Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer19/03002
Datum14 september 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 juni 2019, nummer 21-002727-17, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De advocaat-generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsvrouw van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd met aanvulling van gronden. In dat vonnis is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“hij - als groepsleider bij de [stichting] - op één of meerdere tijdstippen gelegen in de periode van 1 april 2015 tot en met 30 mei 2015 te [plaats] , telkens ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 1998, door zijn penis en vinger in de vagina van die [aangeefster] te brengen en zijn penis in de mond van die [aangeefster] te brengen en de vagina van die [aangeefster] te likken (beffen) en de vagina en borsten van die [aangeefster] te betasten en te (tong)zoenen met die [aangeefster] .”
2.2
Dit vonnis bevat de volgende bewijsvoering:
“Overwegingen ten aanzien van het bewijs
De feiten
Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.
[aangeefster] is op 19 maart 2015 geplaatst in de [A] , een gesloten groep van de [stichting] te [plaats] . Hieraan is een ondertoezichtstelling van [aangeefster] , geboren op [geboortedatum] 1998, voorafgegaan. Verdachte is tijdens het verblijf van [aangeefster] op de [A] één van de groepsleiders geweest.
(...)
Beoordeling door de rechtbank
Aangeefster heeft verklaard dat ze direct een klik had met [verdachte] (rechtbank: verdachte). Ze bespraken privézaken in de spelletjeskamer, dan deden ze ook het spel Magie. Daar was verder niemand bij. Als er iemand de spelletjeskamer binnenkwam, werd die persoon weggestuurd. Verdachte werd ‘een soort van haar mentor’. Hij wist meer van haar dan haar moeder en haar beste vriendin. Als het over seks ging, besprak zij dit met hem aldus aangeefster. Na ongeveer een maand of anderhalve maand kreeg zij het boek ‘Fifty Shades of Grey’ van verdachte. Als ze op de groep merkten dat zij het boek in haar bezit had, moest ze zeggen dat ze het van haar ouders had gekregen. Na ongeveer twee weken gaf zij het boek terug. Tijdens het spel Magie bespraken zij vervolgens het boek en vertelde aangeefster aan verdachte dat ze intiem over hem gedroomd had. Tijdens de gesprekken hadden zij het ook over seks die zij met elkaar zouden hebben. Zo is het begonnen, aldus aangeefster. Verder heeft zij van verdachte een beeldje van een vrouwenlichaam met knikkers erin gekregen.
Over de eerste keer dat zij seksueel contact hadden, verklaart aangeefster dat verdachte haar aan haar haren naar achteren trok en haar kuste in de hals. Vervolgens ging hij met zijn hand over haar kleding en later onder haar broek, hij raakte daarbij haar vagina aan. Hij deed zijn vinger in haar vagina. Dit gebeurde op haar kamer en meerdere keren in het washok. Ook werd er gezoend en raakte hij haar borsten aan. Aan aangeefster werd gevraagd hoe vaak verdachte haar aanraakte. Zij verklaart dat dit tijdens elke dienst van verdachte was, ze hadden elke keer fysiek seksueel contact. Dit was bijvoorbeeld op haar kamer nadat verdachte haar vroeg geen ondergoed onder haar rok te dragen. Verdachte kwam binnen op haar kamer en duwde haar direct op bed. Hij likte haar vagina, deed zijn broek naar beneden en ze hadden seks. Verder hebben zij op de zolder nog twee keer geslachtsgemeenschap gehad.
Over de eerste keer op de zolder verklaart aangeefster dat verdachte in haar kamer met zijn hand over haar kleding ging en haar vagina aanraakte. Vervolgens gingen zij naar de zolder, waar verdachte zijn penis in haar mond deed. Ze voelde dat hij een erectie had. Nadat hij zijn penis weer uit haar mond haalde, gingen ze liggen op het zeil. Verdachte deed vervolgens zijn penis in haar vagina, dit duurde ongeveer vijf minuten.
Over de tweede keer op de zolder verklaart aangeefster dat het op zaterdag was nadat haar moeder en [betrokkene 1] - op 30 mei 2015, aldus de getuige [betrokkene 2] - op bezoek waren geweest. [betrokkene 3] wist dat zij naar de zolder zou gaan. Op de zolder raakte verdachte de string van aangeefster aan. Ze begonnen met tongzoenen en daarna deed hij zijn hand in haar broek. Verder voelde hij aan haar borsten. Nadat aangeefster op het zeil ging liggen en haar broek uit deed, hadden zij daar geslachtsgemeenschap. Het duurde vijf minuten en stopte omdat verdachte klaarkwam, aldus aangeefster. Ze voelde het sperma langs haar benen lopen. Na de seks deed zij haar string en broek weer aan en zoenden ze nog. Vervolgens gingen zij terug naar beneden. Tot slot heeft aangeefster verklaard dat ze [betrokkene 4] heeft verteld wat er is gebeurd, [betrokkene 4] is samen met [betrokkene 3] naar de leiding gegaan. Vervolgens heeft zij op woensdag na deze laatste keer (de rechtbank begrijpt: 3 juni 2015) aan de leiding toegegeven dat zij seks heeft gehad met verdachte. Ze wilde het eigenlijk niet zeggen, ze hield van hem. Ze hadden ‘een soort van een relatie’.
De verklaringen van aangeefster worden onder meer ondersteund door de verklaringen van haar groepsgenoten op de [A] . De getuige [betrokkene 4] ) heeft verklaard dat [aangeefster] haar heeft verteld wat haar is overkomen met verdachte, namelijk onder meer dat zij ‘geneukt hebben samen op zolder’, gezoend hebben en verdachte aangeefster in haar kamer heeft gebeft. De getuige verklaart verder dat [aangeefster] en verdachte vaak in een aparte ruimte zaten, de kamer waar de spelletjes lagen. Als anderen daar dan kwamen, werd verdachte boos en zei hij - zoals aangeefster ook heeft verklaard - dat ze weg moesten gaan. Als verdachte dienst had, waren hij en [aangeefster] altijd samen, aldus de getuige. Verder verklaart de getuige dat [aangeefster] haar een keer vertelde dat ze met verdachte naar de zolder ging om een tas op te halen. Ze kwam echter zonder tas terug. [aangeefster] vertelde de getuige toen dat zij en verdachte hadden geneukt. De getuige verklaart tot slot dat zij zag dat verdachte regelmatig naar de kont en borsten van [aangeefster] keek. Het leek wel een stel, aldus de getuige [betrokkene 4] .
De getuige [betrokkene 3] ) verklaart dat ze [aangeefster] met een boek, ‘Fifty Shades’, zag. [aangeefster] vertelde dat het boek van verdachte was. Tegen de rest van de groep vertelde ze - zoals aangeefster ook heeft verklaard - dat het boek van haar ouders was. Verder verklaart de getuige over een incident op de zaterdag voordat zij de leiding over [aangeefster] en verdachte heeft ingelicht (de rechtbank begrijpt: 30 mei 2015). Zij liep - zoals aangeefster ook heeft verklaard - samen met [aangeefster] en verdachte naar boven. Verdachte maakte de kamerdeur van de getuige open en hij en [aangeefster] liepen door over de gang. [aangeefster] had immers gevraagd of ze met verdachte mee mocht naar de zolder en verdachte had hierop ‘ja, dat is goed’ geantwoord. De getuige vond dit vreemd, omdat het niet normaal was om als groepsleider samen met een kind naar de zolder te gaan. Nadat [aangeefster] terugkwam, zag de getuige [aangeefster] met [betrokkene 4] praten, De getuige hoorde van [betrokkene 4] dat [aangeefster] seks had gehad met verdachte. [aangeefster] had gezegd dat ze hun de nek zou omdraaien als zij het aan de leiding zouden vertellen, wat ook past bij de verklaring van aangeefster dat zij het eigenlijk niet wilde vertellen.
De verklaringen van aangeefster vinden verder steun in de verklaring van de getuige [betrokkene 5] . De getuige [betrokkene 5] - pedagogisch medewerker bij de [A] - heeft verklaard dat het haar opviel dat [aangeefster] en verdachte veel samen waren, ze hadden wel een goede klik. Verder had zij gezien dat verdachte een keer voor het rustuur bij [aangeefster] de kamer in ging, terwijl [aangeefster] daar binnen was. Daarbij ging ook de deur dicht. Hij bleef toen ‘een minuut of twee’ bij haar op de kamer. Ze hoorde verder van collega’s dat verdachte met [aangeefster] naar de zolder was geweest om tassen van [aangeefster] op te halen. De getuige zag vervolgens deze tassen - de donderdag nadat dit uitkwam - staan, het rare was echter, aldus de getuige, dat de kleding pas het weekend erna door de ouders zou worden meegenomen. Verder vond ze het raar dat [aangeefster] het boek ‘Vijftig Tinten’ las en een beeldje van een naakte vrouw - dat verdachte had gemaakt - op haar kamer had, te meer gelet op haar seksuele problematiek. Tot slot verklaart de getuige dat een collega van haar een opmerking maakte naar verdachte dat hij beroepsmatige afstand van [aangeefster] moest houden, welke waarschuwing naar het oordeel van de rechtbank past bij een situatie waarin sprake is van een (te) nauwe band.”
2.3
Het hof heeft deze bewijsvoering van de rechtbank als volgt aangevuld:
“Aanvullende overweging met betrekking tot het bewijs
Verdachte ontkent dat hij seksuele handelingen bij of met aangeefster [aangeefster] heeft verricht dan wel door haar heeft laten verrichten. Hij heeft een alternatieve verklaring gegeven voor de aanwezigheid van zijn sperma op de onder aangeefster in beslaggenomen slip. De raadsvrouw heeft - kortgezegd - aangevoerd dat die verklaring van verdachte niet wordt weerlegd door bewijsmiddelen en wel wordt ondersteund door vele aanknopingspunten in het dossier. De verklaring van aangeefster over de vermeende seksuele handelingen wordt alleen ondersteund door 'de auditu' verklaringen van getuigen. De verklaring van aangeefster dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu haar verklaring onbetrouwbaar is. De raadsvrouw heeft bepleit verdachte integraal vrij te spreken van het tenlastegelegde.
Het hof is van oordeel dat de alternatieve verklaring van verdachte voor de aanwezigheid van zijn sperma in het ondergoed van aangeefster niet aannemelijk is geworden, gelet op hetgeen de rechtbank hieromtrent reeds heeft overwogen. Het hof overweegt - in aanvulling op de gronden voor de bewijsbeslissing van de rechtbank - als volgt ten aanzien van hetgeen door en namens verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht.
Op 4 juni 2015 heeft de politie verschillende kledingstukken van aangeefster in beslag genomen, waaronder een grijze slip die zich in haar tas bevond. Bij het onderzoek van deze slip zijn spermasporen aangetroffen op de buitenzijde van de tailleband en aan de binnenzijde van het kruis. Van het sperma in beide bemonsteringen zijn DNA-profielen van een man verkregen. Het DNA-profiel van verdachte matcht met deze DNA-profielen. Daarnaast bevatten de bemonsteringen van de slip celmateriaal dat afkomstig is van een vrouw. De DNA-profielen van dit celmateriaal matchen met het DNA-profiel van aangeefster. Bij het NFI-rapport van 8 februari 2016 in het dossier zijn zwart-wit-foto's van de onderzochte slip gevoegd.
Naar aanleiding van een verzoek van de raadsvrouw heeft de politie de onderzochte slip nader beschreven in het proces-verbaal van 1 juni 2019, waarbij kleurenfoto's van de slip zijn gevoegd. De onderzochte slip is grijs antraciet van kleur. Op het label aan de binnenkant van de achterzijde van de slip staat de volgende tekst: "Pescara bodywear M".
Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw een soortgelijke slip met een aankoopbon aan het hof overgelegd. De overgelegde slip is zwart van kleur. De overige kenmerken van de zwarte slip komen overeen met kenmerken van de grijze/antraciete slip die is onderzocht. Blijkens de aankoopbon is de zwarte slip op 3 juni 2019 gekocht bij een winkel van [B] in Arnhem. Naar de mening van de raadsvrouw biedt dit ondersteuning aan de stelling dat verdachte eerder (een) soortgelijke slip(s) zelf heeft gekocht. De alternatieve verklaring van verdachte komt - zakelijk weergegeven - op het volgende neer. Verdachte kocht kleine damesslips (strings) met kant zoals afgebeeld op de fotobijlage van het NFI-rapport. Hij masturbeerde meermalen per dag op zijn werk en kwam klaar op deze slips. Deze slips bewaarde hij in een plastic zakje in zijn tas. Thuis gekomen gooide hij deze slipjes weg. De slip(s) die hij op zaterdag 30 mei 2015 had meegenomen naar zijn werk, zat(en) na die dag nog in zijn tas toen hij thuiskwam. Verdachte herkent het merk "Pescara" van de slip. Ook weet hij waar hij dit slipje destijds heeft gekocht, te weten bij de winkel van [B] in Arnhem.
Verdachte heeft niet op ondergoed van aangeefster gemasturbeerd. Aangeefster wist van de slipjes fetisj van verdachte. Volgens verdachte wist zij ook dat hij masturbeerde op het werk. Verdachte weet niet hoe zijn sperma op en in de onderzochte slip terecht is gekomen. Mogelijk is het ondergoed waarop hij masturbeerde door aangeefster of door iemand uit zijn tas gehaald en aan aangeefster gegeven. De tas van verdachte stond in het kantoor/de personeelsruimte van de groepsleiding. Aangeefster heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat zij weleens zonder toestemming in het kantoor van de groepsleiding is geweest. Dat deden meerdere jongeren. Aangeefster wist welke tas van verdachte was.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij denkt dat de deur van het kantoor van de groepsleiding niet was afgesloten op het moment dat de slip, waarop zijn sperma zat, uit zijn tas werd gehaald door aangeefster of één van de andere jongeren. Verdachte herkent de onderzochte slip als één van de slips die hij heeft gekocht. Hij weet niet hoe het DNAmateriaal van aangeefster op die slip terecht is gekomen. Verdachte vermoedt dat zij die slip heeft gedragen om hem een plezier te doen.
Het hof is van oordeel dat de alternatieve verklaring van verdachte voor de aanwezigheid van zijn sperma in de binnenzijde van het kruis en op de buitenzijde van de tailleband van de string van aangeefster niet aannemelijk is geworden op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep.
Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte voor het eerst verklaard over de winkel waar hij de onderzochte slip zou hebben gekocht. De juistheid van zijn verklaring valt niet te verifiëren op basis van de aankoop van een soortgelijke slip die ruim vier jaar na de pleegperiode van het tenlastegelegde heeft plaatsgevonden. Een bon of bankafschrift uit de betreffende pleegperiode is niet overgelegd. Het dossier bevat overigens ook geen concrete aanknopingspunten voor verificatie van het door verdachte geschetste alternatieve scenario. De verklaring van verdachte over het wegnemen van de slip uit zijn tas door aangeefster of één van de andere jongeren die verbleven op de gesloten afdeling waar hij werkte, is gebaseerd op zijn eigen vermoedens en vindt geen steun in de verklaringen van anderen. Het hof acht het ongeloofwaardig dat aangeefster - die destijds affectieve gevoelens voor verdachte koesterde en niet op eigen initiatief aangifte tegen hem heeft gedaan - de slip uit zijn tas heeft weggenomen om hem later ten onrechte te kunnen beschuldigen van het tenlastegelegde. Tijdens haar getuigenverhoor bij de raadsheer-commissaris ontkent aangeefster dat verdachte haar heeft verteld over masturbatie in combinatie met lingerie. Aangeefster ontkent ook dat zij wist dat verdachte slipjes in zijn tas bewaarde. Bij de raadsheer-commissaris is aangeefster gebleven bij haar verklaringen over het tenlastegelegde die zij kort na de pleegperiode heeft afgelegd bij de politie. De omstandigheid dat aangeefster op ondergeschikte punten iets afwijkend heeft verklaard, maakt haar verklaringen nog niet onbetrouwbaar. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster over haar seksuele contacten met verdachte.
Naar het oordeel van het hof vindt die verklaring van aangeefster voldoende steun in bewijsmiddelen uit een andere bronnen. Naast de aanwezigheid van het sperma van verdachte en haar eigen DNA-materiaal op de onderzochte slip wordt de verklaring van aangeefster tevens ondersteund door de waarnemingen van getuigen met betrekking tot de nauwe relatie tussen aangeefster en verdachte, waarover verdachte zelf ook heeft verklaard. Het hof betrekt daarbij tevens de omstandigheid, dat de spermasporen zich op de buitenzijde van de tailleband en aan de binnenzijde van het kruis van de string bevonden, hetgeen past bij de verklaring van aangeefster dat verdachte in haar vagina klaarkwam en zij vervolgens haar string omhoog heeft getrokken. Gelet op het voorgaande acht het hof - evenals de rechtbank - wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.”
3.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de afwijzing door het hof van de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] als getuigen ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.
3.2.1
Uit de aan de Hoge Raad gezonden stukken blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte bij appelschriftuur heeft verzocht tien personen, onder wie [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , als getuigen te horen. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn deze verzoeken door de raadsvrouw van de verdachte gehandhaafd. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte ‘pleitnota betreffende de onderzoekswensen’ van de raadsvrouw van de verdachte houdt onder meer het volgende in:
“De hierna te noemen getuigen hebben ten aanzien van cliënt een belastende verklaring afgelegd en de rechtbank heeft een aantal van deze getuigenverklaringen als bewijs voor het bewezenverklaarde gebezigd. Ook mede gezien de ontkennende verklaring van cliënt, wenst de verdediging deze getuigenverklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen.
(...)
De verdediging verzoekt de navolgende personen als getuige te horen:
(...)
2. [betrokkene 4] , wonende aan de [a-straat 1] [plaats]
De verdediging zou aan [betrokkene 4] willen vragen wat [aangeefster] haar allemaal heeft verteld. En haar willen vragen wanneer en bij wie van de groepsleiding zij het verhaal van [aangeefster] heeft verteld. De verdediging zou haar vragen willen stellen over het groepsgesprek wat heeft plaatsgevonden en wat daar besproken is.
(...)
4. [betrokkene 3] , wonende aan de [a-straat 1] [plaats] .
De verdediging zou aan [betrokkene 3] willen vragen wat [aangeefster] en [betrokkene 4] haar allemaal hebben verteld. En haar vragen willen vragen wanneer en bij wie van de groepsleiding zij het verhaal van [aangeefster] heeft verteld. De verdediging zou haar vragen willen stellen over het groepsgesprek wat heeft plaatsgevonden en wat daar besproken is.”
3.2.2
Het hof heeft deze verzoeken ter terechtzitting afgewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt daarover het volgende in:
“Na gehouden beraad deelt de voorzitter mede dat het hof voorop stelt dat het noodzaakscriterium van toepassing is bij de beoordeling van de onderzoekswensen. Naar het oordeel van het hof is de noodzaak vooralsnog niet gebleken. Mocht tijdens of na de inhoudelijke behandeling van de zaak blijken dat hier anders over wordt gedacht dan kan daarbij worden stilgestaan en kan het onderzoek ter terechtzitting eventueel worden heropend. Op dit moment ziet hof de noodzaak niet om de verzoeken toe te wijzen. Dit geldt voor alle onderzoekswensen. Dit betekent dat het hof de zaak nu inhoudelijk zal behandelen.”
3.2.3
Blijkens de aan dit proces-verbaal gehechte (tweede) pleitnota heeft de raadsvrouw van de verdachte bij pleidooi opnieuw (voorwaardelijk) verzocht om het horen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] . Die pleitnota houdt onder meer in:
“Op woensdag, 3 juni 2015, op de buitenschool lieten [betrokkene 9] en [betrokkene 5] de meiden: [aangeefster] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] opschrijven wat zij gehoord en meegemaakt hadden. [betrokkene 9] zat erbij en de meiden hebben vragen op [aangeefster] afgevuurd. De verdediging meent dat het niet anders kan, dan dat [aangeefster] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 9] hierdoor elkaar beïnvloed hebben voordat zij als ‘de auditu’-getuige een verklaring bij de politie hebben afgelegd. De verdediging meent dat hierdoor hun verklaringen geen tot weinig bewijswaarde hebben en is van mening dat hun verklaringen niet bruikbaar zijn voor het bewijs. Indien Uw college overgaat tot het gebruiken van hun verklaring als bewijs, doet de verdediging hierbij een verzoek tot het horen van de getuigen ( [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (...)).”
3.2.4
Het hof heeft deze door de verdediging gedane (voorwaardelijke) verzoeken bij arrest als volgt afgewezen:
“Onderzoekswensen van de verdediging
De raadsvrouw van verdachte heeft bij appelschriftuur van 15 september 2017 verzocht de volgende getuigen te horen:
(...)
2. [betrokkene 4]
(...)
4. [betrokkene 3] (het hof begrijpt de getuige [betrokkene 3] )
(...)
Bij voorzittersbeslissing van 19 februari 2018 is het verzoek tot het horen van aangeefster als getuige toegewezen. Op 2 oktober 2018 is aangeefster gehoord ten overstaan van de raadsheercommissaris in aanwezigheid van de raadsvrouw en de advocaat-generaal.
Ter terechtzitting van 4 juni 2019 heeft de raadsvrouw de verzoeken tot het horen van de andere getuigen en de (getuige-)deskundige gehandhaafd. (...) Het hof heeft deze verzoeken ter terechtzitting vooralsnog afgewezen, waarop de raadsvrouw deze verzoeken bij pleidooi voorwaardelijk heeft herhaald, mocht het hof niet tot een vrijspraak komen.
Het hof zal verdachte niet vrijspreken en dient daarom opnieuw te beslissen op de voorwaardelijk herhaalde verzoeken van de verdediging. Bij de beoordeling van de verzoeken stelt het hof voorop dat de appelschriftuur niet is ingediend binnen een termijn van twee weken na de instelling van het hoger beroep. De verzoeken tot het horen van de getuigen dienen daarom te worden getoetst aan het noodzaakcriterium. (...)
De door de raadsvrouw gegeven toelichting op de verzoeken komt er in de kern op neer dat de verdediging de betrouwbaarheid van de door aangeefster afgelegde verklaringen over haar seksuele contacten met verdachte betwist. Het hof is van oordeel dat de noodzaak tot het horen van andere getuigen dan aangeefster onvoldoende is onderbouwd door de verdediging. (...)
De verdediging heeft een behoorlijke en effectieve mogelijkheid gekregen om aangeefster als getuige te (doen) ondervragen bij de raadsheer-commissaris. De andere aangevoerde getuigen kunnen niet uit eigen waarneming over de seksuele contacten tussen aangeefster en verdachte verklaren en er zijn voorts geen aanwijzingen dat datgene wat de getuigen wel uit eigen waarneming verklaren, onjuist of onbetrouwbaar zou zijn. Nu bovendien een bewezenverklaring niet in beslissende mate kan worden gebaseerd op de auditu verklaringen acht het hof het dan ook niet noodzakelijk om de getuigen (nader) te horen.
(...)
Gelet op het voorgaande zal het hof de verzoeken van de verdediging afwijzen.”
3.3
De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (...) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.
2.9.1
De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.
2.9.2
De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.
2.9.3
Het vorenstaande betekent niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Zo’n verzoek kan worden afgewezen op de - in artikel 288 lid 1 Sv genoemde, maar ook voor de toepassing van artikel 315 Sv van belang zijnde - gronden dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. In de rechtspraak van het EHRM zijn onder meer deze gronden erkend als goede reden voor het niet oproepen en horen van een getuige. Verder verzet artikel 6 EVRM zich niet ertegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.
(...)
2.9.5
Opmerking verdient verder dat de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin niet afdoet aan de eis die in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesteld en die ook aansluit bij de rechtspraak van het EHRM, dat als de verdediging een getuige wenst te ondervragen, zij hiertoe het nodige initiatief neemt. Dat houdt in dat de verdediging die wens kenbaar moet maken door een stellig en duidelijk verzoek te doen tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide getuige. In de gevallen waarin, zoals hiervoor onder 2.9.2 aan de orde is gekomen, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, mag zo’n verzoek niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd. Dit neemt niet weg dat de verdediging bij het doen van een verzoek tot het oproepen en horen van een getuige er met het oog op een juiste beoordeling van dat verzoek baat bij kan hebben om toe te lichten dat het verzoek betrekking heeft op een getuige die een verklaring heeft afgelegd die voor de verdachte belastend van aard is of kan zijn en dat zij daarbij, voor zover mogelijk, een aanduiding geeft van de door de verdachte betwiste onderdelen van die verklaring en in samenhang daarmee van de onderwerpen waarover zij de getuige wenst te ondervragen. Het geven van zo’n toelichting kan bijvoorbeeld van betekenis zijn als één van de onder 2.9.3 genoemde afwijzingsgronden aan de orde zou kunnen zijn of als het verzoek betrekking heeft op een groot aantal getuigen en de rechter voor de beslissing staat of al deze getuigen moeten worden gehoord of dat (vooralsnog) wordt volstaan met een aantal van hen.
(...)
2.12.1
De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.
2.12.2
Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.
Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.
2.12.3
De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”
3.4.1
Het hof heeft de (voorwaardelijke) verzoeken tot het horen van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] afgewezen, omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat de noodzaak tot het horen van deze getuigen onvoldoende is onderbouwd door de verdediging. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gekregen om de aangeefster als getuige te (doen) ondervragen bij de raadsheer-commissaris, dat de andere aangevoerde getuigen - onder wie [betrokkene 4] en [betrokkene 3] - niet uit eigen waarneming over seksuele contacten tussen de aangeefster en de verdachte verklaren en dat er geen aanwijzingen zijn dat datgene wat de getuigen wel uit eigen waarneming verklaren, onjuist of onbetrouwbaar zou zijn.
3.4.2
Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, omdat aan deze verzoeken ten grondslag is gelegd dat de betreffende getuigen ten aanzien van de verdachte belastende verklaringen hebben afgelegd - die, kort gezegd, inhouden dat zij van de aangeefster hebben gehoord dat de verdachte seks met haar heeft gehad -, de rechtbank evenals het hof deze getuigenverklaringen heeft gebruikt voor het bewijs, de verdachte die gedragingen met de aangeefster heeft betwist en de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht met betrekking tot die getuigen uit te oefenen. Daarbij heeft het hof niet ervan blijk gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 3.3 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dat het hof bij de afwijzing van de verzoeken heeft overwogen dat er geen aanwijzingen zijn dat de verklaringen van de getuigen over wat zij zelf hebben waargenomen onjuist of onbetrouwbaar zouden zijn, en dat het tot uitdrukking heeft gebracht dat de bewezenverklaring niet in beslissende mate is aangenomen op grond van ‘de auditu’ verklaringen - waarmee het hof kennelijk het oog heeft op die verklaringen van personen die niet berusten op eigen waarneming van seksuele contacten tussen de aangeefster en de verdachte - volstaat daarvoor niet.
3.4.3
Het cassatiemiddel is in zoverre terecht voorgesteld.
4.Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van het eerste cassatiemiddel en van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
14 september 2021.
14 september 2021.