Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer19/02460
Datum1 juni 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 15 mei 2019, nummer 20-002981-16, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend:
- wat betreft de beslissingen ter zake van de onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde feiten en de strafoplegging in welke vernietiging niet is begrepen de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [getuige 1] (feit 1);
- voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [getuige 1] vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast,
- tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, en
- tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.Beoordeling van het zevende cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen.
2.2.1
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“Feit 1 primair:
meermalen in het tijdvak van 1 augustus 2012 tot en met 15 december 2012 in Nederland en/of Duitsland, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid geld (te weten een totaalbedrag van ongeveer 52.051,11 euro), toebehorende aan [getuige 1], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder haar bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel;
Feit 2:
omstreeks het tijdvak van 1 november 2012 tot en met 12 december 2012 te [plaats], met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels, [getuige 2] heeft bewogen tot de afgifte van 10.000 euro, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - in strijd met de waarheid aan voornoemde [getuige 2] meegedeeld dat haar neef [getuige 1] financiële problemen had en zij, [getuige 2], [getuige 1] 40.000 euro wilde lenen en dat zij, verdachte haar ouders zou inschakelen om aan voornoemde [getuige 1] geld te lenen en dat zij, verdachte, medelijden had met [getuige 1] en meermalen telefonisch contact heeft opgenomen en haar meegedeeld dat de tijd begon te dringen en dat [getuige 1] niemand meer had, terwijl voornoemde [getuige 1] geen financiële problemen had, waardoor [getuige 2] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
Feit 3:
in het tijdvak van 1 oktober 2012 tot en met 31 januari 2013 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valse salarisspecificatie en een valse arbeidsovereenkomst, - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als waren die geschriften echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat zij, verdachte en haar mededader deze salarisspecificatie en arbeidsovereenkomst hebben gestuurd naar [A] B.V. en bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat [betrokkene 1] geen arbeidsovereenkomst heeft gehad;
Feit 4:
in het tijdvak van 1 oktober 2012 tot en met 31 oktober 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen [A] B.V. heeft bewogen tot de afgifte van 30.000 euro, hebbende verdachte en/of haar mededader met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - listiglijk en in strijd met de waarheid bij een getekende kredietovereenkomst op naam van [betrokkene 1], een salarisspecificatie van [B] op naam van die [betrokkene 1] en een arbeidsovereenkomst van [B] op naam van die [betrokkene 1] gevoegd en (vervolgens) verstrekt aan [A] B.V., terwijl die [betrokkene 1] niet werkzaam was bij [B], waardoor een medewerker van [A] B.V. werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”
2.2.2
De bewezenverklaring van de feiten 2, 3 en 4 steunt op onder meer de bewijsvoering zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 46 en 47. Ten aanzien van feit 1 houdt het door het hof bevestigde en aangevulde vonnis, voor zover in cassatie van belang, in:
“De feiten en omstandigheden
Op 24 december 2012 heeft [getuige 1] aangifte gedaan. [getuige 1] verklaart dat hij drie appartementen in [plaats] bezit, die hij verhuurt. Hij is veel van huis vanwege zijn werk als vrachtwagenchauffeur, daarom heeft hij het beheer van deze appartementen ondergebracht bij [C] aan de [a-straat] te [plaats]. [C] bleek samen te werken met [E]. Zijn contactpersoon was [verdachte], zijnde de verdachte. In augustus 2012 heeft [getuige 1] een beheercontract afgesloten met [E]. In een later verhoor verklaart [getuige 1] dat hij deze overeenkomst met [verdachte] heeft afgesloten. In verband met het beheer van de appartementen heeft [getuige 1] aan de verdachte zijn pinpas en zijn pincode afgegeven, zodat zij direct aan geld kon komen als er iets in de appartementen moest gebeuren. Ook kon zij op die manier de betaling van de huurpenningen digitaal controleren. De rechtbank merkt op dat uit een later verhoor blijkt dat [getuige 1] deze rekening speciaal had geopend ten behoeve van het beheer van de verhuurde appartementen. Daarnaast beschikte [getuige 1] over een eigen betaalrekening, zijnde een rekening bij Rabobank. Op donderdag 20 december 2012 kwam [getuige 1] er achter dat er iets niet klopte, omdat zijn werkgeefster, [betrokkene 2], had aangegeven dat de verdachte was langs geweest en daarbij op een voor haar verdachte wijze om geld voor [getuige 1] had gevraagd. [getuige 1] heeft op 24 december 2012 een afspraak bij zijn bank gehad en heeft toen een rekeningoverzicht meegekregen. Uit dit overzicht bleek dat er verschillende bedragen waren overgeschreven naar rekeningen van personen die hij niet kende, namelijk ene [getuige 8] en ene [betrokkene 1].
De beheerovereenkomst is aan het dossier toegevoegd en hieruit blijkt dat [E] het administratief, commercieel en technisch beheer zou gaan doen van de appartementen van [getuige 1]. Het beheer bestond concreet uit huurincasso, afsluiten van nieuwe huurovereenkomsten, houden van toezicht over de uit te voeren werkzaamheden, controle huurobject elke vijf of zes weken, advies aan [getuige 1] over alle voorkomende zaken en alle werkzaamheden die naar de maatstaven van een goed beheerder wenselijk zijn. De beheerder mag het honorarium (€ 200,00 exclusief btw per maand) en eventuele betalingen door beheerder verricht ten behoeve van [getuige 1] in mindering brengen op de te ontvangen huurpenningen. Het limietbedrag voor onderhoudswerk was gesteld op € 750,00.
De verdachte heeft bevestigd dat er sprake was van een beheercontract en dat de bankpas en de pincode door [getuige 1] ter beschikking waren gesteld van [E]. Deze lagen samen in de kluis ten kantore van [E].
Uit het uittreksel van het handelsregister volgt dat de verdachte sinds 29 mei 2012 enig aandeelhouder en enig bestuurder is van [B] B.V. De vennootschap handelt mede onder de namen [C] en [E].
Uit de bankafschriften van rekeningnummer [rekeningnummer 3] op naam van [getuige 8] blijkt dat er in de periode 1 augustus 2012 tot en met 15 december 2012 in totaal € 22.600,00 vanaf de rekening van [getuige 1] met nummer [rekeningnummer 5] naar de rekening van [getuige 8] is overgeboekt. [getuige 8] is als getuige gehoord en heeft verklaard dat hij de desbetreffende rekening voor [verdachte] heeft geopend, omdat zij zelf niet in staat was om een rekening op haar eigen naam te openen. Hij weet niets over betalingen die van of op die rekening worden gedaan. Voor zover hij weet wordt die rekening alleen door [verdachte] gebruikt. Verdachte heeft ter terechtzitting (in eerste aanleg) bevestigd dat zij de rekening van [getuige 8] gebruikt om te bankieren. Aldus constateert de rechtbank dat de gelden zijn overgemaakt naar een rekening waarover niet [getuige 8], maar de verdachte het feitelijke beheer voerde.
Uit de bankafschriften van rekeningnummer [rekeningnummer 4] op naam van [betrokkene 1] blijkt dat er in de periode 1 augustus 2012 tot en met 15 december 2012 in totaal € 29.451,11 vanaf de rekening van [getuige 1] met nummer [rekeningnummer 5] naar de rekening van [betrokkene 1] is overgeboekt. [betrokkene 1] is op 31 maart 2013 overleden nadat hij met zijn auto tegen een boom is gereden. Hij heeft aldus geen verklaring meer kunnen afleggen in dit onderzoek.
Uit de bankgegevens is echter naar voren gekomen dat een groot deel van die bankbedragen ten gunste van de verdachte zijn uitgegeven. Zo zijn er vele betalingen aan [F] gedaan vanaf de rekening van [betrokkene 1] voor goederen op naam van de verdachte. Ook is er een bed aangekocht bij Beter Bed op naam van de verdachte, maar voor rekening van [betrokkene 1].
Bij de politie heeft de verdachte dienaangaande verklaard dat zij wel eens gebruik maakte van de bankpas van [betrokkene 1]. Ter terechtzitting heeft zij dit ontkend, maar wel verklaard dat [betrokkene 1] vaak goederen voor haar kocht.
Wederrechtelijke toe-eigening?
De vraag ligt nu voor of er door de verdachte wederrechtelijk gelden zijn onttrokken aan de rekening van [getuige 1].
De verdachte heeft verklaard dat zij weliswaar regelmatig gelden heeft onttrokken aan de rekening van [getuige 1], maar dat zij respectievelijk haar partner [getuige 5] vervolgens een bedrag van € 10.000,00 en een bedrag van € 8.500,00 contant aan [getuige 1] hebben betaald.
[getuige 1] had haar gevraagd om geldbedragen van zijn rekening naar de rekening op naam van [getuige 8] over te maken en deze gelden vervolgens in delen op te nemen en daarna contant aan [getuige 1] te overhandigen. De verklaring voor deze merkwaardige gang van zaken die verdachte hiervoor geeft is dat [getuige 1] dit had gevraagd om geen fiscaal nadeel te krijgen van de deblokkering van zijn spaarloonregeling.
[getuige 1] ontkent echter opdracht gegeven te hebben voor de transacties en deze cashopnames en stelt dat hij nooit gelden heeft ontvangen van de verdachte of van haar partner [getuige 5]. Voorafgaand aan de terechtzitting heeft de raadsman namens de verdachte een kwitantie ingediend die als bewijs zou moeten dienen voor het feit dat [getuige 1] op 5 oktober 2012 een bedrag van € 10.000,00 contant van verdachte heeft ontvangen. [getuige 1] heeft ter terechtzitting verklaard dat de handtekening op de kwitantie niet zijn handtekening is. Hij gebruikt weliswaar verschillende handtekeningen, maar gebruikt in die handtekeningen nooit de naam ‘[getuige 1]’ voluit, zoals wel is gebeurd en door de rechtbank ter terechtzitting is vastgesteld in de handtekening op de kwitantie.
De financiële recherche heeft via de Belastingdienst het kasboek van [G] verkregen.
Blijkens informatie van de Kamer van Koophandel is ook dit een bedrijf(eenmanszaak) van de verdachte, met als bedrijfsactiviteit de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur. Verdachte heeft ter terechtzitting bevestigd dat zij dit bedrijf destijds ook had.
Door de recherche zijn contante pinopnames vanaf de rekeningen van [getuige 8] vergeleken met de kasstortingen op rekeningen van [G]. Hieruit volgt dat de pinopnames van de bankrekening van [getuige 8] van 18, 22, 24, 26 en 28 augustus 2012 ter waarde van totaal € 5.500,00 overeenkomen met de kasstortingen op diezelfde dagen, met een totale waarde van € 5.000,00. Een bedrag van € 500,00 zou aldus niet zijn gestort. Voorts wordt geconstateerd dat er geen contante privé-opnames zijn gedaan vanuit de kas van [G]. Eenzelfde overeenkomst wordt gevonden met betrekking tot de transacties op 9 en 10 september 2012. Er wordt eerst € 4.750,00 bijgeschreven op de rekening van [getuige 8] vanaf de rekening van [getuige 1]. Dit bedrag wordt vervolgens contant opgenomen en daarna in de kas van [G] gestort. En die overeenkomst wordt ook nog gevonden met betrekking tot transacties op 23, 24 en 25 september 2012. Ook ten aanzien van deze kasstortingen wordt geconstateerd dat er nadien geen contante privé-opnames uit de kas van [G] zijn gedaan.
De rechtbank leidt hieruit af dat de verklaring van de verdachte, inhoudende dat door haar en [getuige 5] contante betalingen zijn gedaan aan [getuige 1], ook niet ondersteund wordt door de gegevens uit het kasboek van [G] en zelfs hierdoor wordt weersproken.
Ten aanzien van de goederen die vanaf de rekening van [betrokkene 1] op haar naam zijn betaald heeft de verdachte ter terechtzitting uiteindelijk verklaard dat [betrokkene 1] inderdaad verschillende dingen voor haar heeft betaald. Ze weet niet waarom hij dat deed, het betrof deels ook de terugbetaling van een lening van de verdachte aan [betrokkene 1]. De rechtbank merkt op dat van een dergelijke lening verder niets is gebleken en dat het hoogstonwaarschijnlijk is dat iemand zonder aanwijsbare reden duizenden euro’s aan een ander (die hij nog maar enkele weken kent) spendeert.
De rechtbank komt, alles afwegende, tot de volgende conclusie. Zij stelt vast dat er in totaal € 52.051,11 zonder toestemming van [getuige 1] van diens rekening is weggenomen en dat hij hiervan geen cent heeft terug gezien. Dit blijkt uit zijn aangifte en de bankgegevens. Deze bedragen zijn gestort op de rekeningen van [getuige 8] en [betrokkene 1], maar het dossier biedt meer dan voldoende aanknopingspunten voor de stelling dat deze bedragen direct of indirect ten gunste van de verdachte kwamen. Een en ander leidt tot het oordeel dat er voldoende wettig bewijs is dat de verdachte zichzelf een bedrag van € 52.051,11 wederrechtelijk heeft toegeëigend vanaf de rekening van [getuige 1]. De verklaring van de verdachte, die de rechtbank van het tegendeel zou moeten overtuigen, wordt als volstrekt ongeloofwaardig gepasseerd omdat zij strijdig is met de inhoud van het dossier. Ook de door de verdachte ingediende stukken kunnen haar verklaring niet ondersteunen.”
2.3.1
Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 6 september 2016 houdt onder meer het volgende in:
“De officier van justitie brengt naar voren -zakelijk weergegeven-:
De verdediging heeft op 1 september 2016 een kwitantie uit 2012 ingezonden. Uit deze kwitantie zou moeten blijken dat de verdachte op 5 oktober 2012 een bedrag van € 10.000,00 aan [getuige 1] heeft overhandigd. Ik kan niet beoordelen of dit stuk echt is en wil [getuige 1] hierover horen. Het is mij niet gelukt om contact met hem te krijgen, maar hij is vandaag ter terechtzitting aanwezig als benadeelde partij. Ik wil hem graag als getuige horen voordat we de zaak inhoudelijk behandelen.
De raadsman brengt naar voren -zakelijk weergegeven-:
Ik ben niet voorbereid op een verhoor van [getuige 1]. Ik twijfel aan zijn betrouwbaarheid.
U, voorzitter, vraagt mij uit te leggen waar die voorbereiding dan uit moet bestaan. Dat kan ik niet uitleggen.
Ik wil alle handtekeningen van [getuige 1]. De ingezonden kwitantie was bij de politie bekend. Mijn collega Hoeks heeft namelijk twee kwitanties naar de politie gebracht.
De officier van justitie brengt naar voren -zakelijk weergegeven-:
Ik wil maar twee vragen aan [getuige 1] stellen. Ik wil van hem weten of het zijn handtekening op de kwitantie is en zo ja, waar de betaling dan voor was.
De raadsman deelt mede dat hij met het stellen van die vragen akkoord is.
Na kort beraad deelt de rechtbank bij monde van haar voorzitter mede dat zij het verzoek van de officier van justitie tot het horen van [getuige 1] als getuige zal toewijzen.
(...)
De getuige [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1966, wonende te [plaats], [b-straat 1], van beroep vrachtwagenchauffeur en zijnde geen bloed- of aanverwant van de verdachte noch bij de verdachte in dienst, verklaart op vragen van de voorzitter -zakelijk weergegeven-:
U houdt mij voor dat de raadsman een kwitantie heeft ingediend met daarop mijn handtekening en houdt mij deze kwitantie voor.
Mijn handtekening lijkt veel op de handtekening op deze kwitantie. Het is echter niet mijn handtekening. Mijn voornaam staat op de kwitantie namelijk volledig uitgeschreven en dat doe ik normaal in mijn handtekening niet. Normaal schrijf ik een “[…]” en dan mijn achternaam.
Ik ben inderdaad op de verjaardag van [verdachte] geweest, maar ik weet niet meer op welke dag dat was. U houdt mij voor dat dit op [geboortedatum] 2012 moet zijn geweest. Ik was daar met een maat van mij, genaamd [betrokkene 4]. Ik heb toen geen geld gekregen.
Het is mogelijk dat ik op 4 oktober 2012 ook bij [verdachte] ben geweest.
Ik ken de heer [getuige 5]. Van hem heb ik ook geen geld gekregen.
Ik heb nooit aan [verdachte] gevraagd om geld op te nemen van mijn rekening en vervolgens aan mij te geven. Ik had een rekening bij de Rabobank en daar pinde ik geld van als ik geld nodig had. [verdachte] beschikte over mijn bankpas vanwege het beheer van mijn appartementen. Daarmee was [verdachte] in staat om mijn huurinkomsten te checken. Dat was een bankpas van de ABN Amro Bank. Ik had daar een rekening voor mijn huurinkomsten.
[verdachte] had ook de pincode nodig om die inkomsten online te checken. Ik had haar die pincode in goed vertrouwen gegeven. Het was niet de bedoeling dat ze daarmee geld zou pinnen. Als er geld nodig was voor onderhoud aan de appartementen, dan zou dat eerst mondeling met mij overlegd worden. Er is ooit overleg geweest over een pui. Die pui zou [verdachte] besteld hebben, maar de pui is nooit gerealiseerd.
Ik ontving inderdaad rekeningafschriften, maar ik controleerde ze nooit. Ik klapperde de afschriften alleen maar in. Ik had namelijk een beheercontract met [verdachte].
Ik weet niet op welk adres de bankafschriften binnen kwamen. Ik zou bij de bank moeten navragen of ik überhaupt afschriften kreeg. Ik heb geen zicht op afschrijvingen gehad.
Op vragen van de raadsman verklaart de getuige -zakelijk weergegeven-:
U houdt mij voor dat in het dossier zes verschillende documenten zitten waarop zes verschillende handtekeningen van mij staan. U doelt dan onder andere op een kwitantie, een stuk van ASR, het bewijs van ontvangst van goederen van de politie, een stuk van Interpolis en mijn verhoor bij de politie.
Ik heb geen vaste handtekening. Ik kan bevestigen dat de handtekeningen op het verhoor, op het document op pagina 105, op het bewijs van ontvangst op pagina 752 en op het document van de Rabobank op pagina 313, mijn handtekeningen zijn. Ook de handtekening op de volmacht op pagina 120 is mijn handtekening.
De handtekening op de kwitantie is echter niet van mij, omdat ik de kwitantie niet herken.
Bovendien: ik heb dan wel geen vaste handtekening, maar ik teken nooit met mijn volledige voornaam ‘[getuige 1]’.”
2.3.2
De verdediging heeft bij appelschriftuur verzocht om het horen van onder meer de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Het hof heeft dat verzoek blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 24 mei 2018 afgewezen. In een op 17 april 2019 aan het hof verstuurd e-mailbericht heeft de raadsman van de verdachte opnieuw verzocht om het horen van onder meer [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen. Dit e-mailbericht is als bijlage gevoegd bij de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 mei 2019 gehechte pleitnota en luidt, voor zover in cassatie van belang:
“Appellante verzoekt voor de terechtzitting in hoger beroep de volgende personen als getuigen op te roepen, opdat zij aldaar kunnen worden gehoord:
1. [getuige 1],
geboren op [geboortedatum] 1966 te [geboorteplaats],
wonende te: [plaats] aan de [b-straat 1]
2. [getuige 2],
geboren op [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats],
wonende te: [plaats] aan de [c-straat 1]
3. [getuige 3]
Geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats]
domicilie gekozen hebbende te: [plaats] aan de [d-straat 1]
(...)
dat het in het belang van de verdediging te achten is dat voormelde aantal personen als getuige worden gehoord, omdat: het verdedigingsbelang brengt derhalve mee dat de verdediging zelf de mogelijkheid wenst te hebben om deze negen getuigen te bevragen omtrent de voor appellante belastende verklaringen.
- Getuige [getuige 1] verklaart in eerste instantie een aantal zaken niet te weten en na confrontatie door de politie herinnert hij zich wel het nodige. De verdediging wenst hierop zelf door te kunnen vragen.
- Zowel getuige [getuige 3] en [getuige 2] doen eerst in 2015 aangifte. De verdediging wil graag van de getuigen zelf vernemen waarom eerst na enkele jaren aangifte is gedaan.
(...)
- De getuigen kunnen aldus verklaren over punten die van belang zijn voor enige in deze zaak te nemen beslissing ten aanzien van de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten en/of ten aanzien van relevante punten voor de strafmaat;
- De getuigen kunnen verklaren over de mogelijke onschuld van appellante;
- Het verhoor van de getuigen kan bijdragen aan de waardering van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van de bij de politie afgelegde verklaringen, die belastend zijn voor appellante en bepalend zou kunnen zijn voor/zou kunnen bijdragen aan een veroordeling. Zoals al tijdens de regiezitting van 16 mei 2018 is betoogd namens de verdediging lijkt het gehele opsporingsonderzoek gericht te zijn geweest op het vinden van belastend bewijsmateriaal, waarbij de handelswijze van de opsporingsambtenaren zodanig was dat de getuigen niet in vrijheid hebben kunnen verklaren. Dit zorgt er voor dat aan de verklaringen die in het dossier aanwezig zijn getwijfeld dient te worden. Meerdere getuigen lijken sturend ondervraagd te zijn, alsmede dat ontlastende verklaringen van de getuigen niet zijn opgenomen. Dit maakt het voor de verdediging ook lastig om concreet aan te geven welke vragen nog wel gesteld dienen te worden, maar bij de getuigen 1 tot en met 4 is in ieder geval duidelijk dat er nog de nodige verduidelijkingsvragen dienen te worden gesteld zoals ook uit een gezet tijdens de voornoemde regiezitting.
- Voor de verdediging is er nog geen, althans onvoldoende mogelijkheid geweest om de getuigen vragen te stellen. Ten aanzien van de toetsing (van de betrouwbaarheid) van de verklaringen zijn er ook geen compenserende maatregelen genomen, terwijl voor een belangrijk deel van de bewezenverklaring in eerste aanleg er gebruik is gemaakt van de verklaringen van deze getuigen.
- De verdediging is in ieder geval van mening dat eventueel tijdsverloop geen reden kan en mag zijn om de getuigenverzoeken niet toe te wijzen gezien het belang van de verklaringen voor de bewijsconstructie. De verdediging acht het horen van de getuigen derhalve noodzakelijk, mede in het kader van de waarheidsvinding.”
2.3.3
Deze getuigenverzoeken zijn, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 mei 2019, op die terechtzitting herhaald en besproken. Dit proces-verbaal houdt onder meer het volgende in:
“De voorzitter deelt mede:
(...)
Kort voor de zitting van heden, op 17 april 2019, heeft de verdediging wederom een verzoek tot het horen van de 9 getuigen gedaan, met een aantal bijlagen omtrent de wijze waarop de getuigen [getuige 7] en [getuige 8] zijn gehoord door de politie.
Indien het hof zou overgaan tot het doen horen van de 9 getuigen kan het hof de zaak vandaag niet inhoudelijk behandelen en gaat kostbare zittingstijd verloren. Het voorstel van het hof is dan ook om de zaak vandaag eerst ten gronde te bespreken, om vervolgens het verzoek tot het horen van getuigen op waarde te kunnen schatten. Uiteindelijk kan het hof dan in raadkamer op het verzoek beslissen, ofwel bij eindbeslissing omdat de zaak ook in een vrijspraak kan eindigen en dan is het horen van de getuigen niet noodzakelijk, maar ook bij een bewezenverklaring kan het zijn dat het horen van de getuigen niet noodzakelijk wordt geacht, ofwel kan de beslissing zijn dat, gelet op hetgeen vandaag is besproken, het horen van alle of een deel van de getuigen wel noodzakelijk is.
(...)
Hierop onderbreekt het hof het onderzoek voor beraad.
Na hervatting van het onderzoek, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
De voorkeur van het hof gaat uit naar het efficiënt gebruiken van de vandaag voor de zaak gereserveerde tijd.”
2.3.4
Bij arrest van 15 mei 2019 heeft het hof het verzoek tot het horen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen afgewezen. Het arrest houdt hierover het volgende in:
“De wetgever heeft bepaald dat de rechter gaat over het al dan niet verrichten van eventueel aanvullend onderzoek (op verzoek van één der procespartijen), waarbij de rechter gehouden is ‑ afhankelijk van het moment waarop het verzoek is gedaan, het stadium waarin het strafproces zich op dat moment bevindt en van het soort nader onderzoek dat zou moeten worden verricht, zoals het horen van getuigen of het laten verrichten van onderzoek door een deskundige - dat verzoek te beoordelen aan de hand van het criterium van het verdedigingsbelang dan wel het noodzakelijkheidscriterium.
Voorts geldt dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen dient te worden gemotiveerd teneinde de rechter in staat te stellen de relevantie van het verzoek in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften te beoordelen. De aan het verzoek te geven motivering dient ten aanzien van elke door de verdediging opgegeven getuige een toelichting te omvatten waarom het horen van die getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) te nemen beslissing.
Het hof stelt voorop dat het onderhavige verzoek (...) getoetst dient te worden aan het noodzakelijkheidscriterium.
Daarover overweegt het hof het volgende naar aanleiding van hetgeen in het verzoek wordt gesteld als onderbouwing (...)
Getuige [getuige 1] verklaart in eerste instantie een aantal zaken niet te weten en na confrontatie door de politie herinnert hij zich wel het nodige. De verdediging wenst hierop zelf door te kunnen vragen.
Voor het hof is niet duidelijk op welke zaken de verdediging doelt én het is niet duidelijk in hoeverre dit slaat op belastende en door de rechtbank tot bewijs gebezigde gedeelten van de verklaring. Het hof heeft geen relevante tegenstrijdigheden ontdekt en ziet daarom de noodzaak van zodanig verhoor niet. Opmerking verdient hierbij dat [getuige 1] - weliswaar onaangekondigd ‑ ter zitting in eerste aanleg is gehoord, maar dat de verdediging toen geen enkele vraag in deze richting heeft gesteld.
Zowel getuige [getuige 3] als [getuige 2] doen eerst in 2015 aangifte. De verdediging wil graag van de getuigen zelf vernemen waarom eerst na enkele jaren aangifte is gedaan.
Onduidelijk is waarom de verdediging deze vraag wil stellen. Wat betreft [getuige 2] worden delen van haar verklaring betwist, maar dat geldt niet voor de inhoud van de verklaring van [getuige 3]. Voor zover de algemene motivering van het verzoek hierbij betrokken moet worden, geeft het hof hierna een reactie.
(...)
Noch de door de raadsman in het verzoek gegeven motivering, noch de toelichting die hij ter terechtzitting van het hof van 16 mei 2018 heeft gegeven, maken concreet en/of aannemelijk dat “al die getuigen in contact hebben gestaan met elkaar” of dat bijvoorbeeld [getuige 2] en [getuige 3] “niet uit eigen wetenschap” hebben verklaard, of dat de politie uitsluitend op zoek is geweest naar belastend materiaal.
Het hof acht zich in de onderhavige zaak, gelet op het verhandelde ter terechtzitting en gelet op hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, voldoende ingelicht. Nu het hof de noodzakelijkheid van het gevraagde (nader) horen van de (...) getuigen voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 Sv te nemen beslissing niet is gebleken, wordt het verzoek afgewezen.”
2.4
De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het onder 2.2 weergegeven arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.
2.9.1
De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.
2.9.2
De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
(...)
2.12.1
De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2
Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.
2.12.3
De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”
2.5.1
Het hof heeft het verzoek tot het horen van [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen afgewezen omdat het zich voldoende ingelicht acht, gelet op het verhandelde ter terechtzitting en op wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd en in het licht van wat door de verdediging is aangevoerd. Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, omdat aan dat verzoek onder meer ten grondslag is gelegd dat de eerder door [getuige 2] en [getuige 3] afgelegde en in het dossier gevoegde verklaringen belastend zijn voor de verdachte en dat de verklaringen van deze getuigen door de rechtbank zijn gebruikt voor het bewijs. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat het hof de bewezenverklaring van de feiten 2, 3 en 4 heeft aangenomen mede op grond van de door de verdachte betwiste verklaringen van [getuige 2] en [getuige 3] zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
2.5.2
Het verzoek tot het horen van [getuige 1] als getuige heeft het hof eveneens afgewezen omdat het zich voldoende ingelicht acht, gelet op het verhandelde ter terechtzitting en op wat aan het verzoek ten grondslag is gelegd en in het licht van wat door de verdediging is aangevoerd. Het hof heeft met betrekking tot dit verzoek verder in aanmerking genomen dat de verdediging [getuige 1] wil ondervragen over tegenstrijdigheden in zijn verklaringen en dat “[getuige 1] - weliswaar onaangekondigd - ter terechtzitting in eerste aanleg is gehoord maar dat de verdediging toen geen enkele vraag in deze richting heeft gesteld”. Hierin ligt als oordeel van het hof besloten dat voor de verdediging met betrekking tot [getuige 1] al een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft bestaan om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Dat oordeel is echter niet zonder meer begrijpelijk. Uit het onder 2.3.1 vermelde proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat [getuige 1] op die terechtzitting aanwezig was als benadeelde partij en daar over een specifiek onderwerp als getuige twee vragen van de officier van justitie heeft beantwoord ‑ kennelijk zonder dat de verdediging daarop was voorbereid. De enkele omstandigheid dat de raadsman vervolgens over hetzelfde onderwerp ook vragen heeft gesteld kan - mede gelet op de verderstrekkende inhoud van het verzoek tot het horen van [getuige 1] in hoger beroep - het oordeel van het hof dat de verdediging een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, niet dragen. In aanmerking genomen dat het hof de bewezenverklaring van feiten 1 en 2 mede heeft aangenomen op grond van de door de verdachte betwiste verklaringen van [getuige 1], heeft het hof de afwijzing van dit verzoek tot het horen van [getuige 1] daarom niet toereikend gemotiveerd. Opmerking verdient dat bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen, de omstandigheid dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad vragen te stellen aan een getuige tot op zekere hoogte compensatie kan bieden voor het niet ten volle realiseren van de uitoefening van het ondervragingsrecht (vgl. het hiervoor weergegeven arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021 onder 2.12.2, slot). Tot zo’n beoordeling van de eerlijkheid van het proces als geheel is het hof echter niet overgegaan.
2.6
Het cassatiemiddel slaagt.
3.Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van de overige cassatiemiddelen niet nodig.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
1 juni 2021.
1 juni 2021.