Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer19/05275 A
Datum16 maart 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, van 15 oktober 2018, nummer H-64/2016, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Volgens de daarvan opgemaakte intrekkingsakte is het beroep niet gericht tegen (i) de vrijspraak van het in dagvaarding met nummer 100.00464/14 onder feit 1 tweede gedeelte (in het vonnis van het hof aangeduid als: feit 1 ten tweede) cumulatief/alternatief, feit 2, feit 3, feit 4, feit 5 en feit 6 ten laste gelegde, (ii) de vrijspraak van het in dagvaarding met nummer 100.00464/14 (II) ten laste gelegde en (iii) de partiële vrijspraken, waaronder begrepen impliciet-cumulatief ten laste gelegde feiten waarvan is vrijgesproken en alle overige bestanddelen die het hof niet bewezen heeft verklaard. Aan de onder iii genoemde beperking, voor zover inhoudende dat het cassatieberoep niet is gericht tegen “de partiële vrijspraken, waaronder begrepen (...) alle overige bestanddelen die het hof niet bewezen heeft verklaard” moet echter worden voorbijgegaan. De reden daarvoor is uiteengezet in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610.
Namens de verdachte heeft C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Valkenswaard, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat uit de gebruikte bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de in de zaak betreffende de dagvaarding met nummer 100.00464/14 onder 1 ten eerste cumulatief/alternatief bewezenverklaarde gedragingen van de in de bewezenverklaring genoemde rechtspersoon.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is in die zaak bewezenverklaard:
“dat [A] N.V. op of omstreeks 7 oktober 2011 en 30 november 2012 in Sint Maarten, terwijl [A] N.V. ingevolge de Algemene Landsverordening Landsbelastingen, verplicht is/was tot het binnen de gestelde termijn doen van aangiften voor de winstbelasting telkens opzettelijk de op naam van [A] N.V. gestelde aangiften winstbelasting over het jaar 2009 en 2010 en 2011 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft [A] N.V. telkens opzettelijk een onjuist en te laag bedrag aan belastbare winst opgegeven, terwijl daarvan telkens het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor het land Sint Maarten kon ontstaan, tot het plegen van welke feiten hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“Voor zover de hieronder opgenomen bewijsmiddelen worden aangeduid als "bijlage", betreft het bijlagen bij het proces-verbaal van de Belastingdienst Sint Maarten, Sectie Inlichtingen & Opsporing, dossiernummer 1403, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 21 november 2014 gesloten en ondertekend door [verbalisant 1] , medewerker van de belastingdienst Sint Maarten, Sectie Inlichtingen & Opsporing, tevens werkzaam als buitengewoon agent van politie.
Voor zover geschriften worden gebruikt, worden deze slechts gebruikt in samenhang met de inhoud van andere bewijsmiddelen, die op hetzelfde feit of dezelfde feiten betrekking hebben.
* Geschriften: de bijlagen D-009, D-010, D-011 zijnde de aangiften winstbelasting over 2009, 2010 onderscheidenlijk 2011 van [A] N.V.
1. Een proces-verbaal van verhoor, bijlage G06-01, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 8 juli 2015 gesloten en getekend door [verbalisant 1] , medewerker van de belastingdienst Sint Maarten/Sectie Inlichtingen & Opsporing, tevens werkzaam als buitengewoon agent van politie en door [verbalisant 2] , buitengewoon agent van politie, als financieel rechercheur werkzaam bij recherche Samenwerkingsteam Sint Maarten, voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 1] :
De enige met wie ik te maken had inzake [A] was [medeverdachte] . [A] had geen bedrijfsactiviteiten, alleen de verhuur van een stukje grond. Ik heb de jaarcijfers opgemaakt aan de hand van de boekhouding die [medeverdachte] mij stuurde. Ik heb geen controle uitgevoerd op de cijfers. Ik heb de jaarrekening 2009 en 2010 ten name van [A] N.V. uitgeprint en opgestuurd aan [medeverdachte] . Ik heb de jaarrekening niet echt besproken met haar. Er zijn nooit discussies over geweest. Vervolgens heb ik de aangifte winstbelasting ten name van [A] ingevuld aan de hand van de door mij opgemaakte jaarcijfers. Ik heb de aangifte aan [medeverdachte] gegeven en zij zal hem opgestuurd hebben.
De door u getoonde lease-agreement tussen [A] N.V. en [B] N.V. (Hof: [B] ) ken ik niet. Ik zie nu voor het eerst de naam [B] als huurder. Ik zie dat er is overeengekomen een maandelijks huurbedrag van USD 18.750,-. Dat is op jaarbasis USD 225.000,-. Als ik deze overeenkomst had gezien had ik een bedrag van USD 225.000,- als opbrengsten verantwoord.
2. De verklaring van verdachte [medeverdachte] zoals neergelegd in het proces-verbaal van verhoor d.d. 28 oktober 2014, blz. 9 op de vraag: Wie heeft de administratie verzorgd voor [A] N.V.?:
"Ik heb dat gedaan".
3. Een proces-verbaal, bijlage V05-01, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 4 november 2014 gesloten en getekend door [verbalisant 1] voornoemd, voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 2] :
Vraag: op 1 april 2008 heeft het Eiland Sint Maarten aan [verdachte en medeverdachte] het recht van erfpacht verleend. Bij wie was het perceel op dat moment in gebruik?
Antwoord: Het perceel was op dat moment in gebruik bij [B] N.V. Ik weet de naam van het bedrijf niet precies. [betrokkene 3] was de directeur. Hij zat daar al een paar jaar. [verdachte en medeverdachte] hadden het perceel eerst in huur gekregen.
Vraag: Wat kunt u ons vertellen over de tussengeschoven N.V.?
Antwoord: In ons jargon is het een soort "stromanconstructie". Als het ware schuif je een dummie N.V. ertussen.
Vraag: Wie heeft zorg gedragen voor deze zoals u dat noemt dummie N.V.?
Antwoord: Ik als notaris richt deze N.V. op. De klant, in casu, [verdachte] , komt dan met zijn stroman. Dit was [betrokkene 4] .
Vraag: Wie is uiteindelijk de eigenaar geworden van [A] N.V.?
Antwoord: Het was de bedoeling dat [verdachte en medeverdachte] de Beneficial Owner zouden blijven van de dummie N.V. en derhalve van de economische eigendom. Het is een stromanconstructie.
Vraag: Getoond is het certificaat aan toonder, bijlage 0-070. Aan wie is dit certificaat destijds uitgereikt?
Antwoord: Ja, zo ben je dus nog steeds de beneficiary owner van de hele situatie. De persoon die het aandeel aan toonder in handen heeft is de eigenaar van de vennootschap. Het was de bedoeling dat [verdachte] het zou hebben. Ik heb het verstrekt aan [verdachte] .
4. Een proces-verbaal, bijlage G02-01, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 25 september 2014 gesloten en getekend door [verbalisant 1] voornoemd en door [verbalisant 2] , buitengewoon agent van politie, als financieel rechercheur werkzaam bij recherche Samenwerkingsteam Sint Maarten, voor zover inhoudende, als verklaring van de medeverdachte [betrokkene 3] :
Vraag: Waarom heeft [B] het recht van erfpacht niet direct gekocht?
Antwoord: [verdachte en medeverdachte] wilden het niet verkopen. Zij wilden verhuren maar dat was niet toegestaan. Zij huurden van het Eiland en mochten niet onderverhuren. Het was de bedoeling dat wij vanaf het begin in 2005 huur zouden betalen aan [verdachte en medeverdachte] maar dat kon dus niet en om die reden is een constructie bedacht. [verdachte en medeverdachte] zijn toen met [A] N.V. gekomen.
5. Een proces-verbaal van verhoor, d.d. 4 juni 2015 opgemaakt door mr. M.J. de Kort, rechtercommissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit gerecht voor zover inhoudende, als verklaring van [betrokkene 2] :
[verdachte en medeverdachte] zijn bij mij langs geweest omdat zij een aantal problemen hadden met het recht van erfpacht dat aan hen werd verleend ten aanzien van het perceel aan de [a-straat 1] . Bij dat gesprek bleek dat het perceel reeds verhuurd was, nog voordat de akte gepasseerd was. Het perceel was verhuurd aan [betrokkene 3] of zijn N.V., waarvan hij directeur is. Volgens de erfpachtsvoorwaarden mag het perceel niet worden (onder)verhuurd.
Tijdens voornoemd gesprek kwam een tweede probleem aan de orde, namelijk dat [verdachte en medeverdachte] reeds geruime tijd huurinkomsten ontvingen van [betrokkene 3] of diens bedrijf. Deze huurinkomsten vielen in de inkomenssfeer van hen. Voor dit probleem wilden [verdachte en medeverdachte] een fiscaal technische oplossing. Ik merk op dat als de huurinkomsten in de inkomenssfeer van [verdachte en medeverdachte] vallen op hetzelfde neerkomt dat zij daarover belasting verschuldigd zijn. [verdachte en medeverdachte] konden geen huurpenningen meer ontvangen en ze moesten af van de (al dan niet) mondelinge huurovereenkomst met [betrokkene 3] . Aan [verdachte en medeverdachte] heb ik toen voorgesteld om een koper te vinden. De rechtspersoon hoefde het geld niet te hebben, maar gaat wel kopen. Het advies was dus om de economische eigendom over te dragen aan een tussenpersoon. De tussenpersoon is vervolgens wel bevoegd om te verhuren aan [betrokkene 3] of diens bedrijf. [A] zou de economische eigendom kopen. Ik heb aan mijn secretaresse gevraagd om het aandeel aan [verdachte] te geven, van wie ik immers de betaling heb ontvangen die voor de volstorting is gebruikt.”
2.2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
“Aan [verdachte en medeverdachte] (de Hoge Raad begrijpt: de verdachte en zijn medeverdachte) wordt verweten dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan het door [A] opzettelijk onjuist en onvolledig doen van de aangiften winstbelasting 2009, 2010 en 2011. Het openbaar ministerie heeft in dat verband aangevoerd dat [A] vanaf december 2008 de economische eigendom heeft van een recht van erfpacht, dat [A] daarvoor jaarlijks een canon van NAf 18.492,- aan het land betaalt, dat [A] de met erfpacht belaste grond verhuurt en daarvoor maandelijks huurpenningen geniet ten bedrage van USD 18.750,-, dat deze huurinkomsten niet in de aangiften winstbelasting van [A] zijn verantwoord en dat mitsdien deze aangiften onjuist en/of onvolledig zijn gedaan.
[verdachte en medeverdachte] hebben betoogd dat in [A] geen andere activiteiten hebben plaatsgevonden dan de verhuur van de met erfpacht belaste grond aan [B] , en dat de ter zake genoten huurinkomsten wel in de aangiften winstbelasting in aanmerking zijn genomen. Ter zitting hebben [verdachte en medeverdachte] desgevraagd de aangifte winstbelasting voor het jaar 2009 aan het Hof getoond. Daaruit is het Hof gebleken dat hierop een verlies is aangegeven. Nu in [A] slechts de verhuuractiviteiten aan [B] plaatsvinden, de huurinkomsten daaruit jaarlijks USD 225.000,- bedragen, en de kosten voor de canon en het salaris van de enige werknemer [betrokkene 4] tezamen hooguit USD 30.000 hebben bedragen, zou [A] jaarlijks een aanzienlijke winst hebben moeten aangeven. Dit is evenwel niet geschied, zodat het Hof bewezen acht dat de aangiften winstbelasting 2009, 2010 en 2011 onjuist en onvolledig zijn gedaan. Dit oordeel vindt bevestiging in de verklaring van belastingadviseur [betrokkene 1] , die de aangiften winstbelasting heeft ingevuld aan de hand van de door de verdachte verstrekte gegevens. [betrokkene 1] heeft namelijk verklaard dat hij niets wist van een huurovereenkomst en dat de huurinkomsten van jaarlijks USD 225.000,- niet in de aangiften zijn verwerkt.
Aangezien [A] de huurinkomsten niet of slechts voor een klein gedeelte heeft aangegeven waardoor de belastbare winst onvolledig en onjuist is aangegeven, kon Sint Maarten daardoor belastinginkomsten mislopen.
Het Hof leidt de opzet van [verdachte en medeverdachte] op het onjuist en onvolledig doen van aangiften winstbelasting af uit de omstandigheid dat [verdachte en medeverdachte] in samenspraak met notaris [betrokkene 2] willens en weten een financiële constructie hebben opgezet, waarbij de huurinkomsten niet langer door [verdachte en medeverdachte] in privé werden genoten maar door de door hem en zijn medeverdachte beheerste vennootschap [A] . Door deze huurinkomsten evenwel niet door te geven aan belastingadviseur [betrokkene 1] die de aangiften winstbelasting voor [A] invulde, hebben [verdachte en medeverdachte] de opzet gehad op het onjuist en onvolledig doen van deze aangiften.
Beide verdachten hadden vergaande bemoeienissen met de gang van zaken binnen [A] . Zo heeft notaris [betrokkene 2] verklaard dat hij gesprekken met beide verdachten voerde over de op te zetten financiële constructie waarbij [A] bewust tussen hen en [B] is geschoven, dat het de bedoeling was dat beide verdachten de beneficial owners zouden zijn van [A] , dat de verdachte met 'stroman' [betrokkene 4] op de proppen kwam, en dat de verdachte het aandeel aan toonder in [A] heeft verkregen. Verder heeft belastingadviseur [betrokkene 1] verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] zijn enige contactpersoon was met betrekking tot het opstellen van de jaarrekeningen en de belastingaangiften van [A] , dat de medeverdachte [medeverdachte] beslissingen nam met betrekking tot [A] en dat zij overleg voerde met derden. Gelet op het vorenstaande acht het Hof dan ook wettig en overtuigend bewezen dat beide verdachten feitelijk leiding hebben gegeven aan het door [A] opzettelijk onjuist en onvolledig doen van de aangiften winstbelasting 2009, 2010 en 2011.”
2.3
In cassatie zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
- Artikel 49 van Pro de Algemene landsverordening Landsbelastingen, zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van ten hoogste NAF. 25.000,-- of, indien de te weinig geheven belasting hoger is dan dit bedrag, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting, dan wel met beide straffen wordt, indien van de handeling of het nalaten het gevolg zou kunnen zijn dat nadeel voor de Nederlandse Antillen of voor een van de eilandgebieden kan ontstaan, gestraft degene die ingevolge deze landsverordening verplicht is tot:
a. het binnen een gestelde termijn doen van aangifte, dat niet binnen de gestelde termijn, onjuist of onvolledig doet;
b. het verstrekken van inlichtingen, gegevens of aanwijzingen, en deze niet, onjuist of onvolledig verstrekt;
c. het ter inzage verstrekken van gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze in valse of vervalste vorm voor dit doel ter beschikking stelt;
d. het voeren van een administratie overeenkomstig de in de belastingverordening gestelde eisen, en een zodanige administratie niet voert;
e. het bewaren van gegevensdragers, en deze niet bewaart;
f. het verlenen van medewerking als bedoeld in artikel 43, vijfde lid, en deze niet verleent;
g. het verstrekken van de opgave, bedoeld in artikel 45, tweede en derde lid, en deze opgave niet verstrekt.
2. Degene die zich opzettelijk schuldig maakt aan een in het eerste lid omschreven strafbaar gesteld feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of een geldboete van ten hoogste NAF. 100.000,-- of, indien de te weinig geheven belasting hoger is dan dit bedrag, ten hoogste tweemaal het bedrag van de te weinig geheven belasting, dan wel met beide straffen.
3. Het eerste en tweede lid blijven buiten toepassing indien degene op wie de verplichting rust alsnog een juiste en volledige aangifte doet of juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen verstrekt voordat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de Inspecteur of een van de in artikel 48, tweede lid, bedoelde ambtenaren en personen de onjuistheid of onvolledigheid bekend is of bekend zal worden.”
- Artikel 53 van Pro het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen, zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:
“1. Strafbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
2. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in algemene verordeningen voorziene straffen maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
a. tegen die rechtspersoon dan wel
b. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
c. tegen de in de onderdelen a en b genoemden tezamen.
3. Voor de toepassing van het eerste en tweede lid wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, enige andere vereniging van personen, en het doelvermogen.”
2.4
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld. Artikel 53 van Pro het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen is gelijkluidend aan artikel 51 van Pro het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. In zijn arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 heeft de Hoge Raad met betrekking tot de laatstgenoemde bepaling het volgende overwogen:
“3.5.1. (...) [N]adat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.
Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen - al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.
3.5.2.
Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.
Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.”
2.5
De bewezenverklaring, inhoudende dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de bewezenverklaarde gedragingen van [A] N.V. bestaande uit het doen van onvolledige en onjuiste aangiften, kan niet zonder meer uit de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen worden afgeleid. De uitspraak is daarom ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het hof niet heeft vastgesteld of, en zo ja in welke mate de verdachte betrokken was bij het doen van de aangiften winstbelasting over 2009, 2010 en 2011 door [A] N.V. De enkele vaststellingen dat de verdachte met de medeverdachte de financiële constructie met [A] N.V. heeft laten opzetten en dat zij beiden vergaande bemoeienissen hadden met de gang van zaken binnen [A] N.V. kunnen - in het licht ook van wat hiervoor onder 2.4 is vooropgesteld - die bewezenverklaring niet dragen.
Voor zover het cassatiemiddel daarover klaagt, slaagt het.
Voor zover het cassatiemiddel daarover klaagt, slaagt het.
2.6
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig.
3.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen zoals hiervoor onder 1 is weergegeven;
- wijst de zaak terug naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
16 maart 2021.
16 maart 2021.