ECLI:NL:HR:2021:942

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer20/01799 H

Datum15 juni 2021

ARREST

op een aanvraag tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 juli 2018, nummer 23-000025-17, ingediend door S.L.J. Janssen, advocaat te Rotterdam,

namens

[aanvrager],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de aanvrager.

1.De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2016 – de aanvrager veroordeeld voor – onder meer – “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” tot een gevangenisstraf van 20 maanden.

2.Bewezenverklaring, bewijsvoering en verwerping van een gevoerd verweer

2.1

Ten laste van de aanvrager is onder 1 bewezenverklaard dat:

“[A] BV in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010 in Nederland telkens opzettelijk, bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften over de tijdvakken:

- eerste kwartaal 2006 en tweede kwartaal 2006 en derde kwartaal 2006 en oktober 2006 en november 2006 en december 2006, en

- februari 2007 en maart 2007 en april 2007 en mei 2007 en juni 2007 en juli 2007 en augustus 2007 en september 2007 en oktober 2007 en november, en

-januari 2008 en februari 2008 en maart 2008 en april 2008 en mei 2008 en juni 2008 en juli 2008 en september 2008 en oktober 2008 en november 2008,

- februari 2009 en maart 2009 en april 2009 en mei 2009 en juni 2009 en juli 2009 en september 2009 en oktober 2009 en november 2009 en december 2009,

telkens onjuist heeft gedaan, immers heeft [A] BV, telkens opzettelijk in de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst ingediende aangiften omzetbelasting over genoemde aangiftetijdvakken telkens een onjuist bedrag aan omzetbelasting opgegeven, terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedragingen verdachte telkens feitelijk leiding heeft gegeven”

2.2

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal met codenummer OPV-01 en dossiernummer 47280 van 23 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 1 tot en met 46) en de bijlagen D-020 en D-021 (doorgenummerde pagina’s 355 tot en met 361).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisanten:

[A] B.V.

KvK nummer: [001]

Rechtsvorm: Besloten Vennootschap

Statutaire naam: [A] B.V.

Statutaire zetel: Amsterdam

Enige aandeelhouder

[C] I B.V.

Enige aandeelhouder sedert 21-08-2009

In de periode 12-12-2002 tot 21-08-2009 was enige aandeelhouder [D] B.V.

Bestuurder

[C] I B.V.

Directeur en alleen/zelfstandig bevoegd sedert 21-08-2009

In de periode 09-03-1999 tot 21-08-2009 was Directeur en alleen/zelfstandig bevoegd [D] B.V.

Vanaf de oprichting in 1999 is [aanvrager] enig aandeelhouder en bestuurder van [D] B.V.

Bestuurder van [C] I BV is [aanvrager].

[aanvrager] was indirect aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V.

(...)

2. Een proces-verbaal met dossiernummer 47280 van 27 november 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 70 tot en met 76].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 27 november 2012 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

De vennootschap [A] BV is een IT bedrijf. Ik ben directeur en enig aandeelhouder.

3. Een proces-verbaal met codenummer AH-001 en dossiernummer 47280 van 16 oktober 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 136 tot en met 149) met als bijlagen documenten D-002 tot en met D-004 (doorgenummerde pagina’s 336 tot en met 339), D-005 tot en met D-019 (doorgenummerde pagina’s 339 tot en met 354), D-051 (doorgenummerde pagina’s 484 en 485), D-056 (doorgenummerde pagina’s 500 tot en met 502), D-057 (doorgenummerde pagina’s 503 tot en met 505) en D-091 (doorgenummerde pagina’s (555 tot en met 557).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Aanleiding onderzoek

[A] BV heeft in de jaren 2006 tot en met 2009 aangiften omzetbelasting ingediend. [A] BV is per 17 november 2010 in staat van faillissement verklaard. Controlerend ambtenaar [betrokkene 1] van de Belastingdienst te Amsterdam heeft in het kader van een invorderingsonderzoek een bezoek gebracht aan [B] te Amstelveen, de externe boekhouder/adviseur van [A] BV. Bij dit bezoek is door een medewerker van [B] verteld dat er suppletieaangiften omzetbelasting aan [aanvrager] zijn overhandigd ter zake van [A] BV. Ook heeft [betrokkene 2], partner van [B], aan [betrokkene 1] verteld dat de balanspositie omzetbelasting is afgestemd met [aanvrager]. Volgens [B] zijn de suppletieaangiften overhandigd aan [aanvrager] met het verzoek deze in te dienen bij de Belastingdienst. Bij de Belastingdienst zijn deze suppletieaangiften echter niet bekend. De Belastingdienst heeft van [B] de suppletieaangiften overlegd gekregen over de jaren 2006 tot en met 2008. In de suppletieaangiften staat dat er te weinig omzetbelasting is aangegeven.

In de suppletieaangiften staan de volgende bedragen:

2006 2007 2008 totaal

Suppletie berekening

Totaal omzetbelasting € 282.361 € 337.259 € 427.759 € 1.047.379

Totaal aangegeven € 28.668 € 107.853 € 141.213 € 277.734

Suppletie € 253.693 € 229.406 € 286.546 € 769.645

Bij de curator, mr. H.M. Eijking te Naarden, heeft controlerend ambtenaar [betrokkene 3] van de Belastingdienst Amsterdam inzage gekregen in de aldaar aanwezige administratie van [A] BV, ook over het jaar 2009.

Daarbij is het volgende geconstateerd:

- de mappen met inkoop- en verkoopfacturen over de jaren 2006 tot en met 2009 zijn aanwezig;

- de grootboekadministratie over de jaren 2006 tot en met 2009 is niet aanwezig;

- de grootboekadministratie 2009 is wel aanwezig.

Na vergelijking van de administratie met de ingediende aangiften omzetbelasting bleek dat ook over het jaar 2009 te weinig omzetbelasting is aangegeven. Over het jaar 2009 zou het dan gaan om een bedrag van € 185.522,48.

[aanvrager] is, al dan niet middellijk via [D] BV en/of [C] I BV, enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV geweest. Dit gedurende de gehele, voor het onderzoek van belang zijnde, periode van 2006 tot en met het faillissement van [A] BV in november 2010.

Onderzoek naar aangiften Omzetbelasting op naam van [A] BV

Van de afdeling Account/OI van de FIOD in Amsterdam heb ik een omslagmap ontvangen met opschrift “Controledossier” met daarbij vermeld het entiteitsnummer “[002]” en de naam “[A] BV”. Daarnaast heb ik via dezelfde afdeling Account/OI een bestand ontvangen genaamd “[002]-[A] B.V. ([betrokkene 3]) 02-08-2011.ugp”. Dit betreft een bestand dat met het Belastingdienstsysteem genaamd Toezicht Ondersteunings Programma (hierna TOP) benaderd kan worden.

Onderzoek met behulp van het Belastingdienstprogramma TOP

Met gebruik van het programma TOP trof ik in het bestand “[002]-[A] B.V. ([betrokkene 3]) 02-08-2011.ugp” een Excel document aan met de naam “berekening ob per maand op basis [A] scan btw”. Het Excel document is onder nummer D-005 in het dossier gevoegd. In het document, gecodeerd D-005, zijn over elke maand van 2009 aangiftegegevens omzetbelasting opgenomen. Daarnaast zijn omzetbelasting-gegevens vermeld, die kennelijk uit de administratie van [A] B.V. afkomstig zijn. Uit de vergelijking tussen de gegevens komt naar voren dat, met uitzondering van de maanden januari en augustus, elke maand een te laag bedrag aan omzetbelasting is aangegeven. Over het jaar 2009 zou in totaal een bedrag van € 185.522,48 te weinig omzetbelasting zijn afgedragen.

Opvragen ambtsedige verklaring en aangiften omzetbelasting

De aangiften omzetbelasting zijn digitaal gedaan. Van de Belastingdienst/Centrale Administratie heb ik een ambtsedige verklaring ontvangen betreffende de ontvangst van de aangiften omzetbelasting op naam van [A] BV. De ambtsedige verklaring is onder nummer D 006 in het dossier opgenomen.

Van de Belastingdienst/Centrale Administratie ontving ik ook de gegevens betreffende de 12 elektronisch ingediende aangiften omzetbelasting over het jaar 2009 inclusief een vertaaltabel ten behoeve van het interpreteren van die gegevens. Ik heb de gegevens betreffende de 12 ingediende aangiften omzetbelasting onder de nummers D-007 tot en met D-018 in het dossier gevoegd. De vertaaltabel heb ik onder nummer D-019 in het dossier gevoegd.

Ik heb de gegevens van de elektronisch ingediende aangiften omzetbelasting (D-007 tot en met D- 018) vergeleken met de aangiftegegevens zoals die in het Excel document D-005 zijn vermeld. Ik heb daarbij geen verschillen geconstateerd.

4. Een proces-verbaal met codenummer AH-0024 en dossiernummer 47280 van 29 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina’s 249 tot en met 259) met als bijlagen documenten D-002 tot en met D-004 (doorgenummerde pagina’s 336 tot en met 339).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

2008

Ten aanzien van dit jaar heeft de accountant, [B], een gecorrigeerde-aangifte omzetbelasting berekening gemaakt. Volgens deze berekening zou [A] BV over het jaar 2008 te weinig omzetbelasting hebben afgedragen en nog een bedrag van € 286.546 moeten voldoen.

Door verbalisant is een overzicht gemaakt waarin een maandelijkse vergelijking is opgenomen tussen de gegevens ten aanzien van de omzetbelasting volgens de grootboekadministratie over 2008 enerzijds, en de gegevens vermeld op de maandaangiften omzetbelasting 2008 anderzijds (D-074). Uit de vergelijking van deze maandelijkse gegevens zijn een aantal punten die opvallen:

- Voor de aangiften juni, juli en augustus geldt dat als verschuldigde omzetbelasting een bedrag is vermeld dat gelijk is aan de verschuldigde omzetbelasting conform de berekening op basis van de grootboekadministratie.

- Voor de overige maanden geldt dat dit niet het geval is en dat het bedrag op de aangifte meestal lager is dan de berekening op basis van de grootboekadministratie.

- Ten aanzien van de te verrekenen omzetbelasting zijn de bedragen vermeld op de aangiften meestal hoger dan de bedragen op basis van de grootboekadministratie.

- Voor de maanden juni en juli is het te verrekenen omzetbelastingbedrag vermeld op de aangifte beide maanden precies € 30.000 hoger dan de berekening op basis van de grootboekadministratie.

2007

Ten aanzien van dit jaar heeft de accountant, [B], een gecorrigeerde-aangifte omzetbelasting berekening gemaakt. Volgens deze berekening zou [A] BV over het jaar 2007 te weinig omzetbelasting hebben afgedragen en nog een bedrag van € 229.406 moeten voldoen.

Door verbalisant is een overzicht gemaakt waarin een maandelijkse vergelijking is opgenomen tussen de gegevens ten aanzien van de omzetbelasting volgens de grootboekadministratie over 2007 enerzijds, en de gegevens vermeld op de maandaangiften omzetbelasting 2007 anderzijds (D-073).

Tevens is in dit overzicht een aansluiting opgenomen waarbij de grootboekadministratie na correcties van de voorafgaande journalposten (gemaakt door de accountant) de basis vormt voor de door de accountant gemaakt ‘gecorrigeerde-aangifte omzetbelasting’.

Uit de vergelijking van deze maandelijkse gegevens zijn een aantal punten die opvallen:

- Het totaal bedrag aan verschuldigde omzetbelasting volgens de maandaangiften is ruim € 320.000 lager dan het verschuldigde bedrag zoals vermeld in de grootboekadministratie.

- Voor de meeste maanden (Gelet op D-073 begrijpt het hof: de maanden februari, maart, april, mei, juni, juli, augustus, september, oktober, en november), geldt dat de verschuldigde belasting op de maandaangiften lager is dan de berekening op basis van de grootboekadministratie.

2006

Ten aanzien van dit jaar heeft de accountant, [B], een gecorrigeerde-aangifte omzetbelasting berekening gemaakt. Volgens deze berekening zou [A] BV over het jaar 2006 te weinig omzetbelasting hebben afgedragen en nog een bedrag van € 253.693 moeten voldoen.

Door verbalisant is een overzicht gemaakt waarin een vergelijking is opgenomen tussen de gegevens ten aanzien van de omzetbelasting volgens de grootboekadministratie over 2006 enerzijds, en de gegevens vermeld op de kwartaal- c.q. maandaangiften omzetbelasting 2006 anderzijds (D-072).

Uit de vergelijking van deze gegevens zijn een aantal punten die opvallen:

- Het totaal bedrag aan verschuldigde omzetbelasting volgens de aangiften is circa € 350.000 lager dan het verschuldigde bedrag zoals vermeld in de grootboekadministratie.

- Het totaal bedrag aan te verrekenen omzetbelasting volgens de aangiften is ook lager dan het te verrekenen bedrag zoals vermeld in de grootboekadministratie. Echter dit verschil is ‘maar’ circa € 20.000.

- Voor al de aangiften geldt dat als verschuldigde omzetbelasting een bedrag is vermeld dat lager is dan de verschuldigde omzetbelasting conform de berekening op basis van de grootboek administratie.

5. Proces-verbaal met codenummer G-04-01 en dossiernummer 47280 van 29 november 2012 met bijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 5] [doorgenummerde pagina’s 128 tot en met 133].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 29 november 2012 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 4]:

Ik heb onder meer de boekhouding gedaan voor [A] BV in de periode 2006 tot en met 2009. Alle belastingaangiften deed [aanvrager] allemaal zelf. Ook de aangiften omzetbelasting deed [aanvrager] zelf. Dit geldt voor [A] BV (het hof begrijpt [A] BV).

Ik heb nooit een belastingaangifte omzetbelasting gedaan voor een vennootschap van [aanvrager]. Ik zou ook niet weten hoe dat moest. [aanvrager] had altijd een laptop bij zich en deed dat soort zaken altijd zelf. Voor zover ik weet heeft ook niemand anders een belastingaangifte omzetbelasting voor [A] ingediend. Ook voor de andere vennootschappen heeft alleen [aanvrager] de aangiften omzetbelasting ingediend. Ik heb nooit gezien dat een ander dan [aanvrager] de aangiften omzetbelasting heeft ingediend.

[aanvrager] was in de periode 2006 tot en met 2009 de eigenaar van [A] BV. [aanvrager] had de algemene leiding. [aanvrager] liet zich adviseren, maar had uiteindelijk altijd het laatste woord bij beslissingen.

Ik heb nooit de beschikking gehad over inlogcodes om aangiften in te dienen. Niet voor omzetbelasting en niet voor andere belastingaangiften. Dat deed [aanvrager] allemaal zelf.”

2.3

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:

“(...) [H]et hof [is] van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte suppleties op de aangiften omzetbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008 bij de Belastingdienst heeft ingediend.

Onjuiste aangiften omzetbelasting

Een controlerend ambtenaar van de Belastingdienst heeft in het kader van een invorderingsonderzoek een bezoek gebracht aan [B]. Bij dit bezoek is door een medewerker van [B] verteld dat (het hof begrijpt: voor verzending gereed gemaakte) suppletieaangiften omzetbelasting over de jaren 2006, 2007 en 2008 aan de verdachte zijn overhandigd ter zake van [A] BV, met het verzoek deze in te dienen bij de Belastingdienst. Uit de suppletieaangiften blijkt dat over de tijdvakken van de betreffende jaren te weinig omzetbelasting is aangegeven en dat de volgende bedragen nog moeten worden voldaan: in 2006 € 253.693,-, in 2007 € 229.406,- en in 2008 € 286.546,-. De Belastingdienst heeft bij de curator inzicht gekregen in de daar gedeeltelijk aanwezige administratie van [A] BV. Na vergelijking van het grootboek 2009 met de ingediende aangiften omzetbelasting komt naar voren dat ook over het jaar 2009 te weinig omzetbelasting is aangegeven, tot een bedrag van € 185.522,48. Dat de omzet niet met juistheid kan worden afgeleid uit het grootboek 2009, is niet aannemelijk geworden. De omzet zoals die volgt uit uitgereikte facturen, is immers in het grootboek opgenomen. Dat facturen in een later stadium nog gecrediteerd hadden kunnen worden, betekent niet dat de verschuldigde omzetbelasting niet uit het grootboek kan worden afgeleid. Omzetbelasting is immers verschuldigd bij de uitreiking van de factuur.

Ten slotte is van belang dat ten laste is gelegd dat in de genoemde tijdvakken opzettelijk onjuiste belastingaangifte is gedaan. Precieze bedragen zijn in de tenlastelegging niet vermeld.

Het hof stelt gelet op het voorgaande vast dat de namens [A] BV ingediende aangiften omzetbelasting onjuist zijn.

Opzet

De verdachte heeft verklaard dat hij voor het opstellen van zijn aangiften omzetbelasting gebruik maakte van een boekhoudsysteem waar hij de informatie voor deze aangiften uit haalde. Volgens hem zijn de onjuistheden vermoedelijk veroorzaakt door de veroudering van dit systeem.

De verdachte heeft op geen enkele wijze onderbouwd en ook overigens is niet aannemelijk geworden dat een veroudering van een boekhoudsysteem zou kunnen leiden tot een verkeerde koppeling tussen de ingevoerde bedragen en de gegevens die in het rapport voor de aangifte omzetbelasting staan. In het document ‘Topmemo voor [A] B.V.’ van 2 juli 2008 staat weliswaar de aantekening door [B] “Blijkbaar staan de koppelingen totaal niet goed!”, maar dit is slechts een suggestie dan wel een gissing waarvan de herkomst niet duidelijk is. Men begreep bij [B] kennelijk niet - ervan uitgaande dat de verklaring van hun cliënt dat hij de bedragen rechtstreeks uit het programma ‘Accountview’ had gehaald - waar de verschillen vandaan kwamen. Uit deze aantekening volgt naar het oordeel van het hof niet dit de werkelijke reden zou zijn voor de onjuiste aangiften. Daarnaast zijn de verschillen tussen de aangegeven bedragen en de werkelijke bedragen aan omzetbelasting die moesten worden voldaan zeer groot. In het jaar 2006 is bijvoorbeeld een bedrag van € 28.668,- aangegeven, terwijl dit een bedrag van € 282.361,- had moeten zijn. De onjuiste aangiften correspondeerden ook niet met de inhoud van het grootboek over de desbetreffende periode, zo blijkt uit berekeningen van de Belastingdienst. Daarbij komt dat de verdachte structureel onjuiste (te lage) aangiften heeft ingediend.

Gezien het voorgaande houdt het hof het ervoor, bij gebreke van enig aanknopingspunt voor een ander oordeel, dat de verdachte wist dat de door hem opgegeven bedragen niet klopten of konden kloppen. Daarmee heeft hij opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting ingediend.

Feitelijk leidinggeven

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat - kort gezegd - [A] BV opzettelijk onjuiste belastingaangiften heeft gedaan, aan welke gedraging de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven. Bij de beoordeling of de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon het strafbare feit heeft begaan. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.

Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Het doen van aangiften omzetbelasting past in de normale bedrijfsvoering of taakuitvoering van [A] BV en is dienstig geweest aan het door [A] BV uitgeoefende bedrijf of diens taakuitoefening. Verder vermocht de rechtspersoon er over te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden. De gedraging is daarom verricht in de sfeer van de rechtspersoon en kan redelijkerwijs aan [A] BV worden toegerekend.

Nu is vastgesteld dat het onder 1 ten laste gelegde aan [A] BV kan worden toegerekend, dient te worden bezien of de verdachte als feitelijk leidinggever van die gedragingen kan worden aangemerkt. Uit het dossier blijkt dat de verdachte in de ten laste gelegde periode middellijk aandeelhouder en bestuurder van [A] BV was. De verdachte heeft zelf verklaard dat hij directeur en enig aandeelhouder was. [betrokkene 4], voormalig medewerkster administratie bij [A] BV, heeft verklaard dat de verdachte de eigenaar was, de klantencontacten deed en de algemene leiding had. Volgens [betrokkene 4] liet hij zich wel adviseren, maar had hij uiteindelijk altijd het laatste woord bij beslissingen. De belastingaangiften deed de verdachte allemaal zelf.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de strafbare gedragingen van de rechtspersoon
.”

2.4

Het hof heeft een namens de aanvrager gevoerd, tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging strekkend, verweer als volgt samengevat en verworpen:

“4.1 Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde, waar het de jaren 2006 tot en met 2008 betreft, op het standpunt gesteld dat de verdachte een beroep toekomt op de vervolgingsuitsluitingsgrond die is neergelegd in artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).

De verdediging stelt dat de verdachte - voor zover voor deze zaak van belang - voor [A] BV over de jaren 2006, 2007 en 2008 al bij brief van 2 november 2009 een suppletieaangifte voor de omzetbelasting bij de Belastingdienst heeft ingediend. Het zou daarbij gaan om de stukken genummerd D002, D003 en D004, die zich in het dossier bevinden. De verdachte kan hiervan geen bewijs van verzending of ontvangstbevestiging door de Belastingdienst verstrekken. De verdediging meent dat desalniettemin voldoende aannemelijk is geworden dat deze brief met bijlagen vóór aanvang van het invorderingsonderzoek door de Belastingdienst is ontvangen en stelt hiertoe, samengevat, het volgende:

“In het controledossier van de Belastingdienst zijn suppletieaangiften omzetbelasting over de jaren 2005-2008 voor [A] B.V. aangetroffen. Uit de verhoren van zowel [betrokkene 5] en [betrokkene 1] als uit het verhoor van [betrokkene 2] volgt dat [B] geen suppletieaangiften maar de suppletieberekeningen aan de Belastingdienst heeft verstrekt. [aanvrager] heeft de suppletieaangiften in het kader van het invorderingsonderzoek ook niet aan de Belastingdienst verstrekt: de noodzaak ontging hem, deze waren immers al in november 2009 ingediend en in het bezit van de Belastingdienst. Dat betekent dat niet anders dan kan worden geconcludeerd dat de aangetroffen suppletieaangiften bij de Belastingdienst de in november 2009 door [aanvrager] ingediende suppletieaangiften zijn.”

Hiermee is, naar de verdediging stelt, sprake van een tijdige en volledige inkeer.

(...)

4.3

Oordeel van het hof

Het hof ziet zich gesteld voor de vraag of, bij afwezigheid van een verzend- of ontvangstbevestiging, al dan niet aannemelijk is geworden dat de verdachte over de jaren 2006 tot en met 2008 suppletieaangiften heeft ingediend bij de brief van 2 november 2009. Het hof overweegt in dit verband het volgende.

De verdachte heeft op dit punt verschillend en onderling tegenstrijdig verklaard. Op 27 november 2012 verklaart de verdachte - weliswaar onder voorbehoud - dat het [B] was die de suppletieaangiften indiende. Ook verklaart hij dat hij de complete administratie aan de curator heeft afgegeven. De FIOD heeft onderzocht wat er aan administratie bij de curator aanwezig was. Niet is gebleken dat de brief van 2 november 2009 deel uitmaakte van deze administratie. Op 25 februari 2014 verklaart de verdachte, nadat hij van het dossier van de FIOD kennis heeft genomen, dat [B] de suppleties maakte maar deze niet indiende. In zijn schriftelijke verklaring van 16 mei 2014 verklaart de verdachte dat [B] na het opstellen van de jaarrekeningen de suppleties omzetbelasting aan de vennootschap verstrekte. Bij deze schriftelijke verklaring is de brief van 2 november 2009 gevoegd. Ter terechtzitting in eerste aanleg verklaart de verdachte aanvankelijk weer dat er suppletieaangiften voor hem zijn ingediend in 2009. Daarna zegt hij dat hij degene was die de suppleties heeft ingediend en dat [B] niets aan de Belastingdienst heeft gestuurd.

Het hof vindt het opmerkelijk dat de toch als cruciaal aan te merken brief van 2 november 2009 pas bij de schriftelijke verklaring van de verdachte van 16 mei 2014 is gevoegd. Van deze brief is op geen enkel eerder moment sprake, terwijl de verdachte verklaart dat hij de complete administratie aan de curator heeft gegeven. Evenmin is deze brief aangetroffen bij de doorzoeking van de woning van de verdachte. De verdachte geeft als verklaring hiervoor de omstandigheid dat deze brief zich op de zolder van het achterhuis bevond, welke zolder bij de doorzoeking kennelijk over het hoofd is gezien. Deze is immers niet in de destijds opgemaakte plattegrond opgenomen. Ook dit wekt bevreemding, omdat verwacht mocht worden dat de verdachte, als hij al die tijd over die brief heeft beschikt, deze al dan niet via zijn advocaat direct aan de FIOD had overhandigd en daarmee niet zo’n anderhalf jaar wacht.

De FIOD heeft aan de getuige [betrokkene 2], accountant en partner bij [B], en betrokken geweest bij werkzaamheden voor [A] BV in dan wel voor wat betreft de jaren hier van belang, op 27 november 2012 de gedingstukken D002 tot en met D004 getoond. Deze stukken worden door de verhorend ambtenaren omschreven als “gecorrigeerde aangiften omzetbelasting”. Desgevraagd verklaart [betrokkene 2] dat met gecorrigeerde aangiften omzetbelasting hetzelfde wordt bedoeld als suppletieaangiften omzetbelasting. Hij zegt met zoveel woorden: “Ja. Met de getoonde gecorrigeerde aangiften omzetbelasting bedoel ik de suppletieaangifte omzetbelasting. (...) Als deze documenten door mij zijn verstrekt aan uw collega’s van de Belastingdienst, dan zijn deze suppleties opgemaakt door [B]. U zult deze gegevens dan ook aantreffen in het gevorderde dossier.” [betrokkene 1] en [betrokkene 5], controlerend ambtenaren van de Belastingdienst, hebben in het voorjaar en de zomer van 2010 een invorderingsonderzoek bij [A] BV ingesteld. Zij hebben op 23 juni 2010 met onder meer [betrokkene 2] gesproken en zouden deze stukken tijdens het invorderingsonderzoek van [B] hebben ontvangen. In een verhoor op 9 december 2013 verklaart [betrokkene 2] tegenover de rechter-commissaris, geconfronteerd met document D004: “Dit is een document zoals [B] dat vaker opmaakt. Ik herken het format. De suppleties zijn door [B] opgemaakt en verstrekt aan cliënt.” Ten aanzien van de documenten D002 en D003 verklaart hij dat daarvoor hetzelfde geldt als voor het jaar 2008, waarop D004 betrekking heeft.

Het hof maakt uit het vorenstaande op dat de gedingstukken D002 tot en met D004, die zich in 2010 in het controledossier van de Belastingdienst bevonden, suppletieaangiften omzetbelasting betreffen over de jaren 2006 tot en met 2008 die door [B] zijn opgesteld, en in 2010 in het kader van het toen plaatshebbende invorderingsonderzoek door [B] aan de Belastingdienst zijn overhandigd. Weliswaar is op de documenten D002 tot en met D004 “gecorrigeerde aangiften omzetbelasting” vermeld, maar neemt dit niet weg dat hiermee, aldus [betrokkene 2], “suppletie” en “suppletieaangifte omzetbelasting” wordt bedoeld.

[betrokkene 1] en [betrokkene 5] zijn in hoger beroep in het bijzijn van de verdediging door de raadsheer-commissaris gehoord. De verdediging hecht grote waarde aan het feit dat bij gelegenheid van die verhoren door [betrokkene 5] is verklaard dat zij van [B] suppletieberekeningen hebben ontvangen. [betrokkene 1] heeft dat bevestigd en heeft op de vraag van de raadsheer-commissaris “Suppletieberekeningen, is dat iets anders dan suppletieaangiften?” geantwoord: “Ja, want destijds bestonden suppletieaangiften nog niet als wettelijke term.” Op de vraag “Even voor de duidelijkheid, als ik het goed begrijp, heeft u geen suppletieaangifte van [B] ontvangen, alleen de berekening. Is dat juist?”, antwoordt [betrokkene 1]: “Ja. Die berekening hebben we vergeleken met de ingediende aangiften en toen konden we kijken hoeveel belasting er nog verschuldigd is.” De verdediging verbindt hieraan de conclusie dat door [B] andere stukken zijn overhandigd aan de Belastingdienst dan D002 tot en met D004. Daarmee zou zijn gegeven dat D002 tot en met D004 niet de door [B] overhandigde suppletieberekeningen zijn, en daarom wel de door verdachte ingediende suppletieaangiften moeten zijn, waarover de Belastingdienst dus klaarblijkelijk wel beschikte.

Het hof kan deze gedachtegang niet volgen. [betrokkene 1] legt naar het oordeel van het hof uitsluitend uit dat destijds - hoewel het wel in de praktijk mogelijk was een aanvullende aangifte omzetbelasting te doen - de term ‘suppletieaangifte’ als zodanig wettelijk gezien niet bestond. Dit is de reden dat D002 tot en met D004 zijn aangeduid als suppletieberekening. Zoals hiervoor al is geconstateerd, werden en worden in het spraakgebruik de verschillende termen door elkaar gebruikt. Dat maakt nog niet dat sprake zou zijn van andere stukken. [betrokkene 2], ook door de raadsheer-commissaris gehoord, bevestigt dat nog eens.

Hij verklaart met zoveel woorden: “[aanvrager] zou de suppletieaangifte indienen. Ik weet dat wij aan hem de suppletieaangifte hebben verstrekt zoals die zou moeten worden ingediend.” Het hof maakt hieruit op dat de berekening van de verschuldigde suppletie door [B] in de vorm van een aangifte werd gedaan en verstrekt. Die berekening heeft de Belastingdienst, toen ze die eenmaal van [B] hadden verkregen, naast de eerder door de verdachte ingediende maand- of kwartaalaangiften gelegd om het verschil te kunnen berekenen. Dat is wat anders dan dat [betrokkene 1] daarmee zou erkennen dat de Belastingdienst in 2010 beschikte over door de verdachte ingediende suppletieaangiften.

Dan is er nog het volgende. In het zogenoemde TOPMEMO van 2 juli 2008 noteert [B] dat er voor de jaren 2005, 2006 en 2007 zéér grote BTW-suppleties zijn. Boekjaar 2006 zou volgens [aanvrager] (het hof begrijpt: [aanvrager], de verdachte) zijn ingediend. 2007 zou worden verstuurd na afronding van de jaarrekening 2007. Deze uitlatingen door de verdachte richting [B] zijn in tegenspraak met de stelling van de verdachte dat de suppleties over 2006, 2007 en 2008 gelijktijdig bij de brief van 2 november 2009 bij de Belastingdienst zijn ingediend.

Uit het verslag van een gesprek tussen [B] en de verdachte van 17 november 2009 ten slotte volgt dat de verdachte toen heeft gezegd dat de aangiften waren ingediend, maar dat hij nooit een ontvangstbevestiging had gekregen ondanks meermalen contact zoeken met de Belastingdienst. Het hof acht het slecht voorstelbaar dat de verdachte in de gegeven omstandigheden, gelet ook op de omvang van de suppleties, er genoegen mee zou hebben genomen dat een ontvangstbevestiging uitbleef.

Het hof is concluderend van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte suppleties op de aangiften omzetbelasting over de jaren 2006 tot en met 2008 bij de Belastingdienst heeft ingediend en daarmee tijdig tot inkeer is gekomen. Dat hij op 7 september 20105 aan de Belastingdienst heeft geschreven dat hij de BTW suppleties niet aan de Belastingdienst zal verstrekken omdat de noodzaak daarvoor voor het invorderingsonderzoek hem ontgaat en deze bovendien al lang in het bezit zijn van de Belastingdienst maakt dit niet anders. De omstandigheid dat de Belastingdienst uit andere bronnen bekend kon zijn met de verschuldigde omzetbelasting van [A] BV met betrekking tot de jaren 2006 tot en met 2008 evenmin. De verdachte komt daarom geen beroep toe op de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69, derde lid, AWR en het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging van al hetgeen onder 1 is ten laste gelegd.

Het hof verwerpt, gelet op het voorgaande het verweer.”

3.De aanvraag tot herziening

3.1

De aanvraag tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3.2

De aanvraag berust op de stelling dat sprake is van een gegeven als bedoeld in artikel 457 lid 1, aanhef en onder c, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Volgens de aanvrager blijkt uit de bij de aanvraag gevoegde documenten dat het hof in de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht het standpunt van de aanvrager dat de suppletieaangiften voor de omzetbelasting van [A] BV over de jaren 2006 tot en met 2008 (hierna: de suppletieaangiften) in het bezit van de Belastingdienst zijn gekomen doordat de aanvrager deze bij brief van 2 november 2009 aan de Belastingdienst heeft toegestuurd. Aan deze stelling wordt in de aanvraag de conclusie verbonden dat het ernstige vermoeden ontstaat dat het hof, als het op de hoogte was geweest van wat in de aanvraag is vermeld, zou zijn gekomen tot “(partiële) niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het als feit 1 ten laste gelegde, en mogelijk – gezien de wijze waarop het uitgangspunt ten aanzien van de suppletie-aangiften heeft doorgewerkt in ’s-Hofs overtuiging – tot een (integrale) vrijspraak” van de aanvrager.

4.De conclusie van de advocaat-generaal

4.1

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de aanvraag.

4.2

De raadsman van de aanvrager heeft daarop schriftelijk gereageerd.

5.Beoordeling van de aanvraag

5.1

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, volgens artikel 457 lid 1, aanhef en onder c, Sv alleen dienen een met stukken onderbouwd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

Juridisch kader

5.2.1

Op grond van artikel 460 Sv moet de herzieningsaanvraag de gronden vermelden waarop deze rust, met bijvoeging van de bescheiden waaruit van die gronden kan blijken. Het is, ook gelet op het bijzondere karakter van het buitengewone rechtsmiddel van herziening, de aanvrager die tot op zekere hoogte aannemelijk moet maken dat en waarom de eerder oordelende rechter tot een van de in artikel 457 lid 1, onder c, Sv genoemde beslissingen zou zijn gekomen indien hij ten tijde van de behandeling van de strafzaak op de hoogte was geweest van wat in de herzieningsaanvraag naar voren is gebracht.

5.2.2

Bij de beantwoording van de vraag of een in een herzieningsaanvraag aangeduid nieuw gegeven het in artikel 457 lid 1, aanhef en onder c, Sv bedoelde ernstige vermoeden wekt, moet de gehele bewijsvoering van de rechter worden betrokken. Het gaat er daarbij om of het nieuwe gegeven, in het licht van enerzijds wat is aangevoerd in de herzieningsaanvraag en anderzijds de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen en (eventuele) nadere bewijsoverwegingen, dat ernstige vermoeden wekt.

5.2.3

De aard van het buitengewone rechtsmiddel van herziening brengt met zich dat de aangevoerde grond voor herziening niet al bij de eerdere berechting mag zijn gebleken. In dat geval is immers sprake van een gegeven dat de rechter die de veroordeling uitsprak, in zijn oordeel heeft kunnen betrekken.

Beoordeling

5.3.1

Het hof heeft in de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde mede aangenomen op grond van de bewijsmiddelen 2 en 3. Het door het hof als bewijsmiddel 2 gebruikte proces-verbaal houdt in dat de aanvrager heeft verklaard dat hij directeur en enig aandeelhouder is van [A] BV. Als bewijsmiddel 3 heeft het hof gebruikt het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als mededeling van [verbalisant 2] dat (i) namens de vennootschap [B] BV (hierna: [B]) – de externe boekhouder/adviseur van [A] BV – is verklaard dat [B] de suppletieaangiften omzetbelasting van [A] BV over de jaren 2006 tot en met 2008 aan de aanvrager heeft overhandigd met het verzoek deze in te dienen bij de Belastingdienst en verder dat (ii) de Belastingdienst deze suppletieaangiften van [B] “overgelegd heeft gekregen”.

5.3.2

In de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, heeft het hof geoordeeld dat niet aannemelijk is het door de aanvrager ingenomen standpunt dat hij de suppletieaangiften bij brief van 2 november 2009 heeft ingediend. Dat standpunt is namens de aanvrager in de strafzaak met betrekking tot het daar onder 1 tenlastegelegde ingenomen in het kader van gevoerde, tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en vrijspraak strekkende verweren. Het hof heeft ten aanzien van dat standpunt overwogen hetgeen hiervoor onder 2.4 is weergegeven.
Het hof heeft in dat licht uitvoerig stilgestaan bij de vraag of – kort gezegd – het [B] is geweest die in 2010 suppletieaangiften / suppletieberekeningen aan medewerkers van de belastingdienst heeft verstrekt dan wel of het de aanvrager is geweest die op 2 november 2009 suppletieaangiften aan de belastingdienst heeft verzonden.
Het hof heeft in dat verband vastgesteld dat een verzend- of ontvangstbevestiging ontbreekt van de brief van 2 november 2009 waarvan de aanvrager stelt dat hij deze met bijvoeging van de suppletieaangiften aan de Belastingdienst heeft verstuurd. Het hof heeft het, gelet ook op de omvang van de bedragen op de suppletieaangiften, slecht voorstelbaar geacht dat de aanvrager er genoegen mee zou nemen dat een ontvangstbevestiging uitbleef nadat hij – zoals ten overstaan van het hof is aangevoerd – in dat kader meermalen contact heeft gezocht met de Belastingdienst.
Het hof heeft bij zijn oordeel dat niet aannemelijk is het door de aanvrager ingenomen standpunt dat hij de suppletieaangiften bij brief van 2 november 2009 heeft ingediend, verder in aanmerking genomen dat de aanvrager over het indienen van de suppletieaangiften verschillend en onderling tegenstrijdig heeft verklaard. Het hof heeft verder uitgebreid gemotiveerd overwogen waarom – anders dan wat namens de aanvrager ten overstaan van het hof is aangevoerd – in het verhoor van de getuige [betrokkene 2], accountant en partner bij [B], en in de verhoren van de ambtenaren van de Belastingdienst [betrokkene 1] en [betrokkene 5], geen steun valt te lezen voor het standpunt van de aanvrager over de indiening van de suppletieaangiften.

5.4.1

In weerwil van hetgeen in de aanvraag wordt gesteld, bevatten niet alle daarbij gevoegde stukken een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was. Daarvoor wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal. Zo was het standpunt van [betrokkene 6] dat [B] geen suppletieaangiften heeft verstrekt aan de belastingdienst het hof bekend zodat de als bijlage 12 bij de aanvraag gevoegde e-mail van [betrokkene 6] van 20 mei 2020 niet een nieuw gegeven in vorenbedoelde zin bevat.
Verder moet worden aangenomen - op de gronden vermeld in de conclusie van de advocaat-generaal onder 30 - dat het hof bekend was met de als bijlage 10 bij het herzieningsverzoek gevoegde brief van 28 juli 2010 van [betrokkene 1] en [betrokkene 5] van de belastingdienst, zodat sprake is van een gegeven dat het hof in zijn oordeel heeft kunnen betrekken.

5.4.2

In de aanvraag tot herziening is de conclusie getrokken dat als vaststaand moet worden aangenomen dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de suppletieaangiften zoals deze als bijlagen D-002 tot en met D-004 in het dossier zijn opgenomen, afkomstig zijn van het derdenonderzoek bij [B].
Hetgeen daartoe in de aanvraag is aangevoerd doet niet het hiervoor onder 5.1 bedoelde ernstige vermoeden rijzen. Daarbij is van belang dat, zonder nadere motivering, die in de aanvraag ontbreekt, niet valt in te zien hoe de bij de aanvraag gevoegde gegevens afdoen aan de betekenis van de door het hof bij zijn oordeel over het standpunt van de aanvrager ook betrokken vaststellingen dat i) een verzend- of ontvangstbevestiging van de suppletieaangiften ontbreekt, ii) de aanvrager over het indienen van de suppletieaangiften verschillend en onderling tegenstrijdig heeft verklaard en (iii) [betrokkene 5] en [betrokkene 1] hebben verklaard dat zij stukken van [B] hebben ontvangen.
Gelet daarop, en tegen de achtergrond van het uitvoerig gemotiveerde oordeel van het hof over het standpunt van de aanvrager, is in de aanvraag niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het hof tot (partiële) niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging zou zijn gekomen als het op de hoogte was geweest van de bij de aanvraag gevoegde gegevens.
Verder is aan voormelde in de aanvraag getrokken conclusie het gevolg verbonden dat het hof “mogelijk – gezien de wijze waarop het uitgangspunt ten aanzien van de suppletie-aangiften heeft doorgewerkt in ’s-Hofs overtuiging – tot een (integrale) vrijspraak” van de aanvrager ter zake het onder 1 tenlastegelegde zou zijn gekomen. Dit is echter – mede gelet op de door het hof gebruikte bewijsvoering – te speculatief om tot herziening te kunnen leiden.

5.5

Daaruit volgt dat de aanvraag ongegrond is en op grond van artikel 470 Sv moet worden afgewezen.

6.Beslissing

De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J. Wortel en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
15 juni 2021.