik voelde vervolgens dat hij mij weer hard bij mijn haren pakte en weer met kracht van meer dan geringe betekenis naar achteren trok. Ik voelde dat hij mij weer tegen de grond sloeg. Nadat ik weer op de grond lag, voelde ik dat hij mij weer aan mijn haren omhoog trok. Ik voelde dat hij mij weer op de grond gooide. Op het moment dat hij mij naar achteren trok, zag ik dat het een donkere jongen was met een kaal hoofd. Volgens mij had hij een zwart T-shirt aan. Ik weet wel dat hij fors was, niet gespierd maar wel dik/stevig.
3. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1305-2012257060-7 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van [slachtoffer 2] [doorgenummerde pagina’s 17-19]:
In de nacht van 4 oktober 2012 op 5 oktober 2012 zijn ik, mijn zus [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar [A] gegaan. Omstreeks 02:30 uur ben ik bij de nooduitgang van de [A] op de begane grond gaan staan. Hier bevindt zich een soort podium. Wij waren daar aan het dansen. Op een gegeven moment zag ik een voor mij onbekende jongen aan komen lopen. De jongen zag er als volgt uit:
- fors postuur
- Marokkaans uiterlijk
- zwart shirt
Ik zag dat de jongen iets tegen mijn zus zei. Ik hoorde dat mijn zus zei: ‘Nee, dat wil ik niet’. Ik zag dat de jongen dichter bij mijn zus ging staan, waardoor zij genoodzaakt was naar achteren te lopen. Hierdoor kwam zij tegen de muur te staan in de hoek. Ik ben hierop naar mijn zus gelopen en de voor mij onbekende jongen. Ik heb tegen de jongen gezegd dat hij mijn zus met rust moest laten. Ik hoorde de jongen zeggen: ‘Ik wilde haar alleen maar iets vragen, waar bemoei jij je mee?’. Ik zag dat mijn vriend, [slachtoffer 3] , naar ons toe kwam lopen. Ik hoorde hem tegen de jongen zeggen: ‘Je moet deze meiden met rust laten’. De jongen reageerde hierop met de woorden: ‘Je moet oprotten, bemoei je er niet mee’. Op dat moment kwam er nog een voor mij onbekende jongen bij ons staan. Deze jongen zag er als volgt uit:
- Marokkaans postuur
- grijs shirt
Ik zag dat de jongen die net aan was komen lopen, achter mijn vriend ging staan. Ik zag dat hij mijn vriend tegen zijn hoofd aan sloeg. Op dat moment ontstaat er een gevecht tussen mijn vriend en de twee jongens. Ik zag op een gegeven moment security medewerkers aan komen lopen. Ik zag dat de jongen met het grijze shirt van mijn vriend afgetrokken werd. Hierdoor kwam hij naast mij te staan. Ik zag dat de jongen mij schuin naar achteren aankeek. Op datzelfde moment zag ik dat hij zijn rechter arm omhoog bracht en hem kromde, waardoor zijn elleboog mijn kant op wees. Ik zag dat hij met behoorlijke kracht en snelheid zijn elleboog naar achteren bewoog. Ik voelde dat zijn elleboog mijn kaak aan de rechterkant raakte. Ik voelde pijn en kromp meteen in elkaar. Nadat ik bekomen was van de schrik, zag ik dat de nooduitgang openstond. Ik zag dat de security medewerkers de twee jongens naar buiten brachten.
4. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL1308-2012257060-8 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1] [doorgenummerde pagina’s 40-42]:
Op 5 oktober 2012 omstreeks 03:00 uur bevond ik mij in [A] , gevestigd in de [a-straat] te Amsterdam. Ik stond samen met mijn zusje, [slachtoffer 2] , voor de nooduitgang welke tegenover de trap is. Ik stond daar op een verhoging in de zaal met mijn zusje te dansen. Ik zag dat er een jongen naar mij toe kwam lopen. Ik kan deze jongen als volgt omschrijven:
NN1:
- getinte jongen
- stevig postuur
- hij droeg een zwart strak shirt met lange mouwen
Ik hoorde dat de jongen aan mij vroeg of ik met hem wilde dansen. Ik zei toen gelijk al ‘Nee’. Wederom vroeg hij of ik met hem wilde dansen. Ditmaal vroeg hij het op een dwingende toon en hierbij pakte hij mij tevens vast aan mijn arm met de bedoeling om mij op de dansvloer te krijgen. Mijn zusje werd op hetzelfde moment door een andere jongen aangesproken. Deze jongen kan ik als volgt omschrijven:
NN2:
- getinte jongen
- zeer gespierd
- een strak lichtgrijs shirtje met lange mouwen
- hij had gemillimeterd haar
NN2 begon zich ermee te bemoeien. Op een gegeven moment duwden beide jongens mijn zusje en mij in de hoek. Ik zag dat het vriendje van mijn zusje, [slachtoffer 3] , tussen ons en de jongens in kwam staan. Ik hoorde [slachtoffer 3] op een rustige toon zeggen dat mijn zusje zijn vriendin is en dat wij niet met hen wilden dansen. Wij konden vanuit de hoek wegkomen.
Op een gegeven moment zag ik dat [slachtoffer 3] zich omdraaide bij de jongens vandaan en naar ons keek. Ik zag dat vervolgens de jongen met het grijze shirt, NN2, [slachtoffer 3] een klap op zijn achterhoofd gaf. Ook de jongen met het zwarte shirt richtte zich op [slachtoffer 3] en ik zag dat beide jongens [slachtoffer 3] begonnen te duwen en te slaan.
Ik zag dat [slachtoffer 3] ten val kwam en dat de twee jongens op hem sprongen. Op het moment dat [slachtoffer 3] op de grond lag, werd hij nog diverse malen geslagen. Ik zag dat er twee portiers aan kwamen, welke zich met de vechtpartij gingen bemoeien. Ik zag dat [slachtoffer 3] en de jongen met het grijze shirt nog op de grond lagen. Ik zag dat een portier de jongen met het grijze shirt vastpakte van achteren en hem vasthield. Ik zag dat deze jongen zich los wurmde en weer terug kwam lopen om te vechten. Uiteindelijk hebben de portiers de beide jongens naar buiten weten te duwen, via de nooduitgang van de [A] .
5. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2012257060-15 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] . Dit procesverbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer 3] [doorgenummerde pagina’s 37-39]:
Op 5 oktober 2012 omstreeks 02:45 uur bevond ik mij in Club [A] te Amsterdam. Ik was hier onder andere met mijn vriendin [slachtoffer 2] , haar zus [betrokkene 1] en mijn nichtje [slachtoffer 1] (het hof begrijpt: [slachtoffer 1] ). Ik zag dat [slachtoffer 2] en [betrokkene 1] samen stonden en ik zag dat [betrokkene 1] werd benaderd door een Marokkaanse jongen, welke ik bij de naam [medeverdachte] ken. Ik kan [medeverdachte] als volgt omschrijven:
- lichtbruine huidskleur
- fors / dik postuur
- kaal hoofd
- in het zwart gekleed
Ik stond ongeveer drie meter van [betrokkene 1] en [slachtoffer 2] vandaan en ik zag dat [medeverdachte] naar [betrokkene 1] liep. Ik zag dat [medeverdachte] [betrokkene 1] probeerde te versieren en ik zag dat hier niet op ingegaan werd door haar. Ik zag dat de twee meiden naar achteren stapten en hierdoor in een hoekje belandden. Hierop ben ik naar hen toe gelopen en ik vroeg [medeverdachte] of hij de dames met rust wilde laten, omdat het mijn vriendin was. Op het moment dat de dames wegliepen, voelde ik dat [medeverdachte] mijn trui van achter vastpakte en ik voelde gelijk een vuistslag op mijn achterhoofd. Ik voelde meteen pijn op mijn hoofd en draaide mij gelijk om en ik zag dat het [medeverdachte] was. Tijdens het omdraaien werd ik door een tweede persoon bij mijn keel gegrepen. Ik zag dat dit de jongen was die ik ken bij de naam [verdachte] . Ik kan [verdachte] als volgt omschrijven:
- gespierd postuur
- kaal hoofd
- grijs shirt
Ik zag en voelde dat [verdachte] mij een stoot onder mijn linkeroog gaf. Ik zag dat dit met zijn vuist opzettelijk werd gedaan. Ik voelde direct een pijnscheut op mijn jukbeen. Vanuit de hoek waar ik stond, werd ik door [medeverdachte] en [verdachte] meegetrokken meer naar het midden van de dansvloer. Ik voelde dat beide mannen op mij bleven inslaan en trappen. Ik voelde pijn op mijn hoofd, lichaam, rug en benen.
Omstanders en beveiliging hebben de jongens van mij afgehouden. Ik zag [medeverdachte] staan. Ik zag dat hij [slachtoffer 1] met één hand bij haar haren vasthield en ik zag dat zij half schreeuwend en huilend op de grond lag.
Al vechtend verplaatste de gehele groep met Marokkaanse jongens, beveiligers en omstanders zich naar buiten. Ik zag dat een klasgenoot van mijn broertje [betrokkene 3] , ik ken hem als [slachtoffer 4] , ook betrokken was in het gevecht. Ik pakte hem vast en trok hem uit het gevecht. Ik zag dat zijn lip aan het bloeden was. Ik zag ook dat hij een bult op zijn voorhoofd had en dat zijn beide oorlellen aan het bloeden waren.
Ik zag dat het gevecht zich verplaatste in de richting van de [B] . Ik zag dat er nu enkele beveiligers van de [C] en agenten bij stonden en de Marokkaanse jongens onder controle probeerden te houden.
6. Een proces-verbaal van 18 december 2014, opgemaakt door mr. E. Diepraam, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 december 2014 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 3] :
Ik was op 5 oktober 2012 in [A] . Ik stond in het midden van de discotheek te dansen. Ik zag toen dat [betrokkene 1] werd aangesproken door een jongen met een zwarte trui. Ik kende die jongen niet. Mr. Huibers houdt mij voor dat ik tegenover de politie heb verklaard over een jongen die ik bij de naam [medeverdachte] kende. Dat is niet goed overgekomen. Na de vechtpartij werd er door verschillende mensen tegen mij gezegd dat ik met [medeverdachte] gevochten had. Het was niet zo dat ze zeiden dat die jongen met die zwarte trui [medeverdachte] heette.
Met [slachtoffer 2] , [betrokkene 1] , [slachtoffer 1] , mijn broertje en een Surinaamse jongen (het hof begrijpt: [slachtoffer 4] ) ben ik naar het politiebureau gegaan.
Mr. Huibers houdt mij voor dat in mijn politieverklaring wordt gesproken over de naam [verdachte] . Toen ik na de vechtpartij buiten weer in de discotheek was, waren er mensen die zeiden dat ik had gevochten met [medeverdachte] en [verdachte] . U vraagt mij waardoor ik dacht dat die twee over wie ik bij de politie verklaarde zo heetten. Toen wij op het politiebureau waren, zag ik die twee jongens uit het politiebusje stappen. Dat ik aannam dat de jongen met de zwarte trui [medeverdachte] was en de ander [verdachte] en niet andersom, was eigenlijk nergens op gebaseerd.
7. Een proces-verbaal van aanhouding met nummer PL1305-2012257068-2 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 2] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven [doorgenummerde pagina 26-27]:
Op 5 oktober 2012 omstreeks 02:40 uur bevonden wij ons, in uniform gekleed, te Amsterdam. Wij hoorden dat er een vechtpartij was voor de uitgaansgelegenheid ‘ [B] ’. Ter plaatse zagen wij diverse mensen op straat. Daarbij werd er een man vastgehouden door [betrokkene 4] , een portier van de [C] . Ik hoorde [betrokkene 4] zeggen dat de man die hij vasthield iemand had mishandeld. Hij zou iemand een aantal klappen hebben gegeven.
Daarbij wees een andere portier, [betrokkene 5] , van de [B] mij, [verbalisant 6] , naar een man welke later opgaf te zijn genaamd: [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] . Heller verklaarde mij dat ook die man klappen had gegeven aan een ander persoon. Wij zijn naar [verdachte] toegelopen en gezien de hectiek die op dat moment was op straat hebben we hem direct aangehouden.
8. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1305-2012257060-6 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 10] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant [doorgenummerde pagina 29]:
Op 5 oktober 2012 omstreeks 02:43 uur zat ik als chef van dienst aan het politiebureau Lijnbaansgracht. Via de horecalijn kwam een telefoontje binnen dat er tegenover de [B] aan de Lijnbaansgracht een vechtpartij gaande was. Ik heb met camera 5, die aan het politiebureau Lijnbaansgracht is bevestigd, de betreffende locatie in beeld genomen. Ik zag dat er een persoon, gekleed in een licht T-shirt werd vastgehouden door 2 beveiligers en nog 1 ander persoon. Tevens zag ik dat de persoon met het lichte shirt zich losmaakte van de 3 personen. Ik zag dat de man in het lichte T-shirt vervolgens op een ander persoon toeliep. Ik zag dat de man een slaande beweging maakte in de richting van iets. Ik zag dat er een fietspost ter plaatse kwam. Deze fietspost heb ik geleid naar de persoon met het lichte T-shirt. Ik zag dat de fietspost de man aansprak, waarop ik doorgaf dat dit de persoon in het lichte T-shirt was. Hierop werd de persoon aangehouden.
Verdachte: [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] .
9. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2012257060-9 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 7] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] [doorgenummerde pagina’s 43-46]:
Ik was in de [A] . Ik was met een vriend. Ik ga naar buiten en vervolgens word ik door twee fietsers meegenomen.
10. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2012257060-14 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de verdachte [verdachte] [doorgenummerde pagina’s 53-57]:
V: Kan je zeggen waar je was?
A: In de [A] .
11. Een proces-verbaal van inverzekeringstelling met nummer PL1309-2012257068-4 van 5 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de verdachte [verdachte] [doorgenummerde pagina 64]:
Het zou kunnen allemaal. Ik heb toen ook geslagen. Ik had ook behoorlijk wat op toen.
12. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1302-2012257060-21 van 6 oktober 2012, met fotobijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 11] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant [doorgenummerde pagina 34]:
Ik toonde [slachtoffer 2] foto 2 (waarop [verdachte] , die een zwart shirt draagt, staat afgebeeld; naar het hof begrijpt is de foto kort na de aanhouding van [verdachte] op het politiebureau genomen), waarna zij mij verklaarde: ‘Dat is die jongen die mijn zus heeft lastiggevallen. Hij hield mijn vriend vast aan zijn T-shirt. Ik herken het gezicht van de man van foto 2 als de man die mijn vriend heeft geslagen.’
13. De eigen waarneming van het hof, gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2019. De voorzitter deelt mee dat deze eigen waarneming inhoudt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Het hof heeft de foto van de medeverdachte [medeverdachte] op dossierpagina 35 in het dossier bekeken.
De kleur van het shirt van [medeverdachte] (op die foto, naar het hof begrijpt, genomen op het politiebureau, kort na de aanhouding van de medeverdachte) kan als licht/grijs worden aangeduid.
Aanvullende overweging:
[slachtoffer 2] en [betrokkene 1] hebben verklaard dat de jongen met het grijze shirt (de medeverdachte [medeverdachte] ) [slachtoffer 3] als eerste heeft geslagen, terwijl deze heeft verklaard dat hij bij zijn kleding is vastgepakt en als eerste is geslagen door de jongen met het zwarte shirt (de verdachte). Het hof hecht, waar het gaat om de betrouwbaarheid van de verklaringen, geen wezenlijke betekenis aan dit verschil, mede gelet op de hectiek waarin de gewelddadigheden hebben plaatsgevonden en de emoties die deze bij de betrokkenen teweeg zullen hebben gebracht. Daar komt bij dat de verklaringen voor het overige, ook waar het de beschrijving van de daders betreft, in belangrijke mate overeen komen.”
2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit. Daartoe heeft zij - kort gezegd - aangevoerd dat niet op basis van de elkaar besmettende, tegensprekende en daardoor onbetrouwbare getuigen, in ieder geval waar het de identificatie betreft, tot het direct redengevend, rechtmatig en overtuigend bewijs kan worden gekomen dat de verdachte zich opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 5 oktober 2012 is in de uitgaansgelegenheid [A] in Amsterdam en aansluitend op de aangrenzende openbare weg, de Lijnbaansgracht, openlijk in vereniging geweld gepleegd tegen verschillende personen. De initiators en daders van dat geweld waren twee mannen, waarvan één was gekleed in een zwart shirt en de ander in een shirt met een lichte kleur. De verdachte en medeverdachte [medeverdachte] ontkennen dat zij deze mannen zijn. Het hof volgt hen daarin op grond van het volgende niet.
Vast staat dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] in de bewuste nacht in [A] zijn geweest. De verdachte, gekleed in een zwart shirt, is op aanwijzen van een portier van de in de buurt van [A] gelegen [B] direct na het incident op de Lijnbaansgracht aangehouden. [medeverdachte] , gekleed in een shirt met een lichte kleur, werd ter plaatse, door een portier van de naastgelegen [C] vastgehouden ‘omdat hij iemand had mishandeld’, maar wist zich los te rukken en werd enkele minuten later op de Lijnbaansgracht op aanwijzen van een verbalisant aangehouden.
De verdachten voldoen aan het (zij het niet zeer specifieke) signalement van de daders zoals de aangevers/getuigen dat hebben gegeven. Daar komt bij dat één van de getuigen, [slachtoffer 3] , heeft verklaard dat hij, toen hij direct na het incident op het politiebureau was, de twee daders daar uit een politiebus zag stappen. Aangezien enkel de verdachte en [medeverdachte] als verdachten van onderhavig feit zijn aangehouden, kan het niet anders dan dat zij het waren die de getuige toen en daar heeft gezien. Voorts is de verdachte door de getuige [slachtoffer 2] op een foto herkend als één van de daders. Tot slot heeft de verdachte bij zijn inverzekeringstelling verklaard dat het allemaal zou kunnen, dat hij ook geslagen heeft en dat hij behoorlijk wat op had.
Het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat het de verdachte en [medeverdachte] zijn geweest die het ten laste gelegde feit hebben begaan. Dat sprake is geweest van onderlinge afstemming van de verklaringen van de getuigen/aangevers, is enkel een suggestie van de verdediging, waarvoor geen enkel aanknopingspunt is te vinden. Ook anderszins heeft het hof geen reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van die verklaringen, waarbij het overweegt dat de verklaringen van de getuigen/aangevers niet zodanig van elkaar verschillen dat zij niet bruikbaar voor het bewijs zouden zijn.”
3.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met een gevoerd verweer bij de bewijsvoering heeft betrokken de verklaring die de verdachte op 5 oktober 2012 bij de politie heeft afgelegd (bewijsmiddel 11), zonder dat hij vóór het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen.
3.2
Volgens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte daar aangevoerd dat de verdachte tijdens zijn inverzekeringstelling is verhoord zonder dat hij voorafgaand aan dat verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te consulteren. Zij heeft betoogd dat dit verzuim meebrengt dat de betreffende verklaring van de verdachte niet voor het bewijs mag worden gebruikt.
3.3
Op grond van de arresten van de Hoge Raad van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079 en 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 had het hof ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of de verdachte is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat vóór het eerste politieverhoor en of hem de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken dan wel of hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Omdat het hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd. Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht.
4.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van [slachtoffer 4] als getuige ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuige afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid Pro 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.
4.2.1
Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte een voorwaardelijk verzoek gedaan om onder meer [slachtoffer 4] als getuige te horen. Dat verzoek luidt:
“Mocht u bij beraadslaging menen voor een veroordeling beroep te willen doen op enigerlei materiaal uit dit dossier, dan verzoek ik u uitdrukkelijk onder die voorwaarde alsnog alle getuigen, dus [slachtoffer 4] , de beide [slachtoffer 2] , van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] in onmiddellijkheid ter zitting te horen omtrent de vraag mede in confrontatie met elkaars verklaringen wie zij onder welke omstandigheden wat hebben zien doen ten aanzien van het tenlastegelegde.”
4.2.2
Daarnaast houdt de pleitnota het volgende in:
“Allereerst ten aanzien van [slachtoffer 4] , Aangever.
Niet alleen dat deze niet bevraagd kon worden door de verdediging, de politierechter of u tot op heden en dus, bij gebreke aan ander redengevend ander voldoende ondersteunend materiaal diens relaas dient te worden uitgesloten van het bewijs ex art 6 EVRM Pro, zoals door mij betoogd, maar überhaupt zijn verklaring lezend, moet worden opgemerkt, dat hij het kennelijk niet over cliënt heeft.
Niet ten aanzien van NN1 en niet bij NN2.
Beide signalementen, zoals door hem beschreven, hebben immers niet betrekking op cliënt.
NN1 zou immers betreffen een persoon: turks/marokkaans, 1.75-1.80, zwart kort haar, maar met creme/wit/grijs shirt en gespierd met brede schouders. En je kan veel zeggen, maar niet dat cliënt gespierd is. Bovendien zou cliënt in het veelal zwart zijn gekleed toen. Met andere woorden beschrijft hij niet cliënt.
NN2 wordt door hem beschreven als 1.70-1.75 m en ouder, zou een bol gezicht hebben en had volgens hem zwart glanzend haar en een wit/grijs T-shirt.
Deze getuige spreekt niet over lange mouwen overigens, zoals andere getuigen dan weer wel doen.
Voor de verdediging is het een raadsel hoe het openbaar ministerie een dezer signalementen, namelijk NN1 op cliënt kan plakken en zelfs een eenduidigheid willen zien met andere signalementen of vermeende vast stellingen van wat überhaupt is gebeurd.
Het onderzoek toont bovendien geen confrontatie/herkenning van cliënt. Een verregaand onzorgvuldig gegeven in het kader van de waarheidsvinding. Zeker nu alle betrokkenen zonder bijzondere details hebben verklaard en deze [slachtoffer 4] nog uitdrukkelijk had verklaard, dat hij de personen zou kunnen herkennen. En dit alles vanuit een massa personen, die met elkaar in gevecht zouden zijn geweest, of duwende en trekkende en/of zich naar buiten probeerde te werken, zoals alle getuigen ook aangeven. [slachtoffer 4] spreekt over een vechtpartij die om hem onbekende redenen was begonnen ( p.1)
Deze [slachtoffer 4] moet dus iemand anders in die kluwen personen bedoelen.
Geen enkele betrokkenheid ook niet in de zin van enigerlei vorm van medeplegen of medeplichtigheid bij het tenlastegelegde ten aanzien van [slachtoffer 4] kan aan cliënt in strafrechtelijke zin worden toegerekend.
Cliënt dient dus te worden vrijgesproken bij gebreke aan direct redengevend en overtuigend bewijs van dit deel van de tenlastelegging.”
4.2.3
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt daarnaast het volgende in:
“De raadsvrouw voert het woord in dupliek:
De advocaat-generaal heeft naar voren gebracht dat uit onderzoek is gebleken dat het bevorderlijk voor de waarheidsvinding is als getuigen met elkaar praten. Dit heeft echter vaak onmeetbare gevolgen van beïnvloeding. Daar is uitgebreid onderzoek naar gedaan door Wagenaar, ook over het incorporeren van elkaars herinneringen.
[slachtoffer 4] was een cruciale getuige. Hij is de enige getuige die heeft gezegd dat hij de daders zou kunnen herkennen. Hij had het verschil kunnen maken. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken; in hoger beroep beschikken we over hetzelfde materiaal als in eerste aanleg.”
4.2.4
Het hof heeft het verzoek bij arrest als volgt afgewezen:
“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht, indien het hof de verdachte niet vrijspreekt, de getuigen [slachtoffer 4] , [betrokkene 1] , [slachtoffer 2] , [slachtoffer 1] en [slachtoffer 3] (nogmaals) te horen.
Het hof wijst het verzoek af nu de noodzaak daartoe, mede gelet op hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, niet is gebleken.”
4.3
De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.
2.9.1
De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM Pro bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.
2.9.2
De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
(...)
2.12.1
De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2
Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.
2.12.3
De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”
4.4
Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van [slachtoffer 4] als getuige bij arrest afgewezen omdat, mede gelet op de onderbouwing van het verzoek, de noodzaak daartoe niet is gebleken. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, omdat aan dat verzoek ten grondslag is gelegd dat de strekking van de eerder door [slachtoffer 4] afgelegde en in het dossier gevoegde verklaring belastend is voor de verdachte, dat de verdachte om meerdere redenen de juistheid van de waarneming van de tenlastegelegde gedraging van de verdachte door deze getuige betwist en dat [slachtoffer 4] “een cruciale getuige” is omdat hij de enige getuige is die heeft gezegd dat hij de daders zou kunnen herkennen. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat het hof, zowel wat betreft het tegen [slachtoffer 4] uitgeoefende geweld als het signalement van de personen die deelnamen aan de vechtpartij in de uitgaansgelegenheid, voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaring van [slachtoffer 4] , zonder dat de verdediging deze getuige heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 4.3 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
4.5
De klacht slaagt.
5.Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van het tweede cassatiemiddel en van het derde cassatiemiddel niet nodig.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
22 juni 2021.
22 juni 2021.