3.2.2Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
“Feit 1 onder C
Onder feit 1 C) is -samengevat- aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [B] BV terzake van:
(1) het beneden de waarde vervreemden van appartementsrechten, door deze op 21 december 2010 voor € 200.000,-- te leveren aan [betrokkene 5], terwijl de werkelijke waarde aanzienlijk hoger was,
en/of
(2) het onttrekken aan de boedel van [B] BV van € 422.750,-- of het voor dat bedrag verdichten van een last, door in een hypotheekakte op te nemen dat door [O] BV voor dat bedrag een recht van eerste hypotheek is verleend aan [L] BV, terwijl daar geen reële geldleningen en/of financieringen tegenover stonden,
en/of
(3) het aan de boedel van [B] BV onttrekken van geldbedragen van € 427.932,65 en € 119.000,-- en € 119.000,--, door deze geldbedragen te laten overmaken naar [L] BV terwijl daar geen kenbare tegenprestatie van [L] BV tégenover stond.
Het verwijt komt er op neer, dat [B] appartementsrechten voor € 200.000,- verkoopt en deze korte tijd later weer terugkoopt voor dezelfde prijs, nu echter bezwaard met een extra hypotheek ten gunste van [L] van € 422.750,-. Als direct daarna de appartementsrechten voor € 625.000,- vermeerderd met omzetbelasting worden verkocht, wordt van de opbrengst ruim € 422.750,- niet aan verkoper [B], maar aan hypotheekhouder [L] betaald. [B] wordt later in staat van faillissement verklaard.
Feitelijke gang van zaken
Met betrekking tot feit 1 onder C) ad 1), vervreemden appartementsrechten.
De rechtbank heeft uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken afgeleid.
Volgens de rechtbank heeft verdachte [verdachte] op 21 december 2010 de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats], namens [B] BV voor € 200.000,-- ex BTW geleverd aan [betrokkene 5] (een medewerker van verdachte). De appartementen waren belast met vijf hypothecaire inschrijvingen.
Deze appartementsrechten zijn vervolgens door voornoemde [betrokkene 5] op 29 december 2010 doorgeleverd aan [O] BV, vertegenwoordigd door medeverdachte [medeverdachte 2], eveneens voor de prijs van € 200.000,-- ex BTW.
Op 31 januari 2011 is een akte ondertekend door medeverdachte [medeverdachte 2], namens [O] BV als hypotheekgever, en verdachte [verdachte], namens [L] BV, ten behoeve van het recht van eerste hypotheek en eerste pand op het onderpand [a-straat 1 en 2] te [plaats]. Het bedrag van de hypothecaire inschrijving bedroeg € 422.750,--.
Vervolgens, eveneens op 31 januari 2011 (15 minuten later), zijn de appartementsrechten door medeverdachte [medeverdachte 2] namens [O] BV doorgeleverd aan [B] BV, vertegenwoordigd door [betrokkene 3] (die op 24 januari 2011 de middellijk bestuurder van [B] BV was geworden), eveneens voor € 200.000,-- ex BTW, echter nu belast met zes hypothecaire inschrijvingen.
Een dag later, op 1 februari 2011, heeft verdachte [verdachte] in deze akte aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van [J] BV, te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [B] BV, de appartementsrechten van [a-straat 1 en 2] te [plaats] vrij van hypothecaire inschrijvingen verkocht en geleverd aan [betrokkene 6], namens [P] BV, voor de prijs van € 625.000,-- ex BTW. Eveneens op 1 februari 2011 heeft [betrokkene 6] de appartementsrechten voor de prijs van € 750.000,--- ex BTW doorverkocht aan [betrokkene 7].
Uit bankafschriften van [L] BV is gebleken dat [Q] Notarissen:
- op 3 februari 2011 een bedrag van € 427.932,65 naar [L] BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘Spoedopdracht afl. comm. ruimte [plaats]’;
- op 7 april 2011 een bedrag van € 119.000,-- naar [L] BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘bouwtermijn’;
- op 17 juni 2011 een bedrag van € 119.000,-- naar [L] BV heeft overgemaakt, met de mededeling ‘doorbetaling [betrokkene 7] deb. 2039 / fact. 201110’.
Op de dag waarop [Q] Notarissen het bedrag van € 427.933,-- heeft overgemaakt aan [L] BV - 3 februari 2011 - zijn bedragen van € 150.000,--, € 150.000,-- en € 128.000,-- door geboekt naar een bankrekening van [J] BV. Daarnaast is op 21 februari 2011 een bedrag van € 65.000,-- gestort op een bankrekening op naam van medeverdachte [medeverdachte 2] en een bedrag van € 10.000,-- op een bankrekening op naam van [R] BV (waarvan [medeverdachte 2] middellijk aandeelhouder was), telkens onder de vermelding ‘afbetaling lening’.
De op de bankrekening van [L] BV gestorte gelden zijn in de boekhouding van [J] BV verwerkt als opbrengst van de verkoop van de aandelen [B] BV, met de omschrijving ‘Verkoop resultaat [B] BV’ (€ 646.933,--, nl. € 119.000,-- + € 100.000, + € 427.933,--).
In de geconsolideerde cijfers van [J] BV over de periode 7 december 2010 tot en met 31 maart 2011 is € 140.905,-- als resultaat van de verkoop van deelneming [B] BV vermeld. Dit is het saldo van € 646.933,-- (opbrengsten via [L] BV) min € 506.028,-- (inbrengwaarde [B] BV).
Oordeel van het hof
Het hof volgt de rechtbank in haar overwegingen als voormeld met betrekking tot de feitelijke gang van zaken en neemt die over, maar het hof komt tot een andere conclusie. Op dit onderdeel komt het hof tot een vrijspraak. Weliswaar zijn de appartementsrechten door [B] voor dezelfde prijs verkocht als waarvoor zij later door haar weer zijn ingekocht, maar de benadeling van de boedel is niet gelegen in de gehanteerde verkoop- en inkoopprijs, maar in het feit dat tussentijds ten onrechte een extra hypotheek werd ingeschreven.
Met betrekking tot feit 1 onder C) ad (2), hypothecaire inschrijving ad € 422,750
Door de FIOD zijn tijdens het opsporingsonderzoek stukken aangetroffen die in het onderzoek worden aangeduid als “draaiboek”. Het zijn verschillende stukken, klaarblijkelijk door verschillende personen opgesteld. Alle stukken hebben echter betrekking op de afhandeling van projecten die tot begin 2011 behoorden tot de portefeuille van [B] BV en zijn bij verdachte aangetroffen. Het hof zal deze stukken (D-452) hierna aanduiden als het draaiboek.
In het draaiboek bevindt zich een berekening van de financiële afwikkeling van het project Sterrebos. Daarin staat vermeld dat de opbrengst van de percelen inclusief nog openstaande bouwtermijnen € 981.750,- bedraagt. Tevens staan daar aan [betrokkene 8], [betrokkene 17] en [betrokkene 10] te betalen bedragen tot een totaal van € 296.000,-. [betrokkene 8], [betrokkene 17] en [betrokkene 10] zijn (vertegenwoordigers van) schuldeisers die een recht van hypotheek hebben op de percelen Sterrebos. Voorts staat vermeld dat de nog openstaande bouwtermijnen (€ 238.000,- inclusief BTW) worden gecedeerd en dat er € 25.000,- achter blijft in [B] BV ten behoeve van [betrokkene 3]. Het verschil van de genoemde bedragen is € 422.750,-. Op het betreffende document staat vermeld: “[O] vestigt € 422.750 hypotheek.”
In de hypotheekakte d.d. 31 januari 2011, waarin [O] BV ten behoeve van [L] BV voor een bedrag van € 422.750,-- een recht van hypotheek heeft gevestigd op het onderpand [a-straat 1 en 2] te [plaats], is niet expliciet omschreven terzake van welke schulden (aard en omvang) de hypotheek gevestigd is.
Volgens de hypotheekakte verklaart de schuldenaar [O] BV (vertegenwoordigd door medeverdachte [medeverdachte 2]) dat zij het hypotheekrecht aan de schuldeiser [L] BV (vertegenwoordigd door verdachte [verdachte]) verleent, “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook”. Uit het dossier blijkt echter niet van schulden van [O] BV aan [L] BV.
Het hof is van oordeel dat sprake is van het verdichten van een last van € 422.750,-. Blijkens het draaiboek is het plan voor het vestigen van een hypotheekrecht gemaakt op het moment dat de verkoop aan [P] BV al rond was. Uit de voor [B] bestemde afrekening van de notaris (de van [verdachte] afkomstige en in dit dossier ingebrachte bijlage C-H) van de verkoop aan [P] BV blijkt dat ook conform dit onderdeel van het draaiboek is afgerekend, behoudens enkele kleine aanpassingen. Van de verkoopopbrengst wordt € 290.000,- (in plaats van de in het draaiboek vermelde € 296.000,-) overgeboekt naar de hypotheekhouders [betrokkene 8] [betrokkene 17] en “[betrokkene 9]”. Verder wordt er door de notaris volgens de afrekening € 427.932,65 afgelost op de hypotheek van [L] BV. Dat is dus ruim € 5.000,- meer dan staat vermeld in het draaiboek en ook meer dan waarvoor het hypotheekrecht ten gunste van [L] BV is verleend. Het verschil ten opzichte van het draaiboek is te verklaren doordat er € 6.000,- minder is uitgekeerd aan hypotheeknemer [betrokkene 17] en er daarnaast kosten voor de overdracht in rekening zijn gebracht.
Geen van de betrokkenen heeft een aannemelijke verklaring kunnen geven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen [L] BV van [O] BV heeft te vorderen. Indien bedoeld was hypotheek te vestigen voor vorderingen van [L] BV op [B] BV valt niet in te zien welk zakelijk belang [O] BV daar bij had.
Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat de hypothecaire inschrijving verricht is om de overboeking van een deel van de opbrengst naar [L] BV in plaats van naar de verkoper [B] BV te rechtvaardigen.
Verweer van de verdediging
De verdediging heeft gesteld dat tegenover de vestiging van het recht op hypotheek ten behoeve van [L] BV wel degelijk reële geldleningen en financieringen stonden.
De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen:
De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat eventuele door [L] BV van [B] BV overgenomen financiële verplichtingen voor [O] BV geen zakelijke reden kunnen zijn om een hypotheek te vestigen ten behoeve van [L] BV. [O] BV was immers direct noch indirect aandeelhouder of bestuurder van [B] BV.
De rechtbank voegt hier nog aan toe dat uit het dossier blijkt dat [J] BV een post crediteuren van € 411.204,-- van [B] BV heeft overgenomen. Dit betreft schulden van [B] BV die in rekening courant tussen [B] BV en [J] BV zijn verrekend. Resultaat van deze verrekening was dat [J] BV per saldo een vordering van € 599.154,-- had op [B] BV. Zoals hiervoor al is vastgesteld is deze vordering verrekend met de herwaardering van 10 januari 2011 van €2.505.500,--. De vordering kan ook om die reden niet als grond voor hypotheekgeving door [O] BV aan [L] BV dienen.
In de boekhouding van [J] BV is géén specificatie van de post crediteuren van € 411.204,-- aangetroffen, zodat de rechtbank niet kan vaststellen welke crediteuren in deze post zijn begrepen, en tot welke bedragen.
De rechtbank begrijpt dat volgens de verdediging de nieuwe […] vennootschappen een aantal verplichtingen overgenomen hebben van [B] BV die niet in de post crediteuren van € 411.204,-- zijn begrepen. Uit nader onderzoek van de Belastingdienst/FIOD is echter gebleken dat in de boekhouding van [J] BV in 2011 en 2012 nagenoeg geen crediteuren zijn afgeboekt van het overgenomen crediteurentotaal van € 411.204,--. Uit genoemd onderzoek is verder naar voren gekomen dat er door de nieuwe […] vennootschappen in 2011 en 2012 voor € 257.416,-- (dus aanzienlijk minder dan € 411.204,--) aan betalingen aan crediteuren zijn verricht die gerelateerd zijn aan [B] BV.
De rechtbank leidt hieruit af dat de nieuwe […] vennootschappen géén verplichtingen overgenomen hebben van [B] BV die niet in de post crediteuren van € 411.204,-- zijn begrepen.
Uit het dossier blijkt verder dat verdachte [verdachte] op 31 januari 2011 wist dat de appartementsrechten met betrekking tot de [a-straat 1 en 2] te [plaats] op 1 februari 2011 voor € 625.000,-- zouden worden verkocht en geleverd aan [P] BV. Hieruit volgt dat tegenover het recht van hypotheek evenmin in de toekomst reële geldleningen en financieringen zouden komen te staan.
Het hof neemt deze overwegingen over en voegt er het volgende aan toe:
Namens verdachte is aangevoerd dat [L] BV schulden heeft overgenomen van [B] BV en dat in verband daarmee een hypotheekrecht ten behoeve van [L] BV is gevestigd en gelden naar [L] BV zijn overgeboekt. Dat verweer is in hoger beroep nader onderbouwd met verklaringen en stukken. Het hof beoordeelt hieronder of dat verweer daarmee dient te slagen.
Aktes waarin schulden van [B] BV zijn overgenomen door [L] BV zijn niet bekend. Aan het dossier is toegevoegd een door [verdachte] opgestelde verklaring met bijlagen waarin wordt betoogd dat sprake is van schuldovername. Hij stelt daarin dat na overboeking van het in het draaiboek genoemde bedrag van € 296.000,- aan de hypotheekhouders nog € 527.235,- aan restschuld zou overblijven. Daarnaast zou Vastgoed een schuld van bijna € 100.000,- aan [medeverdachte 2] hebben. Ter onderbouwing legt hij vier verklaringen van geldverstrekkers/hypotheeknemers over. Het hof zal die verklaringen hieronder bespreken.
Uit de verklaring van [betrokkene 8] (C-G1) zou kunnen blijken dat hij na aflossing van € 160.000,- nog een restschuld had van € 240.000,- op [B] BV. Hij stelt daar destijds met [verdachte], voorafgaand aan het faillissement, afspraken over te hebben gemaakt en, zonder specifiek in te gaan op nadere voorwaarden rondom de schuldovername/vernieuwing, gecommuniceerd te hebben met de notaris. Ook geeft hij aan zich niet gemeld te hebben als schuldeiser in het faillissement van Vastgoed omdat de schuld is overgenomen door [L] BV. Hoewel de verklaring niet vermeldt wanneer die schuld dan door [L] BV is overgenomen, is met de verklaring voldoende aannemelijk zulks destijds gebeurd is.
Uit de overgelegde verklaring van [betrokkene 17] (bijlage C-G2) wordt niet duidelijk welk bedrag aan wie of aan welke vennootschap is verstrekt. Op grond van deze verklaring wordt niet aannemelijk dat [L] BV schulden van Vastgoed heeft overgenomen.
Uit de twee overgelegde verklaringen van [betrokkene 10] (C-G3 en C-G4) wordt slechts duidelijk dat de openstaande schulden zijn overgenomen door “de nieuwe vennootschap van [verdachte]”. Hij verwijst daarbij naar notariële akten d.d. 1 februari 2011 die ook zijn overgelegd (bijlage C-J). Uit die akten blijkt dat de schulden niet zijn overgenomen door [L] BV, maar door [G] BV.
Hoewel op enig moment in de procedure een kopie van een onderhandse akte van geldlening tussen [B] BV en [medeverdachte 2] d.d. 2009 is overgelegd, acht het hof deze geldlening niet aannemelijk nu deze in de auditfiles van [L] BV niet terug te vinden zijn.
Al met al is niet aannemelijk geworden dat schulden door [L] voor een bedrag van meer dan € 240.000,- zijn overgenomen.
Ten aanzien van de betalingen van € 65.000,- en € 10.000,- wordt het volgende overwogen. De betalingen zouden betrekking hebben op een lening van [medeverdachte 2] aan [B] BV. In de boekhouding van [L] BV is niet te herleiden waarop deze leningen betrekking zouden moeten hebben. Ten bewijze van deze lening is een kopie van een onderhandse akte overgelegd (bijlage C-K). Uit die akte blijkt dat als schuldenaren worden aangemerkt [B] BV en [V] BV. In de boekhouding van [L] BV zijn de betalingen verwerkt als “aflossing lening” en op de geconsolideerde balans van [J] zijn de betalingen opgenomen onder de overlopende activa. De lening ontbreekt vervolgens op overzichten met schuldeisers van [B] en komt ook niet voor in het draaiboek. Het hof hecht om die redenen geen waarde aan die onderhandse akte.
Het verweer wordt verworpen.”