Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer20/02687
Datum13 juli 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 25 augustus 2020, nummer 23-004593-18, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadslieden van de verdachte hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat strekt tot strafvermindering.
2.2.1
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2020 hebben de raadslieden van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt - met weglating van de voetnoten - onder meer het volgende in:
“1. Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie wegens onjuist en onzorgvuldig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken: Karman-criterium en/of Zwolsman-criterium
Gelet op verschillende factoren wordt eerst een niet-ontvankelijkheidsverweer gevoerd. De opsporingsautoriteiten zijn onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig omgegaan met geheimhoudersstukken. Met betrekking tot deze factoren zal de verdediging een zogenaamd Karmanverweer en Zwolsman-verweer voeren.
1.1.
Onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken
Op 18 mei 2015 hebben onder leiding van de rechter-commissaris doorzoekingen plaatsgevonden, onder andere op het woonadres en het kantooradres van cliënt. Cliënt heeft van meet af aan bezwaar gemaakt tegen de inbeslagname van zijn dossiers en overige stukken, waaronder mailbestanden, aangezien het om geheimhoudersstukken gaat. Cliënt is immers advocaat.
(...)
In weerwil van de bezwaren van cliënt heeft de rechter-commissaris op 15 oktober 2015 besloten dat vijftien documenten in beslag mochten worden genomen.
(...)
Na cassatie zijn deze vijftien stukken aan het strafdossier toegevoegd.
De gang van zaken rond de inbeslagneming van de stukken is volgens de verdediging een miskenning van het belang van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van advocaten, ook en juist temeer wanneer zij, zoals cliënt in de onderhavige kwestie, verdachte zijn in een strafrechtelijk onderzoek. De onrechtmatigheid dan wel onzorgvuldigheid bestaat volgens de verdediging uit de volgende zes aspecten.
Ad 1
Van de doorzoeking op 18 mei 2015 door de rechter-commissaris op het kantooradres van cliënt is op 4 juni 2015 proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal vermeldt dat hetgeen in beslag is genomen in een verzegelde envelop op het kabinet van de rechter-commissaris is afgeleverd. De bijlage bij het proces-verbaal vermeldt dat dit een Lenovo computer betreft. Een bijlage met een (zorgvuldige) omschrijving van de zeven van de vijftien documenten zoals hiervoor bedoeld, ontbreekt.
Het proces-verbaal van de doorzoeking op 18 mei 2015 van het woonadres van cliënt vermeldt dat de aldaar inbeslaggenomen goederen door de FIOD zijn meegenomen en dat de gegevensdragers en computers door "FIOD geheimhoudersmedewerkers" zullen worden bekeken. Ook is in het proces-verbaal aangegeven dat, voor zover er bestanden worden aangetroffen die voor het onderzoek van belang zijn, deze aan de rechter-commissaris zullen worden voorgehouden om te beslissen of deze bestanden in beslag zullen worden genomen. Hieruit blijkt dat de procedure van de omgang met geheimhoudersstukken ernstige gebreken vertoont. Op het onderzoek door de FIOD van inbeslaggenomen geheimhoudersstukken heeft de rechter-commissaris immers geen, althans in ieder geval onvoldoende, toezicht gehouden dan wel instructies gegeven. Op 25 mei 2015 hebben twee opsporingsambtenaren van de FIOD dossiers van het kantoor van cliënt inbeslaggenomen bij het archiefbedrijf Karmac. Bij het archiefbedrijf hebben de opsporingsambtenaren in het computersysteem van Karmac gezocht naar de vindplaatsen van de door de rechter-commissaris verzochte dossiers. Daarbij, zo relateren de verbalisanten, zijn nog twee dossiers gevonden op de naam [betrokkene 1]. Ondanks het feit dat volgens een verklaring de dossiers niet zijn ingezien en de doos met dossiers door een medewerker van Karmac met plakband is dicht geplakt, moet worden vastgesteld dat door de rechter-commissaris en de officier van justitie die daar ook een verantwoordelijkheid in hebben ook hier geen toezicht is gehouden op de bescherming van geheimhoudersstukken.
Ad 2
De onrechtmatige gang van zaken wordt versterkt door de wijze waarop de bij de doorzoekingen inbeslaggenomen goederen door opsporingsambtenaren van de FIOD zijn teruggegeven. De verdediging wijst in dit kader op een drietal onrechtmatigheden dan wel onzorgvuldigheden.
a. Allereerst blijkt uit het dossier niet dat bij de teruggave sprake is geweest van zogenaamde geheimhoudersmedewerkers. Dit zijn FIOD-medewerkers die exclusief bevoegd zijn volgens interne regels om met geheimhoudersstukken om te gaan.
b. Ten tweede blijkt dat zij niet slechts de bedoelde vijftien documenten hebben geretourneerd, maar alle inbeslaggenomen stukken en digitale bestanden waarvan de rechter-commissaris niet heeft toegestaan dat zij aan de FIOD mochten worden overhandigd en gebruikt.
c. Ten derde wijst de verdediging op het volgende. De onder cliënt en zijn kantoorgenoten inbeslaggenomen stukken zijn aan toenmalig medeverdachte [betrokkene 1] terug gegeven, terwijl het advocatendossiers zijn van cliënt en zijn kantoorgenoten. In tegenstelling tot datgene wat in de mailwisseling tussen de officier van justitie en de rechter-commissaris is vermeld zijn de advocatendossiers en een USB stick met de geselecteerde berichten uit de mailbox, informatie uit het agendasysteem en de computer van cliënt en diens kantoor niet op 26 mei 2015 teruggegeven, maar op 28 november 2017. Uit de brief van 28 november 2017 van het kabinet R-C blijkt dat de stukken in overleg met de advocaat van [betrokkene 1] zijn geretourneerd. En als klap op de vuurpijl worden alle stukken niet aan de geheimhouders geretourneerd maar in een open doos en een open verhuisdoos, met begeleidende brief van de rechter-commissaris, maar zonder een lijst van teruggave van inbeslaggenomen goederen, aan de medeverdachte, die geen geheimhouder is. Een proces-verbaal van de daadwerkelijke teruggave van de stukken is niet in het FIOD dossier opgenomen. Toenmalig medeverdachte [betrokkene 1] heeft de aan hem afgegeven bescheiden op advies van zijn advocaat afgegeven aan de Amsterdamse Deken van de Orde van Advocaten. Uiteindelijk zijn de inbeslaggenomen stukken bij cliënt terecht gekomen. Cliënt heeft van [betrokkene 1] begrepen dat de twee dozen met geheimhouderstukken door FIOD ambtenaren bij [betrokkene 1] zijn afgeleverd. Cliënt is er pas van op de hoogte geraakt dat zijn dossiers en die van zijn kantoorgenoten bij zijn cliënt waren bezorgd, toen die stukken door [betrokkene 1], naar is gebleken in opdracht van zijn raadsvrouw, bij de Deken in Haarlem waren bezorgd. Vastgesteld moet worden dat onder de verantwoordelijkheid van de officier van justitie ressorterende opsporingsambtenaren alle (dus niet slechts de vijftien toegestane documenten) inbeslaggenomen geheimhoudersstukken en digitale bestanden vrijelijk tot hun beschikking hebben gehad. Dit zonder uitdrukkelijke bescherming tegen kennisname, hetgeen de belangen van advocaten in het algemeen en die van cliënt, maar ook die van zijn kantoorgenoten, in het bijzonder ernstig schaadt. Immers, daardoor wordt zonder enige restrictie het beroepsgeheim door de FIOD en het OM geschonden ten nadele van [betrokkene 1]. Bovendien wordt ook het beroepsgeheim van andere cliënten van cliënt geschonden. Immers, in het digitale bestand konden de FIOD en [betrokkene 1] de digitale agenda van cliënt bekijken waarin afspraken, zittingen etc. met allerlei cliënten stonden. Ook valt niet uit te sluiten dat er ook stukken uit dossiers van andere cliënten bij zaten. Het is immers niet bekend welke zoektermen zijn gebruikt bij het selecteren van stukken.
Ad 3
De verdediging vindt een bevestiging van de onzorgvuldige gang van zaken in het feit dat de rechter-commissaris bij geen van de vijftien documenten, dus ook niet de zeven van cliënt, vermeldt waar deze van afkomstig zijn dan wel zijn aangetroffen. De herkomst en status zijn dan ook onduidelijk. Ook de FIOD en het OM hebben daar geen opheldering over gegeven. Als bijlagen 1 en 2 zijn een brief van de verdediging aan het OM in eerste aanleg en de reactie van het OM overgelegd. De vermelding op enkele documenten '[betrokkene 1]' dan wel '[verdachte]', zonder vindplaats en dossier is onvoldoende. Dit is niet op elk document aangegeven. Bovendien blijkt uit het dossier niet uit welke dossiers de stukken komen waar '[verdachte]' op staat. Het heeft er alle schijn van dat een aantal van deze stukken afkomstig is geweest uit dossiers van kantoorgenoten van cliënt. Het betreft dan ook dossiers waar cliënt op geen enkele wijze bij betrokken is geweest.
Ad 4
De verwarring wordt nog groter nu de bijlagen in DOC-027 geen vijftien documenten bevatten, maar 35 documenten. Kennelijk zijn dit geheimhoudersstukken. Daaronder bevinden zich ook documenten die niet uit dossiers van cliënt afkomstig zijn, maar uit dossiers van kantoorgenoten. Zo komen cliënt onder andere de documenten DOC-27 nummer 52, 53, 54 onbekend voor. Uit het dossier blijkt voorts niet dat de rechter-commissaris en het Openbaar Ministerie toestemming hebben gevraagd aan deze kantoorgenoten voor de eventuele voeging in het dossier.
Ad 5
Ook wijst de verdediging op het volgende. De wetgever en de rechterlijke macht beschouwen het beroepsgeheim om in de woorden van het Europese Hof van de Rechten van de Mens te blijven als de hoeksteen van de rechtsstaat. Teneinde de met name verdachte cliënt van een advocaat te beschermen, regelt de wet heel precies hoe omgegaan moet worden met geheimhoudersstukken, ook als de advocaat in kwestie zelf verdachte is. Het Openbaar Ministerie en de FIOD hebben in deze zaak, voor zover bij de verdediging bekend, een uniek staaltje uitgehaald om bedoelde regelgeving te omzeilen. Wat is er gebeurd? De Belastingdienst/FIOD heeft de officier van justitie bij proces-verbaal van 29 mei 2017 verzocht op grond van artikel 126nd lid 1 Sv te vorderen dat bepaalde gegevens door de rechtbank NoordHolland worden verstrekt. De officier van justitie heeft op 30 mei 2017 aan dit verzoek voldaan.
Bij de rechtbank Noord-Holland is een tweetal dossiers opgevraagd, omdat in deze dossiers vermoedelijk vorderingen aan de orde zijn gekomen die ook een rol zouden spelen in de onderhavige strafrechtelijke procedure. Het betreft het dossier inzake de echtscheidingsprocedure van [betrokkene 1] en een dossier inzake een procedure bij de voorzieningenrechter.
Dit zijn (uiteraard) geheimhoudersstukken, waarbij bovendien geldt dat deze dossiers niet eens van cliënt zijn, maar van kantoorgenoten. Door desondanks van de rechtbank Noord-Holland te vorderen dat deze dossiers aan justitie worden verstrekt, is het geheimhoudingssysteem omzeild. De rechter-commissaris is in het geheel niet bij deze actie betrokken. De opsporingsautoriteiten hebben bewust geen rekening gehouden met het feit dat het geheimhoudersstukken betrof die zij hebben gevorderd. Wat er van de uitgereikte bevelen in het dossier terecht is gekomen blijft onduidelijk, omdat er geen processen-verbaal van inbeslagname van de ter uitlevering verzochte stukken in het dossier voorhanden zijn. Het is echter wel waarschijnlijk dat de stukken zijn gebruikt.
Ad 6
De onrechtmatige gang van zaken wordt tot slot bevestigd door het feit dat de officier van justitie zich op geen enkele wijze verantwoordelijk voelde en wilde voelen voor de bescherming van het beroepsgeheim. Dat de officier van justitie zich in het verleden wel heeft gerealiseerd dat de gang van zaken niet de juiste was, blijkt in de visie van de verdediging uit haar e-mail van 16 december 2016 aan de rechter-commissaris (DOC-020) waarin letterlijk staat:
“Achteraf heb ik mij gerealiseerd dat U en ik over het beheer van het beslag geen duidelijke lijnen hebben uitgezet (dan wel gecommuniceerd), met als gevolg dat ik de rechtbank tijdens de zitting van 29 oktober niet duidelijk kon voorlichten. Mijn voorstel is dat u met de medewerkers geheimhouding van de FIOD afspreekt hoe de mogelijke geheimhoudersstukken/documenten worden geadministreerd en bewaard.”
Uit het dossier blijkt overigens niet dat hieraan opvolging is gegeven. Ook uit het antwoord op het verzoek om opheldering over de inbeslaggenomen geheimhoudersstukken (bijlage 2) blijkt dat de officier van justitie zich niet wenst te verantwoorden.
Gevolg
Een gevolg van deze vele onduidelijkheden is dat door de gehele werkwijze van het OM en de FIOD de mogelijkheid bestaat dat voor cliënt ontlastend materiaal ten onrechte niet in het dossier is opgenomen en vermeend belastend materiaal ten onrechte als afkomstig van cliënt is bestempeld.
(...)
De verdediging stelt zich op het standpunt dat al hetgeen hierboven is omschreven moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
(...)
4. Strafmaatverweer
Mocht uw hof, ondanks de gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweren, niet overgaan tot de nietontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie en cliënt ook niet vrijspreken, dan verzoekt de verdediging uw hof om de omstandigheden en factoren die bij de nietontvankelijkheidsverweren zijn geschetst in ieder geval in strafmatigende zin mee te nemen. Het gaat dan kort gezegd om het onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken en de overschrijding van de redelijke termijn. (...)
5. Conclusie
Dan komt de verdediging tot een afronding. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit vanwege het onjuist, onzorgvuldig en onrechtmatig handelen met betrekking tot geheimhoudersstukken en/of de overschrijding van de redelijke termijn. Beide factoren zouden op zichzelf al tot de nietontvankelijkverklaring moeten leiden, maar in ieder geval in samenhang met elkaar. Mocht uw hof de verdediging daarin niet volgen, dan stelt de verdediging dat cliënt moet worden vrijgesproken. Mocht uw hof toch tot een veroordeling komen, dan verzoekt de verdediging uw hof om de genoemde omstandigheden in ieder geval in strafmatigende zin mee te nemen.”
2.2.2
Het hof heeft dit verweer, voor zover het strekt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, als volgt verworpen:
“1. Geheimhouderstukken
(...)
Beoordeling door het hof
(...)
Het hof stelt allereerst vast dat al bij de doorzoeking van de rechter-commissaris op 18 mei 2015 aan het kantoor- en privéadres van de verdachte, de positie en belangen van de verdachte als geheimhouder zijn onderkend. De wet biedt echter mogelijkheden om - in het geval dat een geheimhouder zelf de verdachte is - geheimhouderstukken in beslag te nemen. Naar aanleiding van de inbeslagname heeft de verdachte beklagprocedures ingesteld waarover in laatste instantie door de Hoge Raad is geoordeeld. Dit heeft er toe geleid dat een door de rechtercommissaris gemaakte selectie van vijftien geheimhouderstukken aan het dossier is toegevoegd. Overeenkomstig het oordeel van de rechtbank is het hof van oordeel dat de verslaglegging van de inbeslagname en teruggave van de geheimhouderstukken zorgvuldiger had kunnen plaatsvinden. Dat onder de verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken, die niet door de rechter-commissaris aan het dossier zijn toegevoegd, in november 2017 aan de medeverdachte zijn gegeven, is buitengewoon slordig geweest en daardoor is aan de verdachte in zijn hoedanigheid van advocaat toevertrouwde informatie bij de medeverdachte bekend geworden. Van opzettelijk handelen of doelbewuste schendingen van de belangen van de verdachte is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Ook voor wat betreft de toepassing van artikel 126nd Sv kan dit niet worden geoordeeld. Door gebruik te maken van de wettelijke bevoegdheid om bepaalde gegevens te vorderen is geen sprake van het omzeilen van de regelgeving voor bescherming van geheimhouders, zoals door de verdediging is gesteld.
Hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan evenmin leiden tot het oordeel dat sprake is van dermate fundamentele inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijke systeem in de kern is geraakt (Karman-criterium). De procedures ter bescherming van het verschoningsrecht van de verdachte (dat geen absoluut recht is) zijn (met uitzondering van de teruggave van geheimhouderstukken aan medeverdachte [betrokkene 1] in november 2017) nageleefd. Bovendien heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld dat - kort gezegd - de bezwaren tegen de inbeslagneming van de geheimhouderstukken ex artikel 98 Sv ongegrond zijn. Het hof treedt niet nogmaals in een beoordeling van deze gang van zaken. Een en ander leidt derhalve niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het verweer van de verdediging wordt verworpen.”
2.3
Het hof heeft geoordeeld dat de procedures ter bescherming van het verschoningsrecht van de verdachte zijn nageleefd met dien verstande “dat de verslaglegging van de inbeslagname en teruggave van de geheimhouderstukken zorgvuldiger had kunnen plaatsvinden. Dat onder de verdachte in beslag genomen geheimhouderstukken, die niet door de rechter-commissaris aan het dossier zijn toegevoegd, in november 2017 aan de medeverdachte zijn gegeven, is buitengewoon slordig geweest en daardoor is aan de verdachte in zijn hoedanigheid van advocaat toevertrouwde informatie bij de medeverdachte bekend geworden”. Het hof heeft vervolgens kennelijk geoordeeld dat in het onderhavige geval de ernst van de vastgestelde verzuimen zodanig is, dat kon worden volstaan met de enkele constatering daarvan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
2.4
Het cassatiemiddel faalt in zoverre.
3.Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 juli 2021.
13 juli 2021.