ECLI:NL:HR:2020:123

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer18/02529

Datum18 februari 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 23 april 2018, nummer 23/001297-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1956,

hierna: de verdachte.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.Beoordeling van het middel

2.1

Het middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de resultaten van het onrechtmatig verrichte onderzoek aan de smartphones moeten worden uitgesloten van de bewijsvoering.

2.2.1

In het door het Hof in zoverre bevestigde vonnis van de Rechtbank is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 22 februari 2015 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 2886,5 gram van een materiaal bevattende cocaïne.”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

“De rechtbank komt tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde op grond van het volgende.

Op zondag 8 februari 2015 bespreekt verdachte in een Whatsapp-gesprek met “ [betrokkene 1] ” vluchten van Sao Paulo naar Amsterdam met de aankomstdatum op 22 februari 2015. Verdachte stuurt [betrokkene 1] een bericht dat hij “het” morgen naar de agent zal brengen en zal uitleggen, waarop [betrokkene 1] antwoordt dat als hij een goedkopere vlucht kan vinden, hij het de agent moet laten checken. Op maandag 9 februari 2015 ontvangt verdachte een aantal berichten van [betrokkene 1] , onder meer inhoudende dat [betrokkene 1] dezelfde vlucht ook “hier” in Accra kan boeken en hij vraagt wat verdachte denkt. Tevens stuurt [betrokkene 1] een bericht dat zijn vriend deze week zal komen om het geld op te halen dat deze week naar verdachte gestuurd zal worden. [betrokkene 1] vraagt verdachte om, als “ze” aankomt in het hotel, haar 300 euro te geven om het hotel en eten te betalen. Hij vraagt verdachte ook om haar de volgende dag geld te betalen, nadat verdachte heeft verkocht. Op 12 februari stuurt [betrokkene 1] het bericht naar verdachte: “Voornaam: [betrokkene 2] . Achternaam [betrokkene 2] .” Op zaterdag 14 februari 2015 stuurt [betrokkene 1] naar verdachte: “Als je bij de reisagent bent, zeg dan tegen hem dat hij de E-tickets moet forwarden naar mijn e-mail als PDF bijlage. Hier is mijn e-mail: [e-mailadres] .” Op 18 februari 2015 stuurt [betrokkene 1] een bericht dat hij een hotelreservering voor haar heeft gemaakt en stuurt hij het adres door. [betrokkene 1] en verdachte sturen berichten naar elkaar dat ze zullen bidden dat alles goed gaat tijdens haar reis. [betrokkene 1] stuurt vervolgens: “En PRAAT ALSJEBLIEFT MET NIEMAND OM VEILIGHEIDSREDENEN!!!” en “Verzeker me dat je haar 300 euro geeft, als je (haar) ophaalt. En de volgende dag betaal je haar, zodat ze naar huis kan vliegen.” Op zondag 22 februari krijgt verdachte berichtjes van [betrokkene 1] , inhoudende: “Ze is over 15 minuten in het hotel. Jouw naam is [betrokkene 3] en mijn naam is [betrokkene 1] . Onze bedrijfsnaam is [A] . (…) Het is [B 1] . (…) Vriend. Waarom vertel je me niets? Ik moet weten of de hoeveelheid goed is. Mijn man belt me de hele tijd.”

Naar aanleiding van de grote toevoer van verdovende middelen op de luchthaven Schiphol vanuit diverse risicolanden, waaronder Brazilië, is op zondag 22 februari 2015 een verscherpte controle uitgevoerd op vlucht UX1091 vanuit Madrid, Spanje. Medeverdachte [betrokkene 2] wilde kennelijk de groene doorgang verlaten en had diverse bagage bij zich, waaronder één rolkoffer die wit gelabeld was, hetgeen inhoudt dat de bagage afkomstig is uit een land buiten de Europese Gemeenschap. Haar bagage werd onderworpen aan een röntgenscan, waarop te zien was dat zich in de handbagage goederen bevonden met afwijkende contouren. Nadat [betrokkene 2] desgevraagd haar handbagage op de visitatietafel had gelegd en geopend, bleek de inhoud uit onder meer spoelen met glitterdraad te bestaan. Nadat verbalisant een van de spoelen ter hand had genomen, voelde deze erg zwaar aan. Toen bij een van de spoelen het plastic aan de bovenzijde is verwijderd, was te zien dat in de binnenzijde diverse pakketten verborgen waren. De aangetroffen substantie is getest met een van rijkswege verstrekt Trunarc-apparaat en MMC cocaïnetest, die beide een positieve uitslag voor de aanwezigheid van cocaïne gaven, waarna [betrokkene 2] werd aangehouden.

Nadat [betrokkene 2] heeft ingestemd om mee te werken aan het onderkennen van haar afhaler, is zij onder begeleiding overgebracht naar het hotel in Amsterdam waar zij de spullen zou moeten overdragen. [betrokkene 2] is door een verbalisant geïnstrueerd om, als er op de deur van de hotelkamer werd geklopt, de deur te openen en te vragen aan de persoon of hij voor de tas komt. Toen de telefoon van de hotelkamer overging, heeft [betrokkene 2] opgenomen en heeft de receptioniste in het Engels doorgegeven dat er voor haar een meneer [betrokkene 3] stond met de vraag of hij boven mocht komen. Vervolgens, nadat er op de deur van hotelkamer was geklopt, heeft [betrokkene 2] de deur geopend en in het Duits gevraagd: “ [betrokkene 3] ? Je komt voor de tas?” Verdachte antwoordde: “ja”, waarna hij de kamer binnenkwam en werd aangehouden.

Bij nader onderzoek werden in vijf spoelen pakketjes aangetroffen - drie per spoel - met daarin een witte stof, die qua chemische geur en samenstelling leek op cocaïne. De stof is getest op de aanwezigheid van cocaïne en bij de MMC cocaïne testsets trad een positieve kleurreactie op. Het totaal nettogewicht van de aangetroffen stof bedraagt 2.886,5 gram. Vijftien representatieve monsters zijn vervolgens naar het Douane Laboratorium verzonden ter onderzoek. Het Douane Laboratorium heeft geconcludeerd dat alle aangeboden materialen cocaïne bevatten.

Op de telefoon van verdachte zijn foto’s aangetroffen van de tickets van medeverdachte [betrokkene 2] , die bij reisbureau [B 2] in Amsterdam zijn gekocht. De verdachte heeft verklaard dat hij door [betrokkene 1] is gevraagd om een ticket te regelen voor de vrouw in Sao Paulo, genaamd [betrokkene 2] , die naar Amsterdam zou gaan, dat [betrokkene 1] hem daarvoor geld heeft gestuurd en dat hij daarvoor naar het reisbureau is gegaan.”

3.4. Bewijsoverweging

Door en namens verdachte is vrijspraak bepleit, omdat hij de spoelen slechts als gunst voor een vriend op zou halen en niet wist dat er cocaïne in zat, waardoor opzet (ook in voorwaardelijke zin) op het tenlastegelegde ontbreekt. Door de raadsman is tevens vrijspraak bepleit op de grond dat verdachte geen deelnemingshandelingen heeft verricht vóór inbeslagname van de cocaïne en handelingen na inbeslagname niet kunnen strekken tot de tenlastegelegde invoer (zie rechtbank Haarlem 9 september 2011, LJN BT1549).

De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt.

In de telefoon van verdachte zijn diverse Whatsapp-gesprekken met “ [betrokkene 1] ” gevonden, waarover verdachte heeft verklaard dat het om [betrokkene 1] , ook wel [betrokkene 1] genoemd, gaat. Deze gesprekken vinden plaats twee weken vóór de aankomst van medeverdachte [betrokkene 2] in Amsterdam en betreffen haar reisroute en de voor haar te boeken vlucht tot in detail en in gezamenlijk overleg. De verklaring van verdachte dat [betrokkene 1] hem als gunst heeft gevraagd een ticket te kopen omdat dat in Ghana moeilijk is, schuift de rechtbank terzijde gezien het van [betrokkene 1] afkomstige bericht dat hij dezelfde vlucht ook in Accra kan boeken. Ook de verklaring van verdachte dat hij niet wist dat [betrokkene 2] cocaïne met zich vervoerde, schuift de rechtbank terzijde en wel op grond van het volgende.

Verdachte heeft vanaf het begin geen openheid van zaken gegeven en inconsistente verklaringen afgelegd tegenover de Koninklijke Marechaussee en ter terechtzitting, die bovendien worden weersproken door de in zijn telefoon aangetroffen berichtjes. Zo heeft verdachte in eerste instantie op 24 februari 2015 verklaard dat hij op 22 februari 2015 omstreeks 12:00 uur is gebeld door [betrokkene 1] met de mededeling dat een vriendin van hem naar Nederland zou komen en verdachte haar € 300 moest geven. Verdachte wekt in dit verhoor de indruk dat dit de eerste keer is dat hij van [betrokkene 1] over de aankomst van die vriendin hoort. Uit de Whatsapp-berichten op de telefoon van verdachte is echter gebleken dat verdachte de reis van medeverdachte [betrokkene 2] reeds twee weken van tevoren had besproken met [betrokkene 1] .

Via Whatsapp bespreken verdachte en [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) uitvoerig de reis van [betrokkene 2] en instrueert [betrokkene 1] verdachte ook om [betrokkene 2] te betalen, “nadat is verkocht”. Bovendien wordt verdachte in één van de laatste berichtjes op 22 februari 2015 de instructie gegeven dat hij zich moet voorstellen als “ [betrokkene 3] ”, dat [betrokkene 1] is, dat de naam van het bedrijf “ [A] ” is en dat het om “ [B 1] ” gaat.

De rechtbank is van oordeel dat de verklaring van verdachte dat hij als gunst voor [betrokkene 1] de [B 1] slechts op zou halen en dat deze “ [B 1] ” weer bij hem opgehaald zou worden onaannemelijk is. [betrokkene 1] heeft hem immers gevraagd haar ( [betrokkene 2] ) opnieuw te betalen, nadat verkocht is. Als de verklaring van verdachte juist zou zijn, dan zou hij niet hebben kunnen weten wat [betrokkene 1] bedoelde en derhalve die opdracht niet kunnen uitvoeren. Hieruit leidt de rechtbank af dat verdachte zijn rol waarschijnlijk heeft willen bagatelliseren en heeft voorgedaan minder te weten dan hij daadwerkelijk wist.

Verder heeft verdachte verklaard niet te weten waarom [betrokkene 1] hem een Whatsapp-bericht stuurde, inhoudende dat hij [betrokkene 3] is en hij ontkent een andere naam te hebben gebruikt. Echter is uit de bewijsmiddelen gebleken dat hij zich zowel tegenover de receptioniste van het hotel als tegenover medeverdachte [betrokkene 2] heeft voorgesteld als [betrokkene 3] , hetgeen verbalisanten hebben gehoord en zij in een ambtsedig proces-verbaal hebben opgenomen. Verdachte heeft voorts geen verklaring kunnen geven voor het Whatsapp-bericht van [betrokkene 1] waarin verdachte gewaarschuwd wordt met niemand erover te praten om veiligheidsredenen of het bericht waarin [betrokkene 1] hem meedeelt dat hij moet weten of de hoeveelheid goed is, omdat zijn man hem de hele tijd belt. Opmerkelijk zijn bovendien de andere instructies die verdachte van [betrokkene 1] krijgt kort voordat hij naar het hotel waar [betrokkene 2] zich bevindt, gaat. Deze verdragen zich naar het oordeel van de rechtbank niet met de verklaring van verdachte dat [betrokkene 1] een goede vriend van hem is met wie hij wekelijks contact heeft en voor wie hij, bij wijze van vriendendienst, geld ging brengen naar een vriendin.

De rechtbank acht op basis van de hiervoor omschreven redengevende feiten en omstandigheden - in onderlinge samenhang bezien - de verklaring van verdachte dat hij niet wist dat zich cocaïne in de op te halen goederen bevond, volstrekt ongeloofwaardig en is van oordeel dat het niet anders kan dan dat verdachte deze verklaring heeft afgelegd om de waarheid - namelijk dat hij samen met [betrokkene 1] de invoer van circa 2,8 kilo cocaïne door medeverdachte [betrokkene 2] heeft opgezet en geregeld - te verdoezelen. Nu uit de bewijsmiddelen is gebleken dat verdachte deelnemingshandelingen heeft verricht vóór de inbeslagname van de cocaïne, wordt het verweer van de raadsman te dien aanzien verworpen.”

2.2.3

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2018 houdt onder meer het volgende in:

“De verdachte, namens wie hoger beroep is ingesteld, wordt in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij verklaart daarbij:

Mijn rechten zijn geschonden. Ik ben onrechtmatig veroordeeld: ik heb niet gedaan.

De raadsman deelt in aanvulling daarop mede:

Mijn cliënt is van mening dat hij ten onterechte is veroordeeld. Het gaat de verdediging zowel om de inhoud van het dossier, als om het onrechtmatig handelen van de betrokken opsporingsambtenaren.

De verdachte verklaart:

Ik zal mij beroepen op mijn zwijgrecht op iedere vraag die mij gesteld wordt.

(...)

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van het proces-verbaal betreffende het uitlezen van de bij de verdachte in beslag genomen iPhone 5s en BlackBerry Curve van 10 maart 2015 (dossierparagraaf 4.04, dossierpagina 238 e.v.).

De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede:

Het programma XRY-versie 6.11 is een technisch hulpmiddel waarmee de politie telefoons uitleest. Met dit programma is het mogelijk het uitlezen te beperken tot bepaalde type bestanden, bijvoorbeeld of alleen foto’s of alleen berichten, maar niet tot een bepaalde periode. Naast XRY‑versie 6.11 maakt de politie ook nog gebruik van het programma ‘UFED’. Met het XRY‑programma worden alle gegevens uit een telefoon gehaald. Ik weet niet of de gegevens gekopieerd worden, maar de telefoon wordt in ieder geval niet leeg getrokken: de gegevens blijven op de telefoon staan. Alleen de met het oog op het ten laste gelegde feit mogelijk relevante gegevens worden in de vorm van een proces-verbaal aan het procesdossier toegevoegd: ik vermoed daarom dat de gegevens met behulp van het XRY-programma gekopieerd worden. De gegevens worden opgeslagen conform de Wet Bescherming Persoonsgegevens. In dit geval konden door een onbekende systeemfout de WhatsApp-berichten op de iPhone 5s niet worden uitgelezen met het XRY-systeem. Dat is toen handmatig gebeurd.

Ik heb contact opgenomen met de KMar te Schiphol. De werkwijze is sinds het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 zo dat als opsporingsambtenaren een smartphone willen uitlezen met het XRY-systeem of andere software, zij daarvoor toestemming moeten vragen aan de officier van justitie. Dit geldt alleen indien de opsporingsambtenaren de telefoon willen uitlezen door middel van software, bij handmatig onderzoek wordt er geen toestemming gevraagd. Ik weet niet of de officier van justitie altijd toestemming geeft of dat deze toestemming soms ook wordt geweigerd. Wel weet ik dat het verzoek beoordeeld wordt aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Ieder verzoek wordt dus apart beoordeeld. Ja, de noties van proportionaliteit en subsidiariteit spelen daarbij een rol. Ik weet niet of deze werkwijze opgenomen is in een beleidsdocument. Ik weet alleen dat de werkwijze in de praktijk is aangepast na het arrest van de Hoge Raad in onder meer de onderhavige zaak.

De voorzitter vraagt mij of ik toestemming zou hebben gegeven voor het onderhavige onderzoek. Ja. Je wilt als opsporingsambtenaar weten welke personen betrokken waren bij het drugstransport. In dit geval zouden de drugs worden afgehaald op een hotelkamer. De verdachte heeft zich gemeld bij die hotelkamer, maar heeft daarna ontkend dat hij iets te maken had met een transport. In zo’n situatie wil je onderzoeken of de verdachte betrokken is geweest bij de invoer van de cocaïne, hetgeen mogelijk is door de smartphone van de verdachte te onderzoeken. Als advocaat-generaal ben ik qualitate qua plaatsvervangend officier van justitie. In die laatste hoedanigheid zou ik de opsporingsambtenaren toestemming hebben gegeven voor het onderhavige onderzoek.

De voorzitter vraagt de verdachte:

- Waarom had u twee telefoons bij u?

- Welke privacygevoelige gegevens stonden er opgeslagen op de telefoons?

De verdachte verklaart:

Ik beroep mij op mijn zwijgrecht.

De voorzitter vraagt de verdachte:

Los van de strafrechtelijk belastende informatie die is verkregen, welke inbreuk op uw privacy heeft u ervaren doordat de opsporingsambtenaren uw telefoon hebben uitgelezen?

De verdachte verklaart:

Ik vecht omdat mij onrecht is aangedaan. Zonder toestemming is er in mijn telefoon gekeken.

De voorzitter deelt de verdachte hierop mede:

Indien u bijvoorbeeld zou zijn geslagen door de politie, zou het onrecht dat u zou zijn aangedaan duidelijk zijn. In dit geval zijn uw telefoons zonder toestemming onderzocht. Om te beoordelen in hoeverre u daardoor onrecht is aangedaan, kan het voor het hof van belang zijn te weten wat voor privacygevoelige informatie uw telefoons bevatten.

De verdachte verklaart:

Daar wil ik geen antwoord op geven. Ik laat dat over aan mijn raadsman.”

2.2.4

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2018 heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“Ik zal een technische vrijspraak bepleiten, omdat de verdediging vindt dat de telecomgegevens moeten worden uitgesloten van het bewijs. Uitgaande van de verklaringen van mijn cliënt, kreeg hij om 12:00 uur het verzoek naar de hotelkamer van [betrokkene 2] te gaan. Op dat moment was de drugs al in beslag genomen, zodat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan de invoer van cocaïne.

Uit het toetsingskader van de Hoge Raad volgt dat eerst gekeken moet worden of met het onderzoek aan de smartphones een meer dan beperkte inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van mijn cliënt. Hoewel de Hoge Raad het niet met zoveel woorden zegt, wordt op pagina 8 van het arrest wel gesuggereerd dat daarvan sprake is. Als het hof, net als de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, van oordeel is dat de inbreuk meer dan beperkt is, is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Daaraan moet een rechtsgevolg worden verbonden, naar mijn mening kan alleen worden volstaan met bewijsuitsluiting.

Het belang van het geschonden voorschrift is gelegen in hetgeen artikel 1 Wetboek van Strafvordering (Sv) en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beogen te beschermen, namelijk rechtszekerheid en het recht op privacy.

De ernst van het verzuim hangt samen met de verwijtbaarheid ervan. Je mag als opsporingsambtenaar alleen bevoegdheden inzetten als je deze hebt. De telefoons hadden onderzocht kunnen worden met toestemming van de officier van justitie of van de rechter‑commissaris, maar dat is niet gebeurd. Misschien hebben de opsporingsambtenaren dat niet bewust gedaan, maar het is desalniettemin wel gebeurd en verwijtbaar. Daarmee is het een ernstig verzuim.

Voor het nadeel dat mijn cliënt heeft ondervonden, is het u bekende arrest van het hof Arnhem‑Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:2954) van belang. Ook daar ging het om het uitlezen van telefoons. Het hof overwoog:

“De verdachte is ook concreet benadeeld in zijn (verdedigings)belang, nu gegevens (een WhatsApp-gesprek) uit de smartphone van de verdachte zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier en de verdachte door de politie is verhoord en door de rechtbank is veroordeeld mede op basis van een onderdeel van het WhatsApp-gesprek.”

Weliswaar is het belang van een verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang, maar mijn cliënt is tijdens politieverhoren geconfronteerd met feiten die door het vormverzuim zijn verkregen. Deze informatie is ook nog in het vonnis van de rechtbank terecht gekomen. Dat schendt een belang van mijn cliënt dat gerespecteerd moet worden. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft het bewijs niet uitgesloten, omdat het verkregen materiaal niet werd gebezigd in de bewijsconstructie, maar voor mij is dat praktisch hetzelfde. Het hof was van oordeel dat er een vormverzuim was in de zin van artikel 359a Sv en gebruikt het bewijs vervolgens niet. Dan sluit je het bewijs eigenlijk gewoon uit.

Bewijsuitsluiting is de enige passende sanctie voor het vormverzuim. Het gaat hier niet alleen om de zaak tegen mijn cliënt, maar om een structureel probleem. Voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad heb ik nooit meegemaakt dat een opsporingsambtenaar toestemming vroeg voor het onderzoeken van een smartphone bij de officier van justitie of rechter-commissaris: dat onderzoek gebeurde gewoon. Daarom kan niet worden volstaan met alleen een constatering van het verzuim. Net als de advocaat-generaal merk ook ik in de praktijk een verandering van de werkwijze van opsporingsambtenaren, maar dat neemt niet weg dat het in het verleden niet goed ging. Strafvermindering is geen passend rechtsgevolg, omdat het verzuim daarvoor te ernstig is en omdat mijn cliënt zijn straf al heeft uitgezeten. Bewijsuitsluiting is dus de enige passende sanctie. Dit geldt niet alleen voor de informatie die door middel van software is verkregen, maar ook voor de handmatig verkregen gegevens. Het gaat daarbij namelijk niet om één of twee gesprekken, maar om meerdere gesprekken die wel vier maanden teruggaan. Dat is zo’n lange periode dat ook die gesprekken moeten worden uitgesloten.

Zonder het onrechtmatig verkregen bewijs rest alleen dat mijn cliënt naar een hotelkamer is gegaan om geld aan [betrokkene 2] te geven, maar dat is onvoldoende voor een bewezenverklaring. Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat hij betrokken is geweest bij het drugstransport.”

2.2.5

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het door de opsporingsambtenaren verrichte onderzoek aan de smartphones van de verdachte een meer dan beperkte inbreuk heeft gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a Sv, nu dit is geschied zonder voldoende wettelijke basis. Hierdoor is sprake van een - ernstige - schending van artikel 1 Sv en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het geleden nadeel bestaat voor de verdachte daaruit dat hij tijdens verhoren is geconfronteerd met uit het verzuim verkregen informatie en dat deze informatie is opgenomen in het vonnis. Tot het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017 had het zonder toereikende wettelijke basis onderzoeken van smartphones door opsporingsambtenaren een structureel karakter. Mede daarom en gelet op de ernst van het verzuim, kan niet worden volstaan met de constatering van het verzuim, maar dient bewijsuitsluiting te volgen, met als gevolg dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Toepassing van strafvermindering is niet passend omdat de verdachte zijn straf al heeft uitgezeten.

(...)

Oordeel van het hof

Op 22 februari 2015 zijn onder de verdachte in verband met de verdenking van het medeplegen van de invoer van verdovende middelen een Apple iPhone 5s en een BlackBerry Curve RIM‑9320 inbeslaggenomen. Deze smartphones en bijbehorende simkaarten zijn uitgelezen en onderzocht door middel van het XRY-systeem, versie 6.11. Met dit systeem, zo heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld, worden alle zich in de smartphone bevindende gegevens gekopieerd, zodat zij kunnen worden onderzocht. De WhatsApp-berichten in het geheugen van de iPhone 5s konden door een onbekende systeemfout niet worden uitgelezen en zijn daarom handmatig doorgelezen. Alleen de met het oog op het ten laste gelegde feit mogelijk relevante gegevens zijn volgens de advocaat-generaal in de vorm van een proces-verbaal aan het procesdossier toegevoegd. Deze laatste mededeling vindt bevestiging in de omstandigheid dat de middels het uitlezen van de smartphones verkregen informatie die is neergelegd in het politiedossier - in de vorm van contacten, de historie van met de smartphones gevoerde telefoongesprekken en SMS-communicatie (met voornamelijk het telefoonnummer van de in de bewijsmiddelen genoemde ‘ [betrokkene 4] ’), WhatsAppgesprekken met de in de bewijsmiddelen genoemde ‘ [betrokkene 1] ’ en afbeeldingen van onder andere een e-ticket op naam van de medeverdachte [betrokkene 2] - verband houdt met het in deze zaak aan de orde zijnde drugstransport. Het onderzoek aan de inbeslaggenomen smartphones is verricht zonder voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris.

Het hof is van oordeel dat de wijze waarop de smartphones van de verdachte zijn onderzocht het vermoeden doet ontstaan dat daardoor een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt. De verdediging heeft, hoewel daartoe ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk uitgenodigd, niet geconcretiseerd welke gegevens zich in de smartphones van de verdachte bevonden die maken dat met het uitlezen daarvan op voormelde wijze een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de verdachte. Desalniettemin heeft ook de advocaat-generaal, nadat zij zich kennelijk door de betrokken opsporingsdienst inhoudelijk ter zake heeft laten voorlichten, zich op het standpunt gesteld dat door het verrichte onderzoek sprake is van een dergelijke meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Het hof zal dit daarom tot uitgangspunt nemen, zodat het ontbreken van voorafgaande toestemming van de officier van justitie of de rechter-commissaris moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en dus van een schending van artikel 8 EVRM.

Naar het oordeel van het hof dient te worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. Daarbij heeft het hof zich er rekenschap van gegeven dat het belang dat het geschonden voorschrift dient - de bescherming van de persoonlijke levenssfeer - een grondrecht betreft. Anderzijds heeft het hof in aanmerking genomen dat het belang van de verdachte dat het door hem gepleegde strafbare feit niet wordt ontdekt geen rechtens te respecteren belang vormt, terwijl de verdediging het nadeel dat de verdachte overigens heeft ondervonden op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Dat laatste is niet zonder belang. De mate waarin een onderzoek waarbij alle gegevens uit een smartphone worden gekopieerd inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer – en nadeel kan veroorzaken, dat zich mogelijk leent voor compensatie - hangt immers nauw samen met de in die smartphone opgeslagen gegevens. Dat via de iPhone van de verdachte persoonlijke of precaire informatie kon worden geraadpleegd die de ernst tekent van de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is niet (concreet) aangevoerd; evenmin is dat anderszins aannemelijk worden. In de omstandigheid dat de verdachte in de strafrechtelijke procedure op verscheidene momenten is geconfronteerd met het verkregen belastende materiaal ziet het hof op zichzelf geen aanleiding voor de toepassing van enig rechtsgevolg, in aanmerking genomen dat het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM juist vereist dat de verdachte zijn processuele rechten kan uitoefenen met betrekking tot het verkregen materiaal, kan opkomen tegen het gebruik daarvan en de betrouwbaarheid van dat materiaal kan aan vechten.

Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat de betrokken opsporingsambtenaren, zo kan worden aangenomen, te goeder trouw hebben gehandeld en de verwijtbaarheid van die (achteraf bezien onrechtmatige) handelwijze gering is. Pas met het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat voor het onderzoek als door de opsporingsambtenaren in deze zaak is verricht vooraf toestemming dient te worden gevraagd als hiervoor bedoeld, terwijl tevens aannemelijk is geworden dat de werkwijze in de opsporing naar aanleiding van voormeld arrest van de Hoge Raad is aangepast. Er is dus geen sprake van een situatie als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321) waarin de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. Integendeel, ook de raadsman heeft verklaard de verandering in de werkwijze van de Koninklijke Marechaussee op Schiphol te hebben bemerkt.

Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof mede op basis van de daartoe strekkende mededelingen van de advocaat-generaal (tevens plaatsvervangend officier van justitie) ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk is dat in de gegeven omstandigheden (waarin sprake was van een verdenking ter zake van betrokkenheid bij de invoer van ruim 2.800 gram van een materiaal bevattende cocaïne, terwijl de verdachte die betrokkenheid ontkent) door de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou zijn verleend de smartphones van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat zich geen geval voordoet waarin de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321), terwijl evenmin sprake is van door het vormverzuim veroorzaakt nadeel dat zich leent voor compensatie door middel van strafvermindering zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Het verweer wordt daarom verworpen.”

2.3

Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat de verdediging niet heeft geconcretiseerd dat de verdachte daarvan nadeel heeft ondervonden.
Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de opsporingsambtenaren die het onderzoek hebben uitgevoerd te goeder trouw hebben gehandeld, dat de verwijtbaarheid van hun handelen gering is, dat geen sprake is van een situatie waarin de verantwoordelijke autoriteiten zich vanaf het moment waarop dit “structurele verzuim” hun bekend moet zijn geweest onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen, en dat door de officier van justitie, indien deze daartoe zou zijn aangezocht, toestemming zou zijn verleend de smartphones van de verdachte te onderwerpen aan het onderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim, nu “zich geen geval voordoet waarin de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321), terwijl evenmin sprake is van door het vormverzuim veroorzaakt nadeel dat zich leent voor compensatie door middel van strafvermindering zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AM2533).”

2.4

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 onder meer het volgende overwogen:

“2.4.1. (...) Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is “het belang dat het geschonden voorschrift dient”. De tweede factor is “de ernst van het verzuim”. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.

(...)

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. (...)

2.4.4.

Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. (...)

2.4.5.

Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.”

2.5

Het op dit beoordelingskader gebaseerde oordeel van het Hof dat aan het door het Hof tot uitgangspunt genomen vormverzuim geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat een “meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte is gemaakt” betekent immers nog niet dat “bewijsuitsluiting noodzakelijk [is] als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen”. Dat oordeel is voorts - in het licht van hetgeen onder 2.3 is weergegeven - toereikend gemotiveerd.

2.6

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
18 februari 2020.

Cassatie over bewijsuitsluiting bij onrechtmatig onderzoek aan smartphones in drugszaken

Uitspraak

1.Geding in cassatie

2.Beoordeling van het middel

3.Beslissing